Der Oberste Gerichtshof hat am 7. Mai 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Holzweber, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Reiter als Schriftführer, in der Strafsache gegen Andreas M***** wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 3. August 2001, GZ 35 Hv 1.103/01n-71, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Kirchbacher, sowie des Angeklagten und seines Verteidigers Dr. Reyman zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 7. Mai 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Holzweber, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Reiter als Schriftführer, in der Strafsache gegen Andreas M***** wegen des Verbrechens der Untreue nach Paragraph 153, Absatz eins und Absatz 2, zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 3. August 2001, GZ 35 Hv 1.103/01n-71, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Kirchbacher, sowie des Angeklagten und seines Verteidigers Dr. Reyman zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt (Freispruchpunkte B/2, 3 und C/1, 2), in den Freispruchpunkten A und B/1 aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch rechtskräftige weitere Freisprüche enthält, wurde Andreas M***** - soweit für das Nichtigkeitsverfahren von Bedeutung - auch von der Anklage, er habe in Salzburg

A) am 31. Dezember 1997 die ihm in seiner Eigenschaft als

Geschäftsführer der Firma C***** Software-Entwicklung und Vertriebs GmbH, mithin durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, wissentlich missbraucht und der genannten Firma einen 500.000 Schilling übersteigenden Vermögensnachteil zugefügt, indem er Einlagen zweier stiller Gesellschafter in der Gesamthöhe von 1,070.000 Schilling unmittelbar nach Einlangen auf dem Gesellschaftskonto bei der O*****bank Salzburg auf sein Privatkonto bei dieser Bank überwies und für eigene Zwecke verwendete und B 1) als verantwortlicher Geschäftsführer der Firma C***** Software-Entwicklung und Vertriebs GmbH, die Schuldnerin mehrerer Gläubiger war, am 31. Dezember 1997 durch die vorstehend geschilderte Tathandlung das Vermögen der genannten Gesellschaft wirklich verringert und dadurch die Befriedigung von Gläubigern der Gesellschaft vereitelt bzw geschmälert, wobei er durch die Tat einen 500.000 Schilling übersteigenden Schaden herbeigeführt habe, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.Geschäftsführer der Firma C***** Software-Entwicklung und Vertriebs GmbH, mithin durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, wissentlich missbraucht und der genannten Firma einen 500.000 Schilling übersteigenden Vermögensnachteil zugefügt, indem er Einlagen zweier stiller Gesellschafter in der Gesamthöhe von 1,070.000 Schilling unmittelbar nach Einlangen auf dem Gesellschaftskonto bei der O*****bank Salzburg auf sein Privatkonto bei dieser Bank überwies und für eigene Zwecke verwendete und B 1) als verantwortlicher Geschäftsführer der Firma C***** Software-Entwicklung und Vertriebs GmbH, die Schuldnerin mehrerer Gläubiger war, am 31. Dezember 1997 durch die vorstehend geschilderte Tathandlung das Vermögen der genannten Gesellschaft wirklich verringert und dadurch die Befriedigung von Gläubigern der Gesellschaft vereitelt bzw geschmälert, wobei er durch die Tat einen 500.000 Schilling übersteigenden Schaden herbeigeführt habe, gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen.

Die Staatsanwaltschaft war bei der Anklageerhebung von folgender Verdachtslage ausgegangen:

Die Gesellschafter der C***** Software-Entwicklung und Vertriebs GmbH (im Folgenden C***** GmbH), nämlich Dieter M***** und Gerhard E*****, die jeder 25 % der Anteile hielten, und die I***** Consulting Management Beratungs GmbH (im Folgenden I***** GmbH), die wirtschaftlich dem Angeklagten, der auch ihr Geschäftsführer war, zuzurechnen war und 50 % innehatte, trafen zu Beginn der Geschäftstätigkeit Mitte 1997 die mündliche Vereinbarung, dass die I***** GmbH und damit wirtschaftlich gesehen der Angeklagte zwei Millionen Schilling an Eigenkapital in die Gesellschaft einbringen soll. Darüber hinaus sollte er für die C***** GmbH noch weitere finanzielle Mittel in der Höhe von zwei Millionen Schilling lukrieren, allenfalls in Form stiller Beteiligungen. Geschäftsführer der C***** GmbH waren der Angeklagte und Dieter M*****. Die finanzielle Entwicklung der Gesellschaft verlief von Anfang an sehr schlecht. Dem Unternehmen wurde viel zu wenig Eigenkapital zugeführt. Statt dessen wurden laufend Fremdmittel in Anspruch genommen. Mit Jahresende 1997 war die C***** GmbH überschuldet, was dem Angeklagten nach Auffassung der Staatsanwaltschaft auf Grund seiner Tätigkeit als Steuerberater und seiner Agenden in der Gesellschaft bekannt war.

Noch im Dezember 1997 konnte er ohne Wissen der anderen Gesellschafter zwei atypisch stille Gesellschaftsverträge abschließen. Am 22. Dezember 1997 überwiesen die beiden stillen Beteiligten insgesamt 1,133.000 Schilling auf ein Konto der C***** GmbH. Anstatt die Gelder in der finanziell angeschlagenen Gesellschaft zu belassen, ließ der Angeklagte als Geschäftsführer der C***** GmbH umgehend, nämlich am 31. Dezember 1997, mit 1,07 Millionen Schilling beinahe den gesamten Betrag auf ein privates Konto überweisen, wobei als Widmung "Darlehensrückzahlung" angegeben wurde. Der Angeklagte wusste nach Ansicht der Staatsanwaltschaft, dass es sich bei den stillen Beteiligungsbeträgen um Vermögen der Gesellschaft, somit um für ihn fremdes Vermögen handelt, aber auch, dass seine Vorgangsweise "das wirtschaftliche Todesurteil" für die Gesellschaft bedeutete und damit auch eine eklatante Schädigung der Gläubiger der C***** GmbH einher ging, denen solcherart der Großteil des Befriedigungsfonds abhanden kam (S 5 ff der Anklageschrift ON 45/III).

Dieses dem Angeklagten vorgeworfene Verhalten beurteilte die Staatsanwaltschaft als (idealkonkurrierende) Verbrechen der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB und der betrügerischen Krida nach §§ 156 Abs 1 und Abs 2, 161 Abs 1 (erster Satz) StGB. Das Erstgericht führte zur Begründung des Freispruchs im Wesentlichen an, dass der Angeklagte "durch Zahlungen und Haftungsübernahmen Kapital aufgebracht" hat, "wobei sich die Höhe nicht mehr feststellen lässt", und sich "nicht feststellen" ließ, "ob die vom Angeklagten aufgebrachten Barmittel Eigenkapital ersetzende Einlagen dargestellt haben oder ob es sich um Darlehen an die Gesellschaft gehandelt hat". Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung fügte das Erstgericht hinzu, es sei "im Zweifel zugunsten des Angeklagten" davon ausgegangen, "dass er diese Gelder nur vorschussweise dem Unternehmen zur Verfügung gestellt hat und sie sich daher nach dem Einlangen anderer Gelder wieder entnehmen konnte" (US 4, 6 f).Dieses dem Angeklagten vorgeworfene Verhalten beurteilte die Staatsanwaltschaft als (idealkonkurrierende) Verbrechen der Untreue nach Paragraph 153, Absatz eins und Absatz 2, zweiter Fall StGB und der betrügerischen Krida nach Paragraphen 156, Absatz eins und Absatz 2, 161, Absatz eins, (erster Satz) StGB. Das Erstgericht führte zur Begründung des Freispruchs im Wesentlichen an, dass der Angeklagte "durch Zahlungen und Haftungsübernahmen Kapital aufgebracht" hat, "wobei sich die Höhe nicht mehr feststellen lässt", und sich "nicht feststellen" ließ, "ob die vom Angeklagten aufgebrachten Barmittel Eigenkapital ersetzende Einlagen dargestellt haben oder ob es sich um Darlehen an die Gesellschaft gehandelt hat". Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung fügte das Erstgericht hinzu, es sei "im Zweifel zugunsten des Angeklagten" davon ausgegangen, "dass er diese Gelder nur vorschussweise dem Unternehmen zur Verfügung gestellt hat und sie sich daher nach dem Einlangen anderer Gelder wieder entnehmen konnte" (US 4, 6 f).

Die Staatsanwaltschaft bekämpft den Freispruch mit einer nominell auf Z 5 und (soweit mit Beziehung auf § 156 StGB Feststellungsmängel behauptet werden) inhaltlich auch Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der schon aus dem erstgenannten Grund Berechtigung zukommt.Die Staatsanwaltschaft bekämpft den Freispruch mit einer nominell auf Ziffer 5 und (soweit mit Beziehung auf Paragraph 156, StGB Feststellungsmängel behauptet werden) inhaltlich auch Ziffer 9, Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der schon aus dem erstgenannten Grund Berechtigung zukommt.

Das einleitende Vorbringen, das Erstgericht habe eine Urteilsannahme "unzureichend begründet, indem es die vorliegenden Beweise unvollständig gewürdigt hat", erfordert die Klarstellung, dass die Begründung dann offenbar unzureichend (Z 5 vierter Fall) ist, wenn für den Ausspruch über eine entscheidende Tatsache solche Gründe angegeben sind, aus denen sich nach Denkgesetzen und allgemeiner Lebenserfahrung ein Schluss auf die zu begründende Tatsache nicht ziehen lässt (vgl Mayerhofer StPO4 § 281 Z 5 E 114). Ein solcher Fehler wird der Sache nach nicht behauptet.Das einleitende Vorbringen, das Erstgericht habe eine Urteilsannahme "unzureichend begründet, indem es die vorliegenden Beweise unvollständig gewürdigt hat", erfordert die Klarstellung, dass die Begründung dann offenbar unzureichend (Ziffer 5, vierter Fall) ist, wenn für den Ausspruch über eine entscheidende Tatsache solche Gründe angegeben sind, aus denen sich nach Denkgesetzen und allgemeiner Lebenserfahrung ein Schluss auf die zu begründende Tatsache nicht ziehen lässt vergleiche Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 5, E 114). Ein solcher Fehler wird der Sache nach nicht behauptet.

Zutreffend wird jedoch aufgezeigt, dass die Begründung von Urteilsannahmen zu entscheidenden Umständen unvollständig geblieben ist (Z 5 zweiter Fall; vgl Mayerhofer aaO Z 5 E 63):Zutreffend wird jedoch aufgezeigt, dass die Begründung von Urteilsannahmen zu entscheidenden Umständen unvollständig geblieben ist (Ziffer 5, zweiter Fall; vergleiche Mayerhofer aaO Ziffer 5, E 63):

Bezüglich des Tatsachengehalts der undifferenziert (vgl jedoch § 270 Abs 2 Z 5 StPO) auch eine Rechtsfrage einschließenden Urteilsaussage über den Eigenkapitalcharakter der "vom Angeklagten aufgebrachten Barmittel" (US 4) lassen die Entscheidungsgründe eine Erörterung der im gegebenen Zusammenhang erhebliche tatsächliche Umstände betreffenden Ausführungen des Sachverständigen im schriftlichen Gutachten und in der Hauptverhandlung vermissen, die der gerügten Konstatierung entgegenstehen und bei deren Berücksichtigung eine andere Lösung der Beweisfrage denkbar ist (S 17 und 19/II sowie 339/III).Bezüglich des Tatsachengehalts der undifferenziert vergleiche jedoch Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO) auch eine Rechtsfrage einschließenden Urteilsaussage über den Eigenkapitalcharakter der "vom Angeklagten aufgebrachten Barmittel" (US 4) lassen die Entscheidungsgründe eine Erörterung der im gegebenen Zusammenhang erhebliche tatsächliche Umstände betreffenden Ausführungen des Sachverständigen im schriftlichen Gutachten und in der Hauptverhandlung vermissen, die der gerügten Konstatierung entgegenstehen und bei deren Berücksichtigung eine andere Lösung der Beweisfrage denkbar ist (S 17 und 19/II sowie 339/III).

Zur rechtlichen Bedeutung genügt der Hinweis auf die Darlegung des Eigenkapitalersatzrechts in der Entscheidung 11 Os 105, 106/99 und die dort angeführten Belegstellen mit der Hervorhebung, dass es für die Beurteilung als Eigenkapitalersatz auf die objektive Kreditunwürdigkeit, Zahlungsunfähigkeit oder (bei negativer Fortbestehensprognose) Überschuldung der Gesellschaft im Zeitpunkt der Darlehensgewährung oder -belassung ankommt, ein eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen bis zur nachhaltigen Sanierung der Gesellschaft nicht zurückgezahlt werden darf und auch die Besicherung von Gesellschaftsschulden durch Gesellschafter unter bestimmten Voraussetzungen als Eigenkapitalersatz in Betracht kommt. Der aufgezeigte Begründungsmangel erfordert die Kassation des Urteils in den Punkten A und B/1 und die Anordnung der Verfahrenserneuerung in diesem Umfang. Das weitere Beschwerdevorbringen bedarf demnach keiner Erörterung.

Der Nichtigkeitsbeschwerde war daher Folge zu geben, das angefochtene Urteil aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Verhandlung und Entscheidung aufzutragen.