Der Oberste Gerichtshof hat am 28.Juni 1995 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel, Dr.Mayrhofer, Dr.Ebner und Dr.Rouschal als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Wlattnig als Schriftführer, in der Strafsache gegen Gilbert P***** wegen des Verbrechens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten und über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 12.Februar 1995, GZ 38 Vr 3541/94-12, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 28.Juni 1995 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel, Dr.Mayrhofer, Dr.Ebner und Dr.Rouschal als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Wlattnig als Schriftführer, in der Strafsache gegen Gilbert P***** wegen des Verbrechens der Veruntreuung nach Paragraph 133, Absatz eins und 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten und über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 12.Februar 1995, GZ 38 römisch fünf r 3541/94-12, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung verwiesen.

Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Gilbert P***** des Verbrechens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und 2 StGB schuldig erkannt, weil er sich von September bis 11.November 1994 in Hall in Tirol ihm von Angestellten des Dr.Leonhard H***** anvertrautes Bargeld in der Höhe von mehr als 500.000 S mit dem Vorsatz zueignete, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Gilbert P***** des Verbrechens der Veruntreuung nach Paragraph 133, Absatz eins und 2 StGB schuldig erkannt, weil er sich von September bis 11.November 1994 in Hall in Tirol ihm von Angestellten des Dr.Leonhard H***** anvertrautes Bargeld in der Höhe von mehr als 500.000 S mit dem Vorsatz zueignete, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern.

Dazu stellte das Erstgericht im wesentlichen fest, daß dem Angeklagten in der Arztpraxis seines Dienstgebers die Aufgabe zukam, eingegangenes Bargeld zu zählen und an die Ehefrau des Arztes zu übergeben. Im festgestellten Zeitraum habe er einen jedenfalls 500.000 S übersteigenden Betrag an sich gebracht. Bei ihm waren Bargeld (aus zwei Angriffen) und vier Sparbücher sichergestellt worden.

Die Verantwortung des Angeklagten, er habe nur 463.000 S an sich gebracht, wurde als widerlegt angesehen, weil dieser anläßlich der Vernehmung vor der Gendarmerie erklärte, 550.000 S an sich genommen zu haben und über keine diesbezüglichen Aufzeichnungen zu verfügen (US 4, 5).

Die vom Angeklagten gegen den Schuldspruch erhobene, auf § 281 Abs 1 Z 5 und 5 a (hilfsweise Z 4) StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde ist im Recht.Die vom Angeklagten gegen den Schuldspruch erhobene, auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 5 a (hilfsweise Ziffer 4,) StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde ist im Recht.

Der Angeklagte hat bereits in seinem Einspruch gegen die Anklageschrift (ON 6) vorgebracht, die verbrechensbegründende Wertgrenze von 500.000 S nicht überschritten zu haben und dazu umfangreiches Urkundenmaterial vorgelegt (detaillierte Einkommens- und Ausgabenaufstellung samt Belegsammlung und Abrechnungen dazu sowie Versicherungspolizzen und einen Bausparvertrag).

Dazu hatte er (schon vor der Gendarmerie) vorgebracht, nicht nur über Einkünfte aus seiner Tätigkeit bei Dr.H***** (20.000 bis 30.000 S monatlich, S 57; siehe auch Hauptverhandlung S 114), sondern auch über eine monatliche Studienbeihilfe, die Familienbeihilfe sowie Zuwendungen von Verwandten zu verfügen (S 61; Verlesung der Anzeige in der Hauptverhandlung S 121). In der Hauptverhandlung hatte er neuerlich Aufstellungen der von ihm selbst stammenden Beträge zur Trennung von jenen, die er bei Dr.H***** an sich gebracht hatte, vorgelegt, welche ohne weiteres zum Akt genommen worden waren (siehe unjournalisierte Beilagen zu ON 11).

Weder die zum Einspruch gegen die Anklageschrift vorgelegten Beweismittel noch die vom Angeklagten in der Hauptverhandlung vorgelegten Aufstellungen wurden verlesen, der Verteidiger hat dazu auch keine Anträge gestellt. Sie haben deswegen auch keinen Eingang in das Verfahren gefunden und sind vom Schöffengericht bei der Urteilsfällung nicht beachtet worden. Damit hat es jedoch unterlassen, dem Erfordernis eines konventionskonformen fairen (Art 6 MRK) und dem Gebot der amtswegigen Wahrheitsforschung entsprechenden (§§ 3, 332 Abs 2, 254 StPO) Verfahrens gerecht zu werden und auch ohne Anträge der Verteidigung alle ihm vorliegenden entscheidenden Beweismittel in das Verfahren einzuführen (Mayerhofer-Rieder, StPO3, § 281 Z 5 a E 5).Weder die zum Einspruch gegen die Anklageschrift vorgelegten Beweismittel noch die vom Angeklagten in der Hauptverhandlung vorgelegten Aufstellungen wurden verlesen, der Verteidiger hat dazu auch keine Anträge gestellt. Sie haben deswegen auch keinen Eingang in das Verfahren gefunden und sind vom Schöffengericht bei der Urteilsfällung nicht beachtet worden. Damit hat es jedoch unterlassen, dem Erfordernis eines konventionskonformen fairen (Artikel 6, MRK) und dem Gebot der amtswegigen Wahrheitsforschung entsprechenden (Paragraphen 3, 332, Absatz 2, 254, StPO) Verfahrens gerecht zu werden und auch ohne Anträge der Verteidigung alle ihm vorliegenden entscheidenden Beweismittel in das Verfahren einzuführen (Mayerhofer-Rieder, StPO3, Paragraph 281, Ziffer 5, a E 5).

Im Zusammenhalt mit der Verantwortung des Angeklagten über seine eigenen Einkünfte und deren Vermengung mit den aus der Praxis seines Dienstgebers an sich gebrachten Beträge, dem Umstand, daß der Angeklagte in seiner Verantwortung vor den erhebenden Gendarmeriebeamten (auf die sich das Erstgericht ausdrücklich zur Stütze seiner Annahme bezüglich das Übersteigen der Verbrechensgrenze bei der dem Angeklagten angelasteten Tat beruft) keine sicheren Betragsangaben machen konnte, sondern sich auf eine Schätzung zurückziehen mußte (S 67) und der Geschädigte dort ebenso nur von einer geschätzten (Mindest-)Schadenssumme von 500.000 S ausging (S 41), ergeben sich auf Grund der vom Schöffengericht bei seiner Entscheidung vernachlässigten Aufstellungen des Angeklagten unter Beachtung der vorliegenden Sparbuchablichtungen (S 45 bis 51) aus der Aktenlage erhebliche Bedenken gegen die erstrichterliche Tatsachenfeststellung zur Höhe des vom Angeklagten zu verantwortenden, die Verbrechensqualifikation begründenden Betrages.

Es mußte daher infolge berechtigter Tatsachenrüge (Z 5 a) der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Folge gegeben und mit einer Kassierung des angefochtenen Urteils vorgegangen werden, wobei sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Angeklagte mit ihren Berufungen auf diese Entscheidung zu verweisen waren.Es mußte daher infolge berechtigter Tatsachenrüge (Ziffer 5, a) der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Folge gegeben und mit einer Kassierung des angefochtenen Urteils vorgegangen werden, wobei sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Angeklagte mit ihren Berufungen auf diese Entscheidung zu verweisen waren.

Im zweiten Rechtsgang wird zu beachten sein, daß sich bisher aus der Aktenlage keine Hinweise auf die Verschaffung des ausschließlichen Gewahrsams des Angeklagten an den von ihm zur (kontrollierenden) Zählung in der Arztpraxis übergebenen Geldbeträge durch den Berechtigten ergeben haben, weshalb die im angefochtenen Urteil erfolgte, von der Anklageschrift abweichende rechtliche Unterstellung der Tat nicht berechtigt erscheint.