Der Oberste Gerichtshof hat am 27. August 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Falmbigl als Schriftführer in der Strafsache gegen Mohamed A***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster und zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG aF und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Mokhtar L***** sowie die ihn betreffende Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 20. Februar 2008, GZ 6 Hv 82/05s-155, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 27. August 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Falmbigl als Schriftführer in der Strafsache gegen Mohamed A***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster und zweiter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG aF und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Mokhtar L***** sowie die ihn betreffende Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 20. Februar 2008, GZ 6 Hv 82/05s-155, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten Mokhtar L***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Soweit mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten, wurde Mokhtar L***** - unter irriger Wiederholung des im ersten Rechtsgang in Rechtskraft erwachsenen Teils des damaligen Schuldspruchs (Ratz, WK-StPO § 289 Rz 12; s zum Umfang der seinerzeitigen Teilkassation 13 Os 100/07s) - des Verbrechens „nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 1 und Z 3 SMG" aF (A/a und A/b) - richtig (§§ 1, 61 StGB):Soweit mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten, wurde Mokhtar L***** - unter irriger Wiederholung des im ersten Rechtsgang in Rechtskraft erwachsenen Teils des damaligen Schuldspruchs (Ratz, WK-StPO Paragraph 289, Rz 12; s zum Umfang der seinerzeitigen Teilkassation 13 Os 100/07s) - des Verbrechens „nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer eins und Ziffer 3, SMG" aF (A/a und A/b) - richtig (Paragraphen eins, 61, StGB):

über das bereits rechtskräftig abgeurteilte Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 1 SMG aF hinaus nunmehr der Erfüllung der Qualifikation nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG - schuldig erkannt, weil er die schon vom damaligen Schuldspruch zu A/a und C/2 erfassten Taten, die im vorliegenden Urteil nochmals (unter A/a und A/b) genannt sind, in Betreff einer insgesamt jedenfalls das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge beging. Dem Schuldspruch im ersten Rechtsgang zufolge haben die Angeklagten, darunter Mokhtar L*****, soweit hier von Bedeutung, „A/ in Graz bis 17. Februar 2005 den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift mehrfach in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, sowie (ab August 2004, Faycal D***** ab Jänner 2005) als Mitglieder einer kriminellen Vereinigung in Verkehr gesetzt sowie in Verkehr zu setzen versucht, indem sie in jeweils mehreren Angriffen Cannabis (Marihuana und Haschisch) a/ in einer insgesamt nicht näher bekannten, jedenfalls aber in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) ausmachenden Menge (hinsichtlich Faycal D***** in einer die große Menge überschreitenden Menge), unter anderem an Katharina K***** (September 2004 bis Jänner 2006 [richtig: 2005] 6 Gramm Marihuana zu einem Preis von 10 Euro je Gramm), Philipp A***** (von Juli 2004 bis Ende Dezember 2004 30 Gramm Marihuana zu einem Grammpreis von 10 Euro), Bojan I***** und Tanja M***** (500 bis 700 Gramm Cannabis), Michael P***** (Dezember 2004 20 Gramm Marihuana), an die beiden anonym (§ 166a StPO) einvernommenen Zeugen (von Mitte 2004 bis Jänner 2005 zumindest 6 Kilogramm Marihuana und Haschisch gemischt zu einem Grammpreis von 7 Euro sowie Haschisch zu einem Grammpreis von 5 Euro) sowie an weitere nicht näher bekannte Personen jeweils mit Gewinnaufschlag verkauften;über das bereits rechtskräftig abgeurteilte Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer eins, SMG aF hinaus nunmehr der Erfüllung der Qualifikation nach Paragraph 28 a, Absatz 4, Ziffer 3, SMG - schuldig erkannt, weil er die schon vom damaligen Schuldspruch zu A/a und C/2 erfassten Taten, die im vorliegenden Urteil nochmals (unter A/a und A/b) genannt sind, in Betreff einer insgesamt jedenfalls das 25-fache der Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge beging. Dem Schuldspruch im ersten Rechtsgang zufolge haben die Angeklagten, darunter Mokhtar L*****, soweit hier von Bedeutung, „A/ in Graz bis 17. Februar 2005 den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift mehrfach in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, sowie (ab August 2004, Faycal D***** ab Jänner 2005) als Mitglieder einer kriminellen Vereinigung in Verkehr gesetzt sowie in Verkehr zu setzen versucht, indem sie in jeweils mehreren Angriffen Cannabis (Marihuana und Haschisch) a/ in einer insgesamt nicht näher bekannten, jedenfalls aber in einer das 25-fache der Grenzmenge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) ausmachenden Menge (hinsichtlich Faycal D***** in einer die große Menge überschreitenden Menge), unter anderem an Katharina K***** (September 2004 bis Jänner 2006 [richtig: 2005] 6 Gramm Marihuana zu einem Preis von 10 Euro je Gramm), Philipp A***** (von Juli 2004 bis Ende Dezember 2004 30 Gramm Marihuana zu einem Grammpreis von 10 Euro), Bojan I***** und Tanja M***** (500 bis 700 Gramm Cannabis), Michael P***** (Dezember 2004 20 Gramm Marihuana), an die beiden anonym (Paragraph 166 a, StPO) einvernommenen Zeugen (von Mitte 2004 bis Jänner 2005 zumindest 6 Kilogramm Marihuana und Haschisch gemischt zu einem Grammpreis von 7 Euro sowie Haschisch zu einem Grammpreis von 5 Euro) sowie an weitere nicht näher bekannte Personen jeweils mit Gewinnaufschlag verkauften;

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C/ Mokhtar L***** den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift in einer mehrfach großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) den bestehenden Vorschriften zuwider in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, in Verkehr gesetzt, indem er in jeweils mehreren AngriffenC/ Mokhtar L***** den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift in einer mehrfach großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) den bestehenden Vorschriften zuwider in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, in Verkehr gesetzt, indem er in jeweils mehreren Angriffen

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2/ 2002 insgesamt rund 2 Kilogramm Haschisch dem Heinrich H***** mit Gewinnaufschlag verkaufte (§ 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG)."2/ 2002 insgesamt rund 2 Kilogramm Haschisch dem Heinrich H***** mit Gewinnaufschlag verkaufte (Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall SMG)."

Die vom Angeklagten Mokhtar L***** aus Z 5 und (nominell) 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde wendet sich gegen die Feststellungen über den Reinheitsgrad des tatgegenständlichen Marihuana und Haschisch. Sie verfehlt ihr Ziel:Die vom Angeklagten Mokhtar L***** aus Ziffer 5 und (nominell) 9 Litera b, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde wendet sich gegen die Feststellungen über den Reinheitsgrad des tatgegenständlichen Marihuana und Haschisch. Sie verfehlt ihr Ziel:

Die Tatrichter begründeten die Annahme eines Reinheitsgrads der in einer Menge von 6.556 Gramm (A/a) und weiteren „rund 2 Kilogramm" (A/b) in Verkehr gesetzten Cannabisprodukte von je zumindest 8 % (US 9 f) mit der Analyse des beim Angeklagten Mohamed A***** sichergestellten Suchtgifts, die ergab, dass das Marihuana zumindest 12,56 % und das Haschisch wenigstens 9,6 % Reinsubstanzgehalt hatte, mit Suchtgiftproben, die bei „anderen arabischen Tätern, die der Tätergruppierung der Angeklagten nahe standen", sichergestellt wurden und bei Haschisch einen Reingehalt von „12,4 +/- 0,42 %" und bei Marihuana einen solchen von „9,1 +/- 0,29 %" ergaben, und mit Zeugenaussagen, in denen von „sehr guter Qualität" und von „Topqualität" des vom Angeklagten gekauften Suchtgifts die Rede war (US 13 f).

Warum diese Begründung offenbar unzureichend und weshalb trotz dieser im Urteil angeführten Erwägungen „das Überschreiten des 25-fachen der Grenzmenge überhaupt nicht begründet" sein soll (Z 5 vierter Fall), legt die solche Mängel behauptende Beschwerde nicht dar. Ebenso bleibt im Dunklen, aus welchen in der Beschwerde nicht genannten Gründen die „Auswertung des Fundes" in der Wohnung des Beschwerdeführers mit „einer zur Verfügung stehenden Testmenge von 9 Gramm" von den Tatrichtern zu erörtern gewesen wäre (Z 5 zweiter Fall), obwohl, wie der Angeklagte selbst vorbringt, der Fund gar nicht auf den Reinsubstanzgehalt untersucht wurde.Warum diese Begründung offenbar unzureichend und weshalb trotz dieser im Urteil angeführten Erwägungen „das Überschreiten des 25-fachen der Grenzmenge überhaupt nicht begründet" sein soll (Ziffer 5, vierter Fall), legt die solche Mängel behauptende Beschwerde nicht dar. Ebenso bleibt im Dunklen, aus welchen in der Beschwerde nicht genannten Gründen die „Auswertung des Fundes" in der Wohnung des Beschwerdeführers mit „einer zur Verfügung stehenden Testmenge von 9 Gramm" von den Tatrichtern zu erörtern gewesen wäre (Ziffer 5, zweiter Fall), obwohl, wie der Angeklagte selbst vorbringt, der Fund gar nicht auf den Reinsubstanzgehalt untersucht wurde.

Wovon der Einwand ausgeht, das Erstgericht - das den Entscheidungsgründen die bereits erwähnten Mengen von 6.556 Gramm (A/a) und weiteren „rund 2 Kilogramm" (A/b) verkauften Suchtgifts zugrunde legte (US 9 f) - habe „den Freispruch des Mokhtar L***** zu

a) des Urteils außer Acht" gelassen, „wonach mangels Beteiligung am gegenständlichen Suchtgiftdelikt die dortige Mengenfeststellung irrelevant ist", lässt die Beschwerde, die zudem spekulativ - nicht prozessordnungsgemäß - vorbringt, „allerhöchstens" sei „daher von einem Reinheitsgrad von 2 % auszugehen, der sich im Zweifel aus den Aussagen der vernommenen Zeugen über die Güte ableiten lässt und auch von der Judikatur akzeptiert wurde", nicht erkennen, womit sie sich einer argumentationsbezogenen Erwiderung entzieht.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.