Die gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision der beklagten Parteien ist nicht berechtigt.
Der Kläger war nicht Angestellter, sondern Arbeiter, so daß die Beurteilung der Berechtigung seiner vorzeitigen Entlassung nach § 82 GewO 1859 (aufrechterhalten durch § 376 Z 47 Abs. 1 GewO 1973) zu prüfen ist. Gemäß § 82 lit e zweiter Fall GewO 1859 kann ein Hilfsarbeiter vor Ablauf der ausdrücklich oder stillschweigend bedungenen Dauer des Arbeitsverhältnisses sofort entlassen werden, wenn er ohne Einwilligung des Gewerbeinhabers ein der Verwendung beim Gewerbe abträgliches Nebengeschäft betreibt. Nach Lehre (Adler-Höller in Klang 2 V 335; Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht I 2 227) und Rechtsprechung (Arb. 5.200, 6.239, 9.517, 10.267) enthält § 82 GewO 1859 eine taxative Aufzählung der Entlassungsgründe, was allerdings seine ausdehnende Anwendung auf einen nach Beschaffenheit und Bedeutung gleichwertigen Tatbestand nicht ausschließt (Arb. 5.200; SZ 35/120; Arb. 9.517, 10.267).Der Kläger war nicht Angestellter, sondern Arbeiter, so daß die Beurteilung der Berechtigung seiner vorzeitigen Entlassung nach Paragraph 82, GewO 1859 (aufrechterhalten durch Paragraph 376, Ziffer 47, Absatz eins, GewO 1973) zu prüfen ist. Gemäß Paragraph 82, Litera e, zweiter Fall GewO 1859 kann ein Hilfsarbeiter vor Ablauf der ausdrücklich oder stillschweigend bedungenen Dauer des Arbeitsverhältnisses sofort entlassen werden, wenn er ohne Einwilligung des Gewerbeinhabers ein der Verwendung beim Gewerbe abträgliches Nebengeschäft betreibt. Nach Lehre (Adler-Höller in Klang 2 römisch fünf 335; Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht römisch eins 2 227) und Rechtsprechung (Arb. 5.200, 6.239, 9.517, 10.267) enthält Paragraph 82, GewO 1859 eine taxative Aufzählung der Entlassungsgründe, was allerdings seine ausdehnende Anwendung auf einen nach Beschaffenheit und Bedeutung gleichwertigen Tatbestand nicht ausschließt (Arb. 5.200; SZ 35/120; Arb. 9.517, 10.267).
§ 82 lit e zweiter Fall GewO 1859 verlangt das Betreiben eines (der Verwendung des Dienstgebers beim Gewerbe) abträglichen Nebengeschäfts. Unter einem solchen "Nebengeschäft" ist die tatsächliche Besorgung von Arbeiten durch einen Dienstnehmer außerhalb des Geschäftsbetriebes seines Dienstgebers in der Absicht zu verstehen, sie wiederholt unter Verwendung von Zeit und Mühe zu verrichten (Kuderna, Entlassungsrecht 65; Arb. 10.267). Das vom Dienstnehmer betriebene Nebengeschäft muß der Verwendung beim Gewerbe abträglich sein. Es muß sich also nachteilig auf die Verwendung des Dienstnehmers im Gewerbe seines Dienstgebers und damit auch auf dessen Betrieb auswirken.Paragraph 82, Litera e, zweiter Fall GewO 1859 verlangt das Betreiben eines (der Verwendung des Dienstgebers beim Gewerbe) abträglichen Nebengeschäfts. Unter einem solchen "Nebengeschäft" ist die tatsächliche Besorgung von Arbeiten durch einen Dienstnehmer außerhalb des Geschäftsbetriebes seines Dienstgebers in der Absicht zu verstehen, sie wiederholt unter Verwendung von Zeit und Mühe zu verrichten (Kuderna, Entlassungsrecht 65; Arb. 10.267). Das vom Dienstnehmer betriebene Nebengeschäft muß der Verwendung beim Gewerbe abträglich sein. Es muß sich also nachteilig auf die Verwendung des Dienstnehmers im Gewerbe seines Dienstgebers und damit auch auf dessen Betrieb auswirken.
Der Nachteil für den Dienstgeber kann zunächst darin liegen, daß die Nebenbeschäftigung die Arbeitsleistung des Dienstnehmers in unzumutbarer Weise beeinträchtigt, so daß er seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nicht mehr ordnungsgemäß erfüllen kann (Kuderna aaO; Heinrich, Sind Nebenbeschäftigungen zulässig ?, RdW 1986, 18 [19]; Arb. 9.517, 10.267), was aber nach dem vorliegenden Sachverhalt nicht in Betracht kommt. Eine schwere Verletzung der gegenüber dem Dienstgeber bestehenden Treuepflicht stellt es aber auch dar, wenn der Dienstnehmer das Nebengeschäft im Gewerbe des Dienstgebers betreibt, also seinem Dienstgeber Konkurrenz macht.
Das setzt jedoch - ebenso wie der ähnliche Tatbestand des § 27 Z 3 erster Fall AngG (Betreiben eines selbständigen kaufmännischen Unternehmens) voraus, daß bereits ein Nebengeschäft tatsächlich ausgeübt wird. Die bloße Gründung eines selbständigen kaufmännischen Unternehmens ohne Aufnahme des Geschäftsbetriebes reicht für die Tatbestandsverwirklichung nicht aus (Kuderna, Entlassungsrecht 91 f zu § 27 Z 3 erster Fall AngG). Die entgegengesetzte Ansicht von Krejci in Rummel, ABGB, Rz 125 stützt sich auf die E des LG Wien, Arb 6.704, in der aber der Entlassungsgrund darin gesehen wurde, daß die Gründung des Konkurrenzunternehmens in Form einer Gesellschaft "mit Wirksamkeit vor Beendigung des Dienstverhältnisses" erfolgte und damit dem Gesellschafter des beklagten Dienstnehmers die Möglichkeit eröffnet wurde, noch vor Lösung des Dienstverhältnisses des anderen Gesellschafters Geschäfte abzuschließen. Vorbereitende interne Handlungen zur künftigen Ausübung einer selbständigen Berufstätigkeit fallen nicht unter das Konkurrenzverbot (Arb 8.899 zu § 27 Z 3 AngG; Arb. 10.267 zu § 82 lit e zweiter Fall GewO 1859). In der letztgenannten Entscheidung bejahte der erkennende Senat nur deshalb die Berechtigung der Entlassung, weil der Arbeitnehmer, der ab Beendigung seines Arbeitsverhältnisses (31.12.1980) ein Konkurrenzunternehmen betreiben wollte, schon vor dieser Beendigung mit der Kundenwerbung begonnen hatte, ohne darauf hinzuweisen, daß er erst ab 1.1.1981 tätig werden dürfe. Ist das Unternehmen einmal gegründet, so wird meist der Versuch, Geschäfte abzuschließen, als Aufnahme des Geschäftsbetriebes zu werten sein (Kuderna aaO 93). Auf ähnlicher Wertung beruht auch die Entscheidung des erkennenden Senates Arb. 10.323, in der ausgesprocren wurde, daß der Versuch eines Arbeitnehmers (Speisewagenbediensteten), im Dienst betriebsfremde Ware auf eigene Rechnung zu verkaufen, den Tatbestand des § 82 lit e zweiter Fall GewO 1859 verwirkliche. Im vorliegenden Fall war der Tatbestand des § 82 lit e zweiter Fall GewO 1859 im Zeitpunkte der Entlassung noch nicht erfüllt. Der Erwerb eines Gewerbescheines und die Anschaffung eines gebrauchten Radladers sowie dessen Generalüberholung waren nur Vorbereitungshandlungen für das künftige Betreiben eines Nebengeschäftes. Daß sich der Kläger im Zeitpunkte der Entlassung bereits um Kundenaufträge bemüht hatte, ist nicht erwiesen. Es bestand immer noch die Möglichkeit, daß er um die Zustimmung der beklagten Partei zu der von ihm geplanten Nebentätigkeit angesucht und, wenn er sie nicht erhalten hätte, zunächst sein Dienstverhältnis ordnungsgemäß zur Auflösung gebracht und erst dann den Geschäftsbetrieb aufgenommen hätte. Daß der Kläger die Absicht hatte, sich mit dem Radlader und seiner Gewerbeberechtigung "etwas dazuzuverdienen", besagt auch nicht, daß er der beklagten Partei unter Aufrechterhaltung seines Dienstverhältnisses unerlaubte Konkurrenz machen wollte, weil das beabsichtigte "Dazuverdienen" auch neben einer anderen unselbständigen Tätigkeit in Betracht kam. Im übrigen stellt die bloße Absicht, künftig ein der Verwendung beim Gewerbe abträgliches Nebengeschäft zu betreiben, den Tatbestand des § 82 lit. e zweiter Fall GewO 1859 nicht her. Die Entlassung des Klägers ist daher von den Vorinstanzen zutreffend als nicht berechtigt erkannt worden.Das setzt jedoch - ebenso wie der ähnliche Tatbestand des Paragraph 27, Ziffer 3, erster Fall AngG (Betreiben eines selbständigen kaufmännischen Unternehmens) voraus, daß bereits ein Nebengeschäft tatsächlich ausgeübt wird. Die bloße Gründung eines selbständigen kaufmännischen Unternehmens ohne Aufnahme des Geschäftsbetriebes reicht für die Tatbestandsverwirklichung nicht aus (Kuderna, Entlassungsrecht 91 f zu Paragraph 27, Ziffer 3, erster Fall AngG). Die entgegengesetzte Ansicht von Krejci in Rummel, ABGB, Rz 125 stützt sich auf die E des LG Wien, Arb 6.704, in der aber der Entlassungsgrund darin gesehen wurde, daß die Gründung des Konkurrenzunternehmens in Form einer Gesellschaft "mit Wirksamkeit vor Beendigung des Dienstverhältnisses" erfolgte und damit dem Gesellschafter des beklagten Dienstnehmers die Möglichkeit eröffnet wurde, noch vor Lösung des Dienstverhältnisses des anderen Gesellschafters Geschäfte abzuschließen. Vorbereitende interne Handlungen zur künftigen Ausübung einer selbständigen Berufstätigkeit fallen nicht unter das Konkurrenzverbot (Arb 8.899 zu Paragraph 27, Ziffer 3, AngG; Arb. 10.267 zu Paragraph 82, Litera e, zweiter Fall GewO 1859). In der letztgenannten Entscheidung bejahte der erkennende Senat nur deshalb die Berechtigung der Entlassung, weil der Arbeitnehmer, der ab Beendigung seines Arbeitsverhältnisses (31.12.1980) ein Konkurrenzunternehmen betreiben wollte, schon vor dieser Beendigung mit der Kundenwerbung begonnen hatte, ohne darauf hinzuweisen, daß er erst ab 1.1.1981 tätig werden dürfe. Ist das Unternehmen einmal gegründet, so wird meist der Versuch, Geschäfte abzuschließen, als Aufnahme des Geschäftsbetriebes zu werten sein (Kuderna aaO 93). Auf ähnlicher Wertung beruht auch die Entscheidung des erkennenden Senates Arb. 10.323, in der ausgesprocren wurde, daß der Versuch eines Arbeitnehmers (Speisewagenbediensteten), im Dienst betriebsfremde Ware auf eigene Rechnung zu verkaufen, den Tatbestand des Paragraph 82, Litera e, zweiter Fall GewO 1859 verwirkliche. Im vorliegenden Fall war der Tatbestand des Paragraph 82, Litera e, zweiter Fall GewO 1859 im Zeitpunkte der Entlassung noch nicht erfüllt. Der Erwerb eines Gewerbescheines und die Anschaffung eines gebrauchten Radladers sowie dessen Generalüberholung waren nur Vorbereitungshandlungen für das künftige Betreiben eines Nebengeschäftes. Daß sich der Kläger im Zeitpunkte der Entlassung bereits um Kundenaufträge bemüht hatte, ist nicht erwiesen. Es bestand immer noch die Möglichkeit, daß er um die Zustimmung der beklagten Partei zu der von ihm geplanten Nebentätigkeit angesucht und, wenn er sie nicht erhalten hätte, zunächst sein Dienstverhältnis ordnungsgemäß zur Auflösung gebracht und erst dann den Geschäftsbetrieb aufgenommen hätte. Daß der Kläger die Absicht hatte, sich mit dem Radlader und seiner Gewerbeberechtigung "etwas dazuzuverdienen", besagt auch nicht, daß er der beklagten Partei unter Aufrechterhaltung seines Dienstverhältnisses unerlaubte Konkurrenz machen wollte, weil das beabsichtigte "Dazuverdienen" auch neben einer anderen unselbständigen Tätigkeit in Betracht kam. Im übrigen stellt die bloße Absicht, künftig ein der Verwendung beim Gewerbe abträgliches Nebengeschäft zu betreiben, den Tatbestand des Paragraph 82, Litera e, zweiter Fall GewO 1859 nicht her. Die Entlassung des Klägers ist daher von den Vorinstanzen zutreffend als nicht berechtigt erkannt worden.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO.