Der Oberste Gerichtshof hat am 28.April 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kießwetter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hörburger, Dr.Massauer, Dr.Markel und Dr.Ebner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Malesich als Schriftführerin in der Strafsache gegen Borivoje K* wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 StGB über die vom Generalprokurator gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 12. Oktober 1992, GZ 10 E Vr 5.610/92-51, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Hauptmann, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 28.April 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kießwetter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hörburger, Dr.Massauer, Dr.Markel und Dr.Ebner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Malesich als Schriftführerin in der Strafsache gegen Borivoje K* wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, StGB über die vom Generalprokurator gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 12. Oktober 1992, GZ 10 E Vr 5.610/92-51, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Hauptmann, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten zu Recht erkannt:

Durch das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 12. Oktober 1992, GZ 10 E Vr 5.610/92-51, ist insoweit, als der dem Borivoje K* zur Last liegende Diebstahl auch der Qualifikation des § 129 Z 1 StGB unterstellt, als Verbrechen des schweren Diebstahls durch Einbruch beurteilt und der Genannte nach dem § 129 StGB bestraft wurde, das Gesetz in der Bestimmung des § 129 Z 1 StGB verletzt.Durch das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 12. Oktober 1992, GZ 10 E römisch fünf r 5.610/92-51, ist insoweit, als der dem Borivoje K* zur Last liegende Diebstahl auch der Qualifikation des Paragraph 129, Ziffer eins, StGB unterstellt, als Verbrechen des schweren Diebstahls durch Einbruch beurteilt und der Genannte nach dem Paragraph 129, StGB bestraft wurde, das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 129, Ziffer eins, StGB verletzt.

Gemäß dem § 292, letzter Satz, StPO wird dieses Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch über die rechtliche Beurteilung der Tat und demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und es wird in der Sache selbst erkannt:Gemäß dem Paragraph 292,, letzter Satz, StPO wird dieses Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch über die rechtliche Beurteilung der Tat und demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und es wird in der Sache selbst erkannt:

Borivoje K* hat durch das ihm nach dem (unberührt gebliebenen) Schuldspruch zur Last liegende Verhalten das Vergehen des schweren Diebstahls nach den §§ 127, 128 Abs 1 Z 4 StGB begangen und wird hiefür nach dem § 128 Abs 1 StGB zu 3 (drei) Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.Borivoje K* hat durch das ihm nach dem (unberührt gebliebenen) Schuldspruch zur Last liegende Verhalten das Vergehen des schweren Diebstahls nach den Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, StGB begangen und wird hiefür nach dem Paragraph 128, Absatz eins, StGB zu 3 (drei) Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

Gemäß dem § 43 Abs 1 StGB wird ihm diese Strafe unter Bestimmung einer - ab 12.Oktober 1992 zu berechnenden - Probezeit von 3 (drei) Jahren bedingt nachgesehen.Gemäß dem Paragraph 43, Absatz eins, StGB wird ihm diese Strafe unter Bestimmung einer - ab 12.Oktober 1992 zu berechnenden - Probezeit von 3 (drei) Jahren bedingt nachgesehen.

Gründe:

Mit dem oben bezeichneten, sogleich in Rechtskraft erwachsenen Urteil wurde Borivoje K* schuldig erkannt, am 3.Oktober 1982 in Sparbach im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit mehreren gesondert abgeurteilten Mittätern fremde bewegliche Sachen in einem 25.000 S übersteigenden Wert, nämlich drei Wildschweine im Wert von ca 32.000 S, durch Einsteigen in das (umzäunte) Wildgehege der Liechtenstein'schen Forstverwaltung mit dem Vorsatz weggenommen zu haben, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, und hiedurch das Verbrechen des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 StGB begangen zu haben. Über ihn wurde deswegen nach dem § 129 StGB unter Anwendung des § 41 Abs 1 Z 5 StGB eine Freiheitsstrafe von vier Monaten verhängt, welche gemäß dem § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.Mit dem oben bezeichneten, sogleich in Rechtskraft erwachsenen Urteil wurde Borivoje K* schuldig erkannt, am 3.Oktober 1982 in Sparbach im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit mehreren gesondert abgeurteilten Mittätern fremde bewegliche Sachen in einem 25.000 S übersteigenden Wert, nämlich drei Wildschweine im Wert von ca 32.000 S, durch Einsteigen in das (umzäunte) Wildgehege der Liechtenstein'schen Forstverwaltung mit dem Vorsatz weggenommen zu haben, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, und hiedurch das Verbrechen des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, StGB begangen zu haben. Über ihn wurde deswegen nach dem Paragraph 129, StGB unter Anwendung des Paragraph 41, Absatz eins, Ziffer 5, StGB eine Freiheitsstrafe von vier Monaten verhängt, welche gemäß dem Paragraph 43, Absatz eins, StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.

Der Einzelrichter unterstellte dabei die Tat - wie der Generalprokurator in seiner zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend aufzeigt - zu Unrecht der Qualifikation nach dem § 129 Z 1 StGB, die dem Dieb nur dann zur Last fällt, wenn er in ein Gebäude, in ein Transportmittel, in eine Wohnstätte oder sonst einen abgeschlossenen Raum, der sich in einem Gebäude oder Transportmittel befindet, oder in einen Lagerplatz einbricht, einsteigt oder mit einem nachgemachten oder widerrechtlich erlangten Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt. Von einem (hier allein einer Erörterung bedürftigen) Lagerplatz, also einem Areal, das der Aufbewahrung von Waren dient (Mayerhofer-Rieder StGB3 E 9 ff zu § 129), kann bei einem umzäunten Wildgehege nicht die Rede sein. Die Beurteilung eines solchen Geheges als Lagerplatz wäre eine über den äußerstmöglichen Wortsinn hinausgehende, nach dem § 1 StGB unzulässige Interpretation des § 129 Z 1 StGB.Der Einzelrichter unterstellte dabei die Tat - wie der Generalprokurator in seiner zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend aufzeigt - zu Unrecht der Qualifikation nach dem Paragraph 129, Ziffer eins, StGB, die dem Dieb nur dann zur Last fällt, wenn er in ein Gebäude, in ein Transportmittel, in eine Wohnstätte oder sonst einen abgeschlossenen Raum, der sich in einem Gebäude oder Transportmittel befindet, oder in einen Lagerplatz einbricht, einsteigt oder mit einem nachgemachten oder widerrechtlich erlangten Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt. Von einem (hier allein einer Erörterung bedürftigen) Lagerplatz, also einem Areal, das der Aufbewahrung von Waren dient (Mayerhofer-Rieder StGB3 E 9 ff zu Paragraph 129,), kann bei einem umzäunten Wildgehege nicht die Rede sein. Die Beurteilung eines solchen Geheges als Lagerplatz wäre eine über den äußerstmöglichen Wortsinn hinausgehende, nach dem Paragraph eins, StGB unzulässige Interpretation des Paragraph 129, Ziffer eins, StGB.

Zur Beseitigung des Nachteiles, der dem Verurteilten durch die rechtsirrige Anwendung einer zusätzlichen, mit einer höheren Strafdrohung verbundenen Qualifikation erwachsen ist, war der Schuldspruch gemäß dem § 292, letzter Satz, StPO entsprechend zu korrigieren. Der Ausspruch des Erstgerichtes, wonach der Diebstahl durch Einsteigen in ein Wildgehege begangen wurde, enthält allerdings keine (ausdrückliche) Gleichsetzung dieses Geheges mit einem Lagerplatz und konnte daher als an sich rechtlich unbedenkliche Erwähnung eines konkreten Begleitumstandes der Tat im Urteilsspruch aufrechtbleiben.Zur Beseitigung des Nachteiles, der dem Verurteilten durch die rechtsirrige Anwendung einer zusätzlichen, mit einer höheren Strafdrohung verbundenen Qualifikation erwachsen ist, war der Schuldspruch gemäß dem Paragraph 292,, letzter Satz, StPO entsprechend zu korrigieren. Der Ausspruch des Erstgerichtes, wonach der Diebstahl durch Einsteigen in ein Wildgehege begangen wurde, enthält allerdings keine (ausdrückliche) Gleichsetzung dieses Geheges mit einem Lagerplatz und konnte daher als an sich rechtlich unbedenkliche Erwähnung eines konkreten Begleitumstandes der Tat im Urteilsspruch aufrechtbleiben.

Bei der Strafneubemessung war die Tatbegehung unter Beteiligung mehrerer erschwerend, mildernd das Geständnis, die nach der vom Obersten Gerichtshof neu eingeholten Strafregisterauskunft nunmehr anzunehmende Unbescholtenheit des Angeklagten und daß er sich seit der bereits lange Zeit zurückliegenden Tat wohlverhalten hat.

Eine Freiheitsstrafe von drei Monaten ist der unrechtsbezogenen Schuld (§ 32 StGB) angemessen. Deren bedingte Nachsicht und die Aufrechterhaltung des Beginnes der Probezeit mit dem ursprünglichen Anfangszeitpunkt folgt schon aus dem Verschlimmerungsverbot.Eine Freiheitsstrafe von drei Monaten ist der unrechtsbezogenen Schuld (Paragraph 32, StGB) angemessen. Deren bedingte Nachsicht und die Aufrechterhaltung des Beginnes der Probezeit mit dem ursprünglichen Anfangszeitpunkt folgt schon aus dem Verschlimmerungsverbot.