Der Oberste Gerichtshof hat am 1.Oktober 1991 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Lachner, Hon.Prof. Dr. Brustbauer, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Hofbauer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Philippe Jean Andre B***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 130 erster und dritter Fall sowie 15 StGB über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22. April 1991, GZ 1 c Vr 953/91-26, nach Anhörung des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Fabrizy, in öffentlicher Verhandlung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 1.Oktober 1991 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Lachner, Hon.Prof. Dr. Brustbauer, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Hofbauer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Philippe Jean Andre B***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 130, erster und dritter Fall sowie 15 StGB über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22. April 1991, GZ 1 c römisch fünf r 953/91-26, nach Anhörung des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Fabrizy, in öffentlicher Verhandlung zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 22. April 1991, GZ 1 c Vr 953/91-26, verletzt das Gesetz in der Bestimmung des § 130 dritter Fall StGB.Das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 22. April 1991, GZ 1 c römisch fünf r 953/91-26, verletzt das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 130, dritter Fall StGB.

Dieses Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, wird in der rechtlichen Unterstellung der Tat (auch) unter die Bestimmung des § 130 dritter Fall StGB und demgemäß auch im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruchs nach § 38 StGB) aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Landesgericht für Strafsachen Wien zurückverwiesen.Dieses Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, wird in der rechtlichen Unterstellung der Tat (auch) unter die Bestimmung des Paragraph 130, dritter Fall StGB und demgemäß auch im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruchs nach Paragraph 38, StGB) aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Landesgericht für Strafsachen Wien zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22.April 1991, GZ 1 c Vr 953/91-26, wurde Philippe Jean Andre B***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 130 erster und dritter Fall sowie 15 StGB schuldig erkannt und hiefür nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Jahr verurteilt. Die vom Angeklagten gegen dieses Urteil angemeldete - in der Folge jedoch nichtMit dem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22.April 1991, GZ 1 c römisch fünf r 953/91-26, wurde Philippe Jean Andre B***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 130, erster und dritter Fall sowie 15 StGB schuldig erkannt und hiefür nach dem zweiten Strafsatz des Paragraph 130, StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Jahr verurteilt. Die vom Angeklagten gegen dieses Urteil angemeldete - in der Folge jedoch nicht

ausgeführte - Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Erstgericht mit (dem rechtskräftig gewordenen) Beschluß vom 1.August 1991, GZ 1 c Vr 953/91-38, gemäß § 285 a Z 2 StPO zurückgewiesen. Über seine gegen dieses Urteil außerdem ergriffene Berufung wurde vom Oberlandesgericht Wien noch nicht entschieden.ausgeführte - Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Erstgericht mit (dem rechtskräftig gewordenen) Beschluß vom 1.August 1991, GZ 1 c römisch fünf r 953/91-38, gemäß Paragraph 285, a Ziffer 2, StPO zurückgewiesen. Über seine gegen dieses Urteil außerdem ergriffene Berufung wurde vom Oberlandesgericht Wien noch nicht entschieden.

Die rechtliche Unterstellung der als erwiesen angenommenen Tat des Angeklagten auch unter die Bestimmung des § 130 dritter Fall StGB und die - darauf beruhende - Anwendung des zweiten Strafsatzes des § 130 StGB stehen - wie der Generalprokurator in seiner zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend aufzeigt - mit dem Gesetz nicht im Einklang.Die rechtliche Unterstellung der als erwiesen angenommenen Tat des Angeklagten auch unter die Bestimmung des Paragraph 130, dritter Fall StGB und die - darauf beruhende - Anwendung des zweiten Strafsatzes des Paragraph 130, StGB stehen - wie der Generalprokurator in seiner zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend aufzeigt - mit dem Gesetz nicht im Einklang.

Die Annahme des dritten Falles des § 130 StGB setzt nämlich die Feststellung im Urteil voraus, daß der Täter die Absicht hatte, gewerbsmäßig für sich allein schwere Diebstähle zu begehen (Leukauf-Steininger Komm2 RN 14, 15; Bertel im WK Rz 10 je zu § 130), wobei allerdings auch schon die Begehung einer einzigen schweren Diebstahlstat genügen kann, falls der Täter dabei in der Absicht (§ 70 StGB) auf die wiederkehrende Begehung von weiteren, für sich allein schweren Diebstählen gehandelt hatDie Annahme des dritten Falles des Paragraph 130, StGB setzt nämlich die Feststellung im Urteil voraus, daß der Täter die Absicht hatte, gewerbsmäßig für sich allein schwere Diebstähle zu begehen (Leukauf-Steininger Komm2 RN 14, 15; Bertel im WK Rz 10 je zu Paragraph 130,), wobei allerdings auch schon die Begehung einer einzigen schweren Diebstahlstat genügen kann, falls der Täter dabei in der Absicht (Paragraph 70, StGB) auf die wiederkehrende Begehung von weiteren, für sich allein schweren Diebstählen gehandelt hat

(vgl Mayerhofer-Rieder StGB3 § 70 ENr 40; Kienapfel BT II2 § 130 RN 11, 12). Das bezeichnete Urteil läßt indes eine solche Feststellung vermissen. Es läßt zwar noch mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, daß der Angeklagte in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung einfacher Diebstähle eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 12); im übrigen spricht aber das Urteil bloß aus, daß der Angeklagte bei Begehung der Diebstähle den Vorsatz hatte, sich unrechtmäßig zu bereichern (US 9), und daß Gewerbsmäßigkeit im Sinn der §§ 70, 130 StGB gegeben ist (US 12), wobei es die Qualifikation nach § 130 dritter Fall StGB schon dann für gegeben erachtet, wenn der Schaden bei einem einzigen Faktum 25.000 S übersteigt, sofern gewerbsmäßige Tatbegehung an sich vorliege (US 13). Mangels ausdrücklicher Konstatierung einer auf die wiederkehrende Begehung schwerer Diebstähle gerichteten gewerbsmäßigen Absicht des Angeklagten leidet das Urteil sohin an einem Feststellungsmangel, der sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkt (§ 292 letzter Satz StPO).vergleiche Mayerhofer-Rieder StGB3 Paragraph 70, ENr 40; Kienapfel BT II2 Paragraph 130, RN 11, 12). Das bezeichnete Urteil läßt indes eine solche Feststellung vermissen. Es läßt zwar noch mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, daß der Angeklagte in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung einfacher Diebstähle eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 12); im übrigen spricht aber das Urteil bloß aus, daß der Angeklagte bei Begehung der Diebstähle den Vorsatz hatte, sich unrechtmäßig zu bereichern (US 9), und daß Gewerbsmäßigkeit im Sinn der Paragraphen 70, 130, StGB gegeben ist (US 12), wobei es die Qualifikation nach Paragraph 130, dritter Fall StGB schon dann für gegeben erachtet, wenn der Schaden bei einem einzigen Faktum 25.000 S übersteigt, sofern gewerbsmäßige Tatbegehung an sich vorliege (US 13). Mangels ausdrücklicher Konstatierung einer auf die wiederkehrende Begehung schwerer Diebstähle gerichteten gewerbsmäßigen Absicht des Angeklagten leidet das Urteil sohin an einem Feststellungsmangel, der sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkt (Paragraph 292, letzter Satz StPO).

Es war daher spruchgemäß zu erkennen.