Der Oberste Gerichtshof hat am 15.Juli 1992 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hörburger, Dr. Kuch, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Amschl als Schriftführerin in der Strafsache gegen Karl F***** und andere wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 129 Z 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 18. Feber 1992, GZ 22 E Vr 1751/91-21, nach Anhörung der Vertreterin der Generalprokuratur, der Generalanwältin Dr. Bierlein, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten in öffentlicher Verhandlung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 15.Juli 1992 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hörburger, Dr. Kuch, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Amschl als Schriftführerin in der Strafsache gegen Karl F***** und andere wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraphen 127, 129, Ziffer eins, StGB und anderer strafbarer Handlungen über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 18. Feber 1992, GZ 22 E römisch fünf r 1751/91-21, nach Anhörung der Vertreterin der Generalprokuratur, der Generalanwältin Dr. Bierlein, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten in öffentlicher Verhandlung zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichtes Feldkrich vom 18.Februar 1992, GZ 22 E Vr 1751/91-21, verletzt in seinem den Angeklagten Andreas L***** betreffenden Strafausspruch das Gesetz in der Bestimmung des § 43 a Abs. 2 StGB.Das Urteil des Landesgerichtes Feldkrich vom 18.Februar 1992, GZ 22 E römisch fünf r 1751/91-21, verletzt in seinem den Angeklagten Andreas L***** betreffenden Strafausspruch das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 43, a Absatz 2, StGB.

Gründe:

Der am 21.März 1970 geborene Elektromonteur Andreas L***** wurde mit dem (gemäß den §§ 458 Abs. 3, 488 Z 7 StPO in gekürzter Form ausgefertigten) rechtskräftigen Urteil des Einzelrichters des Landesgerichtes Feldkirch vom 18.Februar 1992, GZ 22 E Vr 1751/91-21, wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 129 Z 1 StGB und des Vergehens des versuchten schweren Betruges als Beitragstäter nach den §§ 12 (dritter Fall), 15, 146, 147 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 StGB schuldig erkannt. Über ihn wurde nach dem § 129 (in der Urteilsausfertigung irrig: § 147) StGB unter Bedachtnahme gemäß den §§ 31 und 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 27.Dezember 1990, AZ 23 E Vr 1339/90 (wegen der §§ 127, 128 Abs. 1 Z 1 StGB Freiheitsstrafe von sieben Monaten, wovon ein Teil von sechs Monaten für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehen wurde), und unter Anwendung der §§ 28 Abs. 1, 43 a Abs. 2 StGB eine (zu vollziehende) Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu 280 S, für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit 30 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, sowie eine unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe von fünf Monaten als Zusatzstrafe verhängt.Der am 21.März 1970 geborene Elektromonteur Andreas L***** wurde mit dem (gemäß den Paragraphen 458, Absatz 3, 488, Ziffer 7, StPO in gekürzter Form ausgefertigten) rechtskräftigen Urteil des Einzelrichters des Landesgerichtes Feldkirch vom 18.Februar 1992, GZ 22 E römisch fünf r 1751/91-21, wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraphen 127, 129, Ziffer eins, StGB und des Vergehens des versuchten schweren Betruges als Beitragstäter nach den Paragraphen 12, (dritter Fall), 15, 146, 147 Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, StGB schuldig erkannt. Über ihn wurde nach dem Paragraph 129, (in der Urteilsausfertigung irrig: Paragraph 147,) StGB unter Bedachtnahme gemäß den Paragraphen 31 und 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 27.Dezember 1990, AZ 23 E römisch fünf r 1339/90 (wegen der Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer eins, StGB Freiheitsstrafe von sieben Monaten, wovon ein Teil von sechs Monaten für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehen wurde), und unter Anwendung der Paragraphen 28, Absatz eins, 43, a Absatz 2, StGB eine (zu vollziehende) Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu 280 S, für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit 30 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, sowie eine unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe von fünf Monaten als Zusatzstrafe verhängt.

Dieses Urteil verletzt, wie der Generalprokurator zu Recht in seiner gemäß dem § 33 Abs. 2 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde ausführt, das Gesetz in der Bestimmung des § 43 a Abs. 2 StGB.Dieses Urteil verletzt, wie der Generalprokurator zu Recht in seiner gemäß dem Paragraph 33, Absatz 2, StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde ausführt, das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 43, a Absatz 2, StGB.

Die Anwendung dieser Gesetzesstelle setzt nach ihrem unzweifelhaften Wortlaut voraus, daß auf eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten zu erkennen wäre und nicht die Voraussetzungen für eine bedingte Nachsicht der ganzen Strafe vorliegen (vgl EvBl 1989/43; 1991/65; 11 Os 10/92 ua). Dies trifft auch dann zu, wenn bei Bedachtnahme auf ein Urteil gemäß dem § 31 StGB die (hypothetische) "Gesamt-Strafe" sechs Monate übersteigt. Die Zusatzstrafe nach dem § 31 StGB enthält nämlich einen selbständigen Strafausspruch, für den nur in bezug auf die Strafhöhe besondere Vorschriften gelten (EvBl 1989/86 = RZ 1989/47; 11 Os 127,133/90, 15 Os 15/91 ua).Die Anwendung dieser Gesetzesstelle setzt nach ihrem unzweifelhaften Wortlaut voraus, daß auf eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten zu erkennen wäre und nicht die Voraussetzungen für eine bedingte Nachsicht der ganzen Strafe vorliegen vergleiche EvBl 1989/43; 1991/65; 11 Os 10/92 ua). Dies trifft auch dann zu, wenn bei Bedachtnahme auf ein Urteil gemäß dem Paragraph 31, StGB die (hypothetische) "Gesamt-Strafe" sechs Monate übersteigt. Die Zusatzstrafe nach dem Paragraph 31, StGB enthält nämlich einen selbständigen Strafausspruch, für den nur in bezug auf die Strafhöhe besondere Vorschriften gelten (EvBl 1989/86 = RZ 1989/47; 11 Os 127,133/90, 15 Os 15/91 ua).

Da die über Andreas L***** verhängte (Zusatz-) Strafe sechs Monate nicht übersteigt, erweist sich die auf dem § 43 a Abs. 2 StGB gestützte Kumulierung einer Geldstrafe mit einer (bedingt nachgesehenen) Freiheitsstrafe als rechtlich verfehlt.Da die über Andreas L***** verhängte (Zusatz-) Strafe sechs Monate nicht übersteigt, erweist sich die auf dem Paragraph 43, a Absatz 2, StGB gestützte Kumulierung einer Geldstrafe mit einer (bedingt nachgesehenen) Freiheitsstrafe als rechtlich verfehlt.

Diese Gesetzesverletzung wirkt sich allerdings nicht zum Nachteil des Verurteilten aus, weil der Einzelrichter mit der ausdrücklichen Bezugnahme auf § 43 a Abs. 2 StGB zugleich die Voraussetzungen für die bedingte Nachsicht der insgesamt ausgesprochenen Freiheitsstrafe ebenso verneint hat wie jene für die Anwendung des § 37 StGB (vgl AS 69 f).Diese Gesetzesverletzung wirkt sich allerdings nicht zum Nachteil des Verurteilten aus, weil der Einzelrichter mit der ausdrücklichen Bezugnahme auf Paragraph 43, a Absatz 2, StGB zugleich die Voraussetzungen für die bedingte Nachsicht der insgesamt ausgesprochenen Freiheitsstrafe ebenso verneint hat wie jene für die Anwendung des Paragraph 37, StGB vergleiche AS 69 f).

Es war daher wie aus dem Spruch ersichtlich die Überschreitung der gesetzlichen Strafbefugnis festzustellen.