Der Oberste Gerichtshof hat am 12.Juni 1991 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hörburger, Dr. Kuch, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Sauer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Josef Adolf Z***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 129 Z 2 und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten Josef Adolf Z***** gegen das Urteil des Kreisgerichtes Leoben als Schöffengericht vom 8.Februar 1991, GZ 10 Vr 254/90-23, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlußDer Oberste Gerichtshof hat am 12.Juni 1991 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hörburger, Dr. Kuch, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Sauer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Josef Adolf Z***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraphen 127, 129, Ziffer 2 und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten Josef Adolf Z***** gegen das Urteil des Kreisgerichtes Leoben als Schöffengericht vom 8.Februar 1991, GZ 10 römisch fünf r 254/90-23, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung wird der Akt dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß dem Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 27.März 1960 geborene beschäftigungslose Josef Adolf Z***** des (teils vollendeten, teils versuchten) Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 129 Z 2 und 15 StGB schuldig erkannt. Darnach hat er in Leoben den im Urteilsspruch angeführten Personen fremde bewegliche Sachen in einem 25.000 S nicht übersteigenden Wert, teilweise durch Aufbrechen eines Behältnisses, mit Bereicherungsvorsatz weggenommen bzw wegzunehmen versucht, und zwar in der Nacht zum 11.Dezember 1989 durch gewaltsames Öffnen von Spinden in den Umkleideräumen des Landeskrankenhauses in vier Fällen die im Urteilstenor angeführten Gebrauchsgegenstände (Fakten I 1-4), den Benützern weiterer 63 Spinde fremde bewegliche Sachen unbekannten Wertes, wobei es in diesen Fällen beim Versuch geblieben ist (I 5), sowie am 9.September 1990 durch Einbruch in das Gasthaus R***** und Aufbrechen von Sparvereinskästen Mitgliedern des Sparvereines einen Bargeldbetrag von insgesamt 5.867 S (I 6); ferner am 3. Dezember 1989 dem Erich T***** Lebensmittel und Textilien im Gesamtwert von etwa 219 S (II).Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 27.März 1960 geborene beschäftigungslose Josef Adolf Z***** des (teils vollendeten, teils versuchten) Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraphen 127, 129, Ziffer 2 und 15 StGB schuldig erkannt. Darnach hat er in Leoben den im Urteilsspruch angeführten Personen fremde bewegliche Sachen in einem 25.000 S nicht übersteigenden Wert, teilweise durch Aufbrechen eines Behältnisses, mit Bereicherungsvorsatz weggenommen bzw wegzunehmen versucht, und zwar in der Nacht zum 11.Dezember 1989 durch gewaltsames Öffnen von Spinden in den Umkleideräumen des Landeskrankenhauses in vier Fällen die im Urteilstenor angeführten Gebrauchsgegenstände (Fakten römisch eins 1-4), den Benützern weiterer 63 Spinde fremde bewegliche Sachen unbekannten Wertes, wobei es in diesen Fällen beim Versuch geblieben ist (römisch eins 5), sowie am 9.September 1990 durch Einbruch in das Gasthaus R***** und Aufbrechen von Sparvereinskästen Mitgliedern des Sparvereines einen Bargeldbetrag von insgesamt 5.867 S (römisch eins 6); ferner am 3. Dezember 1989 dem Erich T***** Lebensmittel und Textilien im Gesamtwert von etwa 219 S (römisch zwei).

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z 3, 5 und 9 lit a des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde; den Strafausspruch ficht er mit Berufung an.Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Ziffer 3, 5 und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde; den Strafausspruch ficht er mit Berufung an.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen liegt der erstangeführte Nichtigkeitsgrund deshalb nicht vor, weil die Schöffen nach dem Inhalt des ungerügt gebliebenen Hauptverhandlungsprotokolls den Eid in der gemäß dem § 276 a StPO wiederholten, in das folgende Kalenderjahr fallenden Hauptverhandlung vom 8.Februar 1991 neuerlich abgelegt haben (vgl S 142).Entgegen dem Beschwerdevorbringen liegt der erstangeführte Nichtigkeitsgrund deshalb nicht vor, weil die Schöffen nach dem Inhalt des ungerügt gebliebenen Hauptverhandlungsprotokolls den Eid in der gemäß dem Paragraph 276, a StPO wiederholten, in das folgende Kalenderjahr fallenden Hauptverhandlung vom 8.Februar 1991 neuerlich abgelegt haben vergleiche S 142).

Auch die Mängelrüge (Z 5) versagt.Auch die Mängelrüge (Ziffer 5,) versagt.

Der Beschwerdeführer behauptet zunächst, daß er zur Begehung der Tat zu Punkt II des Urteilssatzes erst ab 8.Dezember 1989 Gelegenheit gehabt hätte und er diese daher nicht - wie vom Gericht angenommen - am 3.Dezember 1989 verüben konnte, weil der Bestohlene Erich T***** erst zum erstgenannten Zeitpunkt in das Zimmer im Hause Leoben, Zirkusstraße 27, eingezogen sei. Abgesehen davon, daß die Tat bereits am 7.Dezember 1989 angezeigt wurde (S 11), ergibt sich aus der Aussage des Zeugen T*****, daß dieser bereits in der ersten Hälfte des Monates November 1989 in ein Zimmer des oben angeführten Hauses eingezogen ist (vgl S 56 und auch S 12). Der Behauptung, diese Aussage des genannten Zeugen sei unrichtig protokolliert worden, steht entgegen, daß der Angeklagte eine Berichtigung der Niederschrift nicht angestrebt hat. Diese Rüge ergeht sich somit nur in Spekulationen und es liegt daher die prozeßordnungsgemäße Ausführung eines Nichtigkeitsgrundes nicht vor.Der Beschwerdeführer behauptet zunächst, daß er zur Begehung der Tat zu Punkt römisch zwei des Urteilssatzes erst ab 8.Dezember 1989 Gelegenheit gehabt hätte und er diese daher nicht - wie vom Gericht angenommen - am 3.Dezember 1989 verüben konnte, weil der Bestohlene Erich T***** erst zum erstgenannten Zeitpunkt in das Zimmer im Hause Leoben, Zirkusstraße 27, eingezogen sei. Abgesehen davon, daß die Tat bereits am 7.Dezember 1989 angezeigt wurde (S 11), ergibt sich aus der Aussage des Zeugen T*****, daß dieser bereits in der ersten Hälfte des Monates November 1989 in ein Zimmer des oben angeführten Hauses eingezogen ist vergleiche S 56 und auch S 12). Der Behauptung, diese Aussage des genannten Zeugen sei unrichtig protokolliert worden, steht entgegen, daß der Angeklagte eine Berichtigung der Niederschrift nicht angestrebt hat. Diese Rüge ergeht sich somit nur in Spekulationen und es liegt daher die prozeßordnungsgemäße Ausführung eines Nichtigkeitsgrundes nicht vor.

Dazu sei nur noch ergänzend bemerkt:

Wenn in den Gründen des Urteils ausgeführt wird, das Nachsperren des Zimmers des Zeugen T***** mit dem widerrechtlich zurückbehaltenen Schlüssel erfülle die Einbruchsqualifikation, so ist dies wohl verfehlt (vgl Kienapfel BT II2 § 129 RN 43). Nach dem Wortlaut des Urteilssatzes wurde allerdings der § 129 StGB ohnedies nicht auf dieses Verhalten bezogen.Wenn in den Gründen des Urteils ausgeführt wird, das Nachsperren des Zimmers des Zeugen T***** mit dem widerrechtlich zurückbehaltenen Schlüssel erfülle die Einbruchsqualifikation, so ist dies wohl verfehlt vergleiche Kienapfel BT II2 Paragraph 129, RN 43). Nach dem Wortlaut des Urteilssatzes wurde allerdings der Paragraph 129, StGB ohnedies nicht auf dieses Verhalten bezogen.

Auch die der Sache nach behauptete Unvollständigkeit der Begründung des Schuldspruches hinsichtlich der Faktengruppe I 1-5 ist nicht gegeben. Da der Angeklagte eingeräumt hat, in der Nacht zum 11.Dezember 1989 das Landeskrankenhaus Leoben aufgesucht zu haben, um dort zu schlafen (S 31 und 47 f), mußte sich das Erstgericht nicht näher damit auseinandersetzen, wie es dem Angeklagten gelungen ist, in das - nach dem Beschwerdevorbringen - während der Nachtstunden versperrte Krankenhaus zu gelangen.Auch die der Sache nach behauptete Unvollständigkeit der Begründung des Schuldspruches hinsichtlich der Faktengruppe römisch eins 1-5 ist nicht gegeben. Da der Angeklagte eingeräumt hat, in der Nacht zum 11.Dezember 1989 das Landeskrankenhaus Leoben aufgesucht zu haben, um dort zu schlafen (S 31 und 47 f), mußte sich das Erstgericht nicht näher damit auseinandersetzen, wie es dem Angeklagten gelungen ist, in das - nach dem Beschwerdevorbringen - während der Nachtstunden versperrte Krankenhaus zu gelangen.

Die Täterschaft des Beschwerdeführers zum Faktum I 6 nahm das Gericht deshalb als erwiesen an, weil er etwa eine Stunde nach Entdeckung der Tat in der Nähe des Tatortes von Polizeibeamten aufgegriffen wurde und bei seiner Betretung versuchte, den Besitz eines für einen Arbeitslosen relativ hohen Bargeldbetrages (5.867 S, vgl S 71) zu verschleiern. Die beim Angeklagten sichergestellten Banknoten wiesen nach den Urteilskonstatierungen eine für das Einschieben in Sparvereinskästen typische dreifache Faltung auf, was den erhebenden Polizeibeamten sofort auffiel. Demgegenüber erachtete das Gericht die Verantwortung des Beschwerdeführers über den redlichen Erwerb des Geldes bei der Tankstelle R***** in L***** als widerlegt.Die Täterschaft des Beschwerdeführers zum Faktum römisch eins 6 nahm das Gericht deshalb als erwiesen an, weil er etwa eine Stunde nach Entdeckung der Tat in der Nähe des Tatortes von Polizeibeamten aufgegriffen wurde und bei seiner Betretung versuchte, den Besitz eines für einen Arbeitslosen relativ hohen Bargeldbetrages (5.867 S, vergleiche S 71) zu verschleiern. Die beim Angeklagten sichergestellten Banknoten wiesen nach den Urteilskonstatierungen eine für das Einschieben in Sparvereinskästen typische dreifache Faltung auf, was den erhebenden Polizeibeamten sofort auffiel. Demgegenüber erachtete das Gericht die Verantwortung des Beschwerdeführers über den redlichen Erwerb des Geldes bei der Tankstelle R***** in L***** als widerlegt.

Der Einwand, es hätte der Aufklärung bedurft, womit (mit welchem Tatwerkzeug) die Sparvereinskästen aufgebrochen worden sind, betrifft keine entscheidende Tatsache.

Unzutreffend ist auch die Behauptung der Rüge, daß nach der Aussage der Zeugin Paula R***** ein Geldbetrag von 8.000 S erbeutet worden sei, und sich das Gericht daher damit hätte befassen müssen, daß beim Angeklagten nur ein Bargeldbetrag von 5.867 S sichergestellt wurde. Denn diese Zeugenaussage in der Hauptverhandlung betraf die Höhe des Gesamtschadens (vgl S 125), wogegen das gestohlene Bargeld mit ca 5.000 bis 6.000 S beziffert worden war (vgl S 74). Die Tatrichter haben sich auch damit auseinandergesetzt, daß der Tatort vom letzten Aufenthalt des Angeklagten in 20 bis 30 Minuten erreichbar war und daß der Angeklagte etwa eine Stunde Zeit hatte, um den Einbruch zu begehen. Soweit die Rüge behauptet, daß nach dem für die Tat erforderlichen Zeitaufwand die Täterschaft des Angeklagten auszuschließen wäre, übergeht sie diese Urteilsüberlegungen.Unzutreffend ist auch die Behauptung der Rüge, daß nach der Aussage der Zeugin Paula R***** ein Geldbetrag von 8.000 S erbeutet worden sei, und sich das Gericht daher damit hätte befassen müssen, daß beim Angeklagten nur ein Bargeldbetrag von 5.867 S sichergestellt wurde. Denn diese Zeugenaussage in der Hauptverhandlung betraf die Höhe des Gesamtschadens vergleiche S 125), wogegen das gestohlene Bargeld mit ca 5.000 bis 6.000 S beziffert worden war vergleiche S 74). Die Tatrichter haben sich auch damit auseinandergesetzt, daß der Tatort vom letzten Aufenthalt des Angeklagten in 20 bis 30 Minuten erreichbar war und daß der Angeklagte etwa eine Stunde Zeit hatte, um den Einbruch zu begehen. Soweit die Rüge behauptet, daß nach dem für die Tat erforderlichen Zeitaufwand die Täterschaft des Angeklagten auszuschließen wäre, übergeht sie diese Urteilsüberlegungen.

Mit der Behauptung, daß das Erstgericht "diverse Zeugen nicht einvernommen" habe, wird kein Nichtigkeitsgrund in der Bedeutung der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO aufgezeigt, weil die Nichtausschöpfung von möglichen, jedoch nicht beantragten Beweismitteln einen solchen nicht zu begründen vermag (vgl 13 Os 149/85 ua). Einem Verständnis dieser Darlegungen als Verfahrensrüge steht der Umstand entgegen, daß der Beschwerdeführer in der maßgeblichen Hauptverhandlung keinen Beweisantrag in dieser Richtung gestellt hat. Schließlich werden mit diesem Vorbringen auch keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der wesentlichen Tatsachenfeststellungen aufgezeigt, die aus schwerwiegenden, die Verpflichtung zur amtswegigen Wahrheitserforschung (§§ 3, 332 Abs. 2, 254 StPO) ignorierenden Verfahrensmängeln resultieren und damit den Grund der Z 5 a verwirklichen könnten (vgl RZ 1990/94).Mit der Behauptung, daß das Erstgericht "diverse Zeugen nicht einvernommen" habe, wird kein Nichtigkeitsgrund in der Bedeutung der Ziffer 5, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO aufgezeigt, weil die Nichtausschöpfung von möglichen, jedoch nicht beantragten Beweismitteln einen solchen nicht zu begründen vermag vergleiche 13 Os 149/85 ua). Einem Verständnis dieser Darlegungen als Verfahrensrüge steht der Umstand entgegen, daß der Beschwerdeführer in der maßgeblichen Hauptverhandlung keinen Beweisantrag in dieser Richtung gestellt hat. Schließlich werden mit diesem Vorbringen auch keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der wesentlichen Tatsachenfeststellungen aufgezeigt, die aus schwerwiegenden, die Verpflichtung zur amtswegigen Wahrheitserforschung (Paragraphen 3, 332, Absatz 2, 254, StPO) ignorierenden Verfahrensmängeln resultieren und damit den Grund der Ziffer 5, a verwirklichen könnten vergleiche RZ 1990/94).

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) geht nicht vom Urteilssachverhalt aus, sondern erschöpft sich in einer Wiederholung und Ergänzung jener Einwände, die bereits als Mängelrüge ins Treffen geführt wurden, und in der Behauptung, daß die Aufklärung weiterer Sachverhaltselemente zu anderen Feststellungen geführt hätten. Damit ist die Rüge aber nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil sie nicht an den die Grundlage des Schuldspruchs bildenden tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils festhält (vgl Mayerhofer-Rieder, StPO3 Nr 26 zu § 281).Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) geht nicht vom Urteilssachverhalt aus, sondern erschöpft sich in einer Wiederholung und Ergänzung jener Einwände, die bereits als Mängelrüge ins Treffen geführt wurden, und in der Behauptung, daß die Aufklärung weiterer Sachverhaltselemente zu anderen Feststellungen geführt hätten. Damit ist die Rüge aber nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil sie nicht an den die Grundlage des Schuldspruchs bildenden tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils festhält vergleiche Mayerhofer-Rieder, StPO3 Nr 26 zu Paragraph 281,).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als offenbar unbegründet gemäß dem § 285 d Abs. 1 Z 2 StPO, teils als nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt nach dem § 285 d Abs. 1 Z 1 StPO im Zusammenhalt mit dem § 285 a Z 2 StPO schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen. Über die Berufung des Angeklagten wird demnach das Oberlandesgericht Graz zu entscheiden haben (§ 285 i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als offenbar unbegründet gemäß dem Paragraph 285, d Absatz eins, Ziffer 2, StPO, teils als nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt nach dem Paragraph 285, d Absatz eins, Ziffer eins, StPO im Zusammenhalt mit dem Paragraph 285, a Ziffer 2, StPO schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen. Über die Berufung des Angeklagten wird demnach das Oberlandesgericht Graz zu entscheiden haben (Paragraph 285, i StPO).

Der Kostenausspruch gründet auf der zitierten Gesetzesstelle.