Der Oberste Gerichtshof hat am 27.Juni 1979 unter dem Vorsitz des Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Pallin, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, Dr. Müller, Dr. Horak und Dr. Hörburger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Lackner als Schriftführers in der Strafsache gegen Hermann Gottfried A wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung sowie die von der Staatsanwaltschaft erhobene Berufung gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengerichtes vom 12.März 1979, GZ 21 a Vr 1.601/78-74, nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Oehlzand und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwaltes Dr. Nurscher, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 27.Juni 1979 unter dem Vorsitz des Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Pallin, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, Dr. Müller, Dr. Horak und Dr. Hörburger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Lackner als Schriftführers in der Strafsache gegen Hermann Gottfried A wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraphen 127, Absatz eins, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins und 2 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung sowie die von der Staatsanwaltschaft erhobene Berufung gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengerichtes vom 12.März 1979, GZ 21 a römisch fünf r 1.601/78-74, nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Oehlzand und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwaltes Dr. Nurscher, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gemäß dem § 290 Abs 1 StPO wird aus Anlaß dieser Nichtigkeitsbeschwerde das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in seinem Schuldspruch zu Punkt III/1), jedoch nur hinsichtlich eines Paares schwarzer Skailederhandschuhe im Wert von 69 S, sowie demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und gemäß dem § 288 Abs 2 Z 3 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:Gemäß dem Paragraph 290, Absatz eins, StPO wird aus Anlaß dieser Nichtigkeitsbeschwerde das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in seinem Schuldspruch zu Punkt III/1), jedoch nur hinsichtlich eines Paares schwarzer Skailederhandschuhe im Wert von 69 S, sowie demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und gemäß dem Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Hermann Gottfried A wird von der Anklage, in der Nacht zum 8.Februar 1978 in Salzburg zum Nachteil des Raiffeisenverbandes Salzburg (auch) hinsichtlich eines Paares schwarzer Skailederhandschuhe im Wert von 69 S das Verbrechens des Diebstahls begangen zu haben, gemäß dem § 259 Z 3 StPO freigesprochen.Hermann Gottfried A wird von der Anklage, in der Nacht zum 8.Februar 1978 in Salzburg zum Nachteil des Raiffeisenverbandes Salzburg (auch) hinsichtlich eines Paares schwarzer Skailederhandschuhe im Wert von 69 S das Verbrechens des Diebstahls begangen zu haben, gemäß dem Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen.

Für die ihm nach dem unberührt bleibenden Teil des erstgerichtlichen Schuldspruches zur Last fallenden Vergehen nach dem § 9 Abs 1 Z 1 und 2 SuchtgiftG. (Punkt I) und der Verletzung der Unterhaltspflicht nach dem § 198 Abs 1 StGB (Punkt II) sowie das Verbrechen des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127 Abs 1, 128Für die ihm nach dem unberührt bleibenden Teil des erstgerichtlichen Schuldspruches zur Last fallenden Vergehen nach dem Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer eins und 2 SuchtgiftG. (Punkt römisch eins) und der Verletzung der Unterhaltspflicht nach dem Paragraph 198, Absatz eins, StGB (Punkt römisch zwei) sowie das Verbrechen des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraphen 127, Absatz eins, 128

Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2 StGB (Punkt III) wird Hermann Gottfried A unter Anwendung des § 28 StGB nach dem § 129 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 2 (zwei) Jahren und gemäß dem § 389 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt. Die Aussprüche über die Anrechnung der Vorhaft gemäß dem § 38 StGB, den Verfall des sichergestellten vorgefundenen Suchtgiftvorrates gemäß dem § 9 Abs 3 SuchtgiftG.Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins und 2 StGB (Punkt römisch drei) wird Hermann Gottfried A unter Anwendung des Paragraph 28, StGB nach dem Paragraph 129, StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 2 (zwei) Jahren und gemäß dem Paragraph 389, StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt. Die Aussprüche über die Anrechnung der Vorhaft gemäß dem Paragraph 38, StGB, den Verfall des sichergestellten vorgefundenen Suchtgiftvorrates gemäß dem Paragraph 9, Absatz 3, SuchtgiftG.

und die Verweisung der Privatbeteiligten auf den Zivilrechtsweg gemäß dem § 366 Abs 2 StPO werden aus dem Ersturteil übernommen. Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen. Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.und die Verweisung der Privatbeteiligten auf den Zivilrechtsweg gemäß dem Paragraph 366, Absatz 2, StPO werden aus dem Ersturteil übernommen. Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen. Gemäß dem Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengerichtes wurde der Angeklagte Hermann Gottfried A der Vergehen nach dem § 9 Abs 1 Z 1 und 2 (3. Fall) SuchtgiftG. und der Verletzung der Unterhaltspflicht nach dem § 198 Abs 1 StGBMit dem angefochtenen Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengerichtes wurde der Angeklagte Hermann Gottfried A der Vergehen nach dem Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer eins und 2 (3. Fall) SuchtgiftG. und der Verletzung der Unterhaltspflicht nach dem Paragraph 198, Absatz eins, StGB

sowie des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach

den §§ 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1den Paragraphen 127, Absatz eins, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins

und 2 StGB schuldig erkannt.

Laut Inhalt des durch die auf die Nichtigkeitsgründe nach dem § 281 Abs 1 Z 4 und 5 StPO (in der Beschwerdeschrift irrig als Z 6 zitiert) gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Sache nach allein angefochtenen Schuldspruches wegen Verbrechens des schweren Diebstahles durch Einbruch (Punkt III des Urteilsspruches) hatte Hermann Gottfried A fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 S übersteigenden Wert nachangeführten Personen durch Einbruch und Aufbrechen von Behältnissen mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar 1.) in der Nacht zum 8.Februar 1978 in Salzburg dem Raiffeisenverband Salzburg - Umgebung durch Aufbrechen eines Holzbalkens, Einschlagen eines Fensters, Einsteigen in den Büroraum und Einschlagen einer Büroeingangstüre einen Flachmeißel (Marke CV-LH 80) im Wert von 67,20 S und ein Paar schwarze Skailederhandschuhe im Wert von 69 S;Laut Inhalt des durch die auf die Nichtigkeitsgründe nach dem Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4 und 5 StPO (in der Beschwerdeschrift irrig als Ziffer 6, zitiert) gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Sache nach allein angefochtenen Schuldspruches wegen Verbrechens des schweren Diebstahles durch Einbruch (Punkt römisch drei des Urteilsspruches) hatte Hermann Gottfried A fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 S übersteigenden Wert nachangeführten Personen durch Einbruch und Aufbrechen von Behältnissen mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar 1.) in der Nacht zum 8.Februar 1978 in Salzburg dem Raiffeisenverband Salzburg - Umgebung durch Aufbrechen eines Holzbalkens, Einschlagen eines Fensters, Einsteigen in den Büroraum und Einschlagen einer Büroeingangstüre einen Flachmeißel (Marke CV-LH 80) im Wert von 67,20 S und ein Paar schwarze Skailederhandschuhe im Wert von 69 S;

2.) in der Nacht zum 8.Februar 1978 der Fa. B und C Gesellschaft m. b.H. durch Einschlagen eines Bürofensters, Einsteigen und Aufsprengen eines Tresors Bargeld in der Höhe von 24.000 S und 3.) in der Nacht zum 11.Juni 1978 der Fa. D (in Salzburg) durch Einschlagen eines Fensters und Einsteigen Bargeld in der Höhe von

17.878 S.

Wenn die Beschwerde unter Beziehung auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 4 StPO die Abweisung des von der Verteidigung gestellten Antrages auf Vornahme von Lokalaugenscheinen an den Tatorten der Einbruchsdiebstähle als Verfahrensmangel rügt und meint, es hätte sich bei Durchführung dieses Beweises ergeben, daß die den Angeklagten belastenden Abdrücke eines Fingers und des Schuhabsatzes, die als Indiz für die Täterschaft herangezogen wurden, bei einem gelegentlichen Besuch auch auf andere Weise, z.B. beim Öffnen der Glastür mit der Hand oder durch einen Stoß mit dem Fuß entstanden sein könnten und daß der Beschwerdeführer schon wegen seiner geringen Körpergröße für die Einbruchsdiebstähle bei D und B und C nicht in Frage komme, so ist vorerst zu erwidern, daß der Verteidiger in der Hauptverhandlung (laut Hauptverhandlungsprotokoll) diese Beweisthemen gar nicht nannte; der Beweisantrag (S. 506/I und 14/II. Band) ging im wesentlichen nur dahin, an den Tatorten unter Vorlage sämtlicher Beweisstücke einen Lokalaugenschein zum Beweis dafür durchzuführen, daß der Angeklagte die Taten nicht ausgeführt habe. Diesen Beweisantrag wies das Schöffengericht aber zu Recht ab, weil er zu wenig spezifiziert war. Bei der gegebenen Beweislage - Feststellung von Hand-, Finger- und Schuhabdruckspuren des Angeklagten an verschiedenen Tatorten - wäre es erforderlich gewesen, eingehend darzulegen, welche gegen die Täterschaft sprechenden Ergebnisse sich der Beschwerdeführer aus der Durchführung des Ortsaugenscheines erwartete. Diesem formalen Erfordernis entspricht der allgemein gehaltene Beweisantrag in keiner Weise.Wenn die Beschwerde unter Beziehung auf den Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4, StPO die Abweisung des von der Verteidigung gestellten Antrages auf Vornahme von Lokalaugenscheinen an den Tatorten der Einbruchsdiebstähle als Verfahrensmangel rügt und meint, es hätte sich bei Durchführung dieses Beweises ergeben, daß die den Angeklagten belastenden Abdrücke eines Fingers und des Schuhabsatzes, die als Indiz für die Täterschaft herangezogen wurden, bei einem gelegentlichen Besuch auch auf andere Weise, z.B. beim Öffnen der Glastür mit der Hand oder durch einen Stoß mit dem Fuß entstanden sein könnten und daß der Beschwerdeführer schon wegen seiner geringen Körpergröße für die Einbruchsdiebstähle bei D und B und C nicht in Frage komme, so ist vorerst zu erwidern, daß der Verteidiger in der Hauptverhandlung (laut Hauptverhandlungsprotokoll) diese Beweisthemen gar nicht nannte; der Beweisantrag (S. 506/I und 14/II. Band) ging im wesentlichen nur dahin, an den Tatorten unter Vorlage sämtlicher Beweisstücke einen Lokalaugenschein zum Beweis dafür durchzuführen, daß der Angeklagte die Taten nicht ausgeführt habe. Diesen Beweisantrag wies das Schöffengericht aber zu Recht ab, weil er zu wenig spezifiziert war. Bei der gegebenen Beweislage - Feststellung von Hand-, Finger- und Schuhabdruckspuren des Angeklagten an verschiedenen Tatorten - wäre es erforderlich gewesen, eingehend darzulegen, welche gegen die Täterschaft sprechenden Ergebnisse sich der Beschwerdeführer aus der Durchführung des Ortsaugenscheines erwartete. Diesem formalen Erfordernis entspricht der allgemein gehaltene Beweisantrag in keiner Weise.

Durch die Abweisung des zitierten Beweisantrages wurden darum Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers nicht berührt, der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 4 StPO liegt nicht vor.Durch die Abweisung des zitierten Beweisantrages wurden darum Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers nicht berührt, der Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4, StPO liegt nicht vor.

Als Begründungsmangel nach dem § 281 Abs 1 Z 5 StPO macht der Beschwerdeführer zunächst geltend, es ergebe sich entgegen den Feststellungen des Schöffengerichtes aus dem Akteninhalt nicht, daß beim Raiffeisenverband ein Meißel fehle; aus dem Akt folge nur, daß nach dem Einbruch in der Firma B und C dort ein Meißel von der Art gefunden worden sei, wie sie auch das Lagerhaus des Raiffeisenverbandes führe. Da dieses Werkzeug keine besonderen Unterscheidungsmerkmale aufweise, sei die Begründung des Urteils (soweit in ihr ein Zusammenhang der beiden Einbruchsdiebstähle durch den als Bindeglied betrachteten Meißel hergestellt werde) offenbar unzureichend.Als Begründungsmangel nach dem Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO macht der Beschwerdeführer zunächst geltend, es ergebe sich entgegen den Feststellungen des Schöffengerichtes aus dem Akteninhalt nicht, daß beim Raiffeisenverband ein Meißel fehle; aus dem Akt folge nur, daß nach dem Einbruch in der Firma B und C dort ein Meißel von der Art gefunden worden sei, wie sie auch das Lagerhaus des Raiffeisenverbandes führe. Da dieses Werkzeug keine besonderen Unterscheidungsmerkmale aufweise, sei die Begründung des Urteils (soweit in ihr ein Zusammenhang der beiden Einbruchsdiebstähle durch den als Bindeglied betrachteten Meißel hergestellt werde) offenbar unzureichend.

Diesem Vorbringen ist zu erwidern, daß die bekämpfte Feststellung entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers im Akteninhalt Deckung findet (vgl. S. 338/I). Den Zusammenhang zwischen den beiden Diebstählen im Raiffeisenverband und bei B und C folgerte das Schöffengericht nicht nur aus der Auffindung des im Lagerhaus gestohlenen Meißels, sondern auch aus weiteren Indizien, nämlich der Tatzeit und der an beiden Tatorten vorgefundenen gleichartigen Faserspuren (sh. S. 29/II). Mit dem in der Beschwerde herausgestellten Umstand, daß es sich bei dem Meißel um ein Serienprodukt handelte, setzte sich das Erstgericht gleichfalls beweiswürdigend auseinander (S. 29/II): Die vom Schöffengericht gezogenen Schlußfolgerungen sind lebensnah und entsprechend den Gesetzen logischen Denkens; ein formaler Mangel haftet ihnen nicht an.Diesem Vorbringen ist zu erwidern, daß die bekämpfte Feststellung entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers im Akteninhalt Deckung findet vergleiche S. 338/I). Den Zusammenhang zwischen den beiden Diebstählen im Raiffeisenverband und bei B und C folgerte das Schöffengericht nicht nur aus der Auffindung des im Lagerhaus gestohlenen Meißels, sondern auch aus weiteren Indizien, nämlich der Tatzeit und der an beiden Tatorten vorgefundenen gleichartigen Faserspuren (sh. S. 29/II). Mit dem in der Beschwerde herausgestellten Umstand, daß es sich bei dem Meißel um ein Serienprodukt handelte, setzte sich das Erstgericht gleichfalls beweiswürdigend auseinander (S. 29/II): Die vom Schöffengericht gezogenen Schlußfolgerungen sind lebensnah und entsprechend den Gesetzen logischen Denkens; ein formaler Mangel haftet ihnen nicht an.

Auch der weitere Einwand unzureichender Urteilsbegründung, der darauf beruht, daß die jeweilige Tatzeit in derselben Nacht nicht notwendig auf idente Täter schließen lasse, schlägt nicht durch, weil das Erstgericht seine Überzeugung, der Beschwerdeführer habe beide Einbruchsdiebstähle begangen, keineswegs nur auf die Tatzeit, sondern auch auf eine Reihe anderer Indizien stützte. Im Kern richten sich alle übrigen der Mängelrüge gewidmeten weitwendigen Beschwerdeausführungen nach Art einer unstatthaften Schuldberufung vornehmlich gegen die jeder Anfechtung im Nichtigkeitsverfahren vor dem Obersten Gerichtshof entrückte freie schöffengerichtliche Beweiswürdigung, indem sie das Beweismaterial nach Gutdünken des Beschwerdeführers selbst werten und würdigen, ohne dem Urteil anhaftende Begründungsmängel formaler Natur nachzuweisen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Hermann Gottfried A war darum als gänzlich unbegründet zu verwerfen.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde vermochte sich der Oberste Gerichtshof jedoch davon zu überzeugen, daß das Urteil, soweit der Angeklagte zu Punkt III/1 auch des Diebstahls von Skailederhandschuhen schuldig erkannt wurde, an einer ungerügt gebliebenen Nichtigkeit im Sinn des § 281 Abs 1 Z 9 lit. a StPO leidet, die sich zum Nachteil des Beschwerdeführers auswirkt, weshalb sie gemäß dem § 290 Abs 1 StPO von Amts wegen wahrzunehmen ist.Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde vermochte sich der Oberste Gerichtshof jedoch davon zu überzeugen, daß das Urteil, soweit der Angeklagte zu Punkt III/1 auch des Diebstahls von Skailederhandschuhen schuldig erkannt wurde, an einer ungerügt gebliebenen Nichtigkeit im Sinn des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera a, StPO leidet, die sich zum Nachteil des Beschwerdeführers auswirkt, weshalb sie gemäß dem Paragraph 290, Absatz eins, StPO von Amts wegen wahrzunehmen ist.

Nach den Urteilsfeststellungen wurden diese Handschuhe blutverschmiert auf der Toilette des Raiffeisenverbandes Salzburg - Umgebung, also noch am Tatort, zurückgelassen (S. 24, 28/II). Dem Urteil ist nun, wie dies für eine Tatbeurteilung als Diebstahl erforderlich wäre, keine Feststellung zu entnehmen, die den Schluß rechtfertigt, daß der (oder die) Täter die Handschuhe mit Bereicherungsvorsatz weggenommen hatten, was vorliegend umso nötiger gewesen wäre, als die Handschuhe ja am Tatort zurückblieben. Diese vermißte, für einen Schuldspruch erforderliche Feststellung läßt sich nach der Lage des Falls auch nicht mehr nachholen; das Zurücklassen spricht vielmehr gegen die Annahme eines auch die Handschuhe umfassenden Bereicherungsvorsatzes.

Mangelt es aber an einem Bereicherungsvorsatz, so ist den Tätern auch nicht anzulasten, sie hätten die Handschuhe stehlen wollen und seien an der Tatplanverwirklichung durch äußere Umstände gehindert worden, woran eine Beurteilung ihres Verhaltens selbst als Diebstahlsversuch scheitert. Im Hinblick hierauf war dieser Teil des Schuldspruches aufzuheben und in diesem Umfang mit Freispruch vorzugehen.

Da das Urteil infolge der Aufhebung eines Teiles des Schuldspruches auch im Strafausspruch zu kassieren war, hatte eine Neubemessung der Strafe - gemäß dem Strafsatz des § 129 StGB unter Bedachtnahme auf die Bestimmung des § 28 StGB - stattzufinden.Da das Urteil infolge der Aufhebung eines Teiles des Schuldspruches auch im Strafausspruch zu kassieren war, hatte eine Neubemessung der Strafe - gemäß dem Strafsatz des Paragraph 129, StGB unter Bedachtnahme auf die Bestimmung des Paragraph 28, StGB - stattzufinden.

Bei der Strafbemessung waren erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei Vergehen, die Wiederholung, die einschlägigen Vorstrafen und der rasche Rückfall im Faktum II), mildernd hingegen das teilweise vorliegende Geständnis des Angeklagten sowie die Sicherstellung des Flachmeißels.Bei der Strafbemessung waren erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei Vergehen, die Wiederholung, die einschlägigen Vorstrafen und der rasche Rückfall im Faktum römisch zwei), mildernd hingegen das teilweise vorliegende Geständnis des Angeklagten sowie die Sicherstellung des Flachmeißels.

Angesichts dieser Strafzumessungsgründe erschien dem Obersten Gerichtshof eine Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren als tat- und schuldangemessen.

Der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft waren wegen der Neubemessung der Strafe mit ihren Berufungen auf diese Entscheidung zu verweisen.