Nach Auffassung der Generalprokuratur verletzen der Beschluß des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien vom 15.Juni 1987, AZ Jv 7762-17d/87, und der Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien vom 15. Oktober 1987, AZ 25 Bs 239/87, das Gesetz in der Bestimmung des § 69 bzw § 72 StPO. Zur Begründung wird hiezu in der deshalb gemäß § 33 Abs. 2 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde ausgeführt:Nach Auffassung der Generalprokuratur verletzen der Beschluß des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien vom 15.Juni 1987, AZ Jv 7762-17d/87, und der Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien vom 15. Oktober 1987, AZ 25 Bs 239/87, das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 69, bzw Paragraph 72, StPO. Zur Begründung wird hiezu in der deshalb gemäß Paragraph 33, Absatz 2, StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde ausgeführt:
"Nach § 69 Z 1 und 2 StPO sind Mitglieder von Gerichten höherer Instanzen, insbesondere auch von der Verhandlung über alle Strafsachen, in denen sie als Untersuchungsrichter tätig waren, sowie von der Verhandlung über Rechtsmittel gegen alle Entscheidungen ausgeschlossen, bei denen sie selbst in einer unteren Instanz an der Abstimmung teilgenommen haben. Der diesen Bestimmungen innewohnende Grundgedanke zielt offensichtlich darauf ab, die Mitwirkung eines Richters im Rechtsmittelverfahren zu verhindern, der an einer Strafsache schon in einem früheren Verfahrensstadium in einem Maße beteiligt war, das ihm eine Meinungsbildung über die Schuld des Angeklagten ermöglichte und daher seine Unvoreingenommenheit beeinträchtigen könnte. Gegen diesen Grundgedanken wurde im vorliegenden Fall verstoßen. Dr.R*** war Vorsitzender des Schwurgerichtshofes in erster Instanz. Wäre er als Untersuchungsrichter tätig gewesen, bestünde an seiner Ausschließung kein Zweifel (§ 69 Z 1 StPO). Gegen eine solche scheint nur der Wortlaut des § 69 Z 2 StPO zu sprechen. Denn an der (Abstimmung über die) Entscheidung über die Abweisung des Wiederaufnahmsantrages des Dr.K*** (die im Beschwerdeverfahren in zweiter Instanz zu behandeln war) hatte Dr.R*** tatsächlich nicht teilgenommen. Da aber § 69 StPO einerseits nur eine beispielsweise Aufzählung von Ausschließungsgründen enthält (arg:"Nach Paragraph 69, Ziffer eins und 2 StPO sind Mitglieder von Gerichten höherer Instanzen, insbesondere auch von der Verhandlung über alle Strafsachen, in denen sie als Untersuchungsrichter tätig waren, sowie von der Verhandlung über Rechtsmittel gegen alle Entscheidungen ausgeschlossen, bei denen sie selbst in einer unteren Instanz an der Abstimmung teilgenommen haben. Der diesen Bestimmungen innewohnende Grundgedanke zielt offensichtlich darauf ab, die Mitwirkung eines Richters im Rechtsmittelverfahren zu verhindern, der an einer Strafsache schon in einem früheren Verfahrensstadium in einem Maße beteiligt war, das ihm eine Meinungsbildung über die Schuld des Angeklagten ermöglichte und daher seine Unvoreingenommenheit beeinträchtigen könnte. Gegen diesen Grundgedanken wurde im vorliegenden Fall verstoßen. Dr.R*** war Vorsitzender des Schwurgerichtshofes in erster Instanz. Wäre er als Untersuchungsrichter tätig gewesen, bestünde an seiner Ausschließung kein Zweifel (Paragraph 69, Ziffer eins, StPO). Gegen eine solche scheint nur der Wortlaut des Paragraph 69, Ziffer 2, StPO zu sprechen. Denn an der (Abstimmung über die) Entscheidung über die Abweisung des Wiederaufnahmsantrages des Dr.K*** (die im Beschwerdeverfahren in zweiter Instanz zu behandeln war) hatte Dr.R*** tatsächlich nicht teilgenommen. Da aber Paragraph 69, StPO einerseits nur eine beispielsweise Aufzählung von Ausschließungsgründen enthält (arg:
"insbesondere auch"; SSt 31/123; Bertel2 RN 163) und § 69 Z 2 StPO andererseits nicht wörtlich auszulegen ist (vgl Lohsing-Serini 128), muß im Hinblick auf die (über die Tätigkeit eines Untersuchungsrichters im Sinne des § 69 Z 1 StPO sogar hinausgehende) Beteiligung des Richters des Oberlandesgerichtes Wien Dr.R*** als Vorsitzender des Schwurgerichtshofes im erstinstanzlichen Verfahren auch bei der vorliegenden Fallgestaltung dessen Ausschließung angenommen werden. Dies umso mehr, als der im Rechtsmittelverfahren zu behandelnde Wiederaufnahmsantrag - wie bereits erwähnt - ua damit begründet worden war, Dr.R*** sei vom Richteramt in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ausgeschlossen gewesen, sodaß dessen Mitwirkung an der Beschwerdeentscheidung tatsächlich einem Judizieren in eigener Sache gleichkam. Zumindest aber lag in bezug auf den Richter des Oberlandesgerichtes Wien Dr.R*** ein Ablehnungsgrund im Sinne des § 72 StPO vor, der nicht bloß bei einer tatsächlichen Befangenheit des Richters angenommen werden muß, sondern bereits beim Anschein einer Befangenheit gegeben ist (Foregger-Serini StPO3 Erl I zu § 72; Bertel2 RN 164). Ein solcher Anschein ergibt sich jedenfalls daraus, daß im Wiederaufnahmsverfahren die Frage der eigenen Ausschließung des Dr.R*** von der Hauptverhandlung releviert worden war und daß Dr.R*** hierüber im Beschwerdeverfahren (mit-)zuentscheiden hatte. Darauf, ob vom Verurteilten mit dem bezüglichen Vorbringen auch der Sache nach ein gesetzlicher Wiederaufnahmsgrund geltend gemacht worden war, kommt es im gegebenen Zusammenhang nicht an.""insbesondere auch"; SSt 31/123; Bertel2 RN 163) und Paragraph 69, Ziffer 2, StPO andererseits nicht wörtlich auszulegen ist vergleiche Lohsing-Serini 128), muß im Hinblick auf die (über die Tätigkeit eines Untersuchungsrichters im Sinne des Paragraph 69, Ziffer eins, StPO sogar hinausgehende) Beteiligung des Richters des Oberlandesgerichtes Wien Dr.R*** als Vorsitzender des Schwurgerichtshofes im erstinstanzlichen Verfahren auch bei der vorliegenden Fallgestaltung dessen Ausschließung angenommen werden. Dies umso mehr, als der im Rechtsmittelverfahren zu behandelnde Wiederaufnahmsantrag - wie bereits erwähnt - ua damit begründet worden war, Dr.R*** sei vom Richteramt in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ausgeschlossen gewesen, sodaß dessen Mitwirkung an der Beschwerdeentscheidung tatsächlich einem Judizieren in eigener Sache gleichkam. Zumindest aber lag in bezug auf den Richter des Oberlandesgerichtes Wien Dr.R*** ein Ablehnungsgrund im Sinne des Paragraph 72, StPO vor, der nicht bloß bei einer tatsächlichen Befangenheit des Richters angenommen werden muß, sondern bereits beim Anschein einer Befangenheit gegeben ist (Foregger-Serini StPO3 Erl römisch eins zu Paragraph 72,; Bertel2 RN 164). Ein solcher Anschein ergibt sich jedenfalls daraus, daß im Wiederaufnahmsverfahren die Frage der eigenen Ausschließung des Dr.R*** von der Hauptverhandlung releviert worden war und daß Dr.R*** hierüber im Beschwerdeverfahren (mit-)zuentscheiden hatte. Darauf, ob vom Verurteilten mit dem bezüglichen Vorbringen auch der Sache nach ein gesetzlicher Wiederaufnahmsgrund geltend gemacht worden war, kommt es im gegebenen Zusammenhang nicht an."
Hiezu hat der Oberste Gerichtshof erwogen:
Was zunächst die reklamierte Verletzung der Vorschrift des § 69 StPO betrifft, so ist daran festzuhalten, daß die im Gesetz normierten Ausschließungsgründe taxativ aufgezählt sind (vgl Roeder Lehrbuch2 62; ebenso Lohsing-Serini 126 und Foregger-Serini StPO3 109; idS bereits KH 933); eine Ausdehnung auf andere als die in den §§ 67 ff StPO ausdrücklich angeführten Gründe im Wege der Analogie kommt im Hinblick auf die Konzeption dieser Bestimmungen, die eine planwidrige Gesetzeslücke nicht erkennen läßt, nicht in Betracht (aM Bertel Strafprozeßrecht2 RN 163). Das gilt insbesondere (auch) für § 69 StPO, weil die darin enthaltene Formulierung "insbesondere auch" nur zum Ausdruck bringt, daß neben den besonderen Ausschließungsgründen für Richter in höherer Instanz auch die allgemeinen Ausschließungsgründe, vor allem jene des § 68 StPO, gelten (so treffend Foregger-Serini aaO 110 unter Bezugnahme auf SSt 31/123 = EvBl 1961/165 = RZ 1961, 83). Daß § 69 Z 2 StPO hinwieder nur von Richtern spricht, die in einer unteren Instanz "an der Abstimmung teilgenommen haben", aber gleichermaßen auch für Einzelrichter (des Gerichtshofes oder des Bezirksgerichtes) gilt, ist Ergebnis teleologischer Auslegung und nicht einer Lückenschließung durch Analogie; daraus kann somit ebenfalls für die in der Nichtigkeitsbeschwerde vertretene Rechtsansicht nichts gewonnen werden.Was zunächst die reklamierte Verletzung der Vorschrift des Paragraph 69, StPO betrifft, so ist daran festzuhalten, daß die im Gesetz normierten Ausschließungsgründe taxativ aufgezählt sind vergleiche Roeder Lehrbuch2 62; ebenso Lohsing-Serini 126 und Foregger-Serini StPO3 109; idS bereits KH 933); eine Ausdehnung auf andere als die in den Paragraphen 67, ff StPO ausdrücklich angeführten Gründe im Wege der Analogie kommt im Hinblick auf die Konzeption dieser Bestimmungen, die eine planwidrige Gesetzeslücke nicht erkennen läßt, nicht in Betracht (aM Bertel Strafprozeßrecht2 RN 163). Das gilt insbesondere (auch) für Paragraph 69, StPO, weil die darin enthaltene Formulierung "insbesondere auch" nur zum Ausdruck bringt, daß neben den besonderen Ausschließungsgründen für Richter in höherer Instanz auch die allgemeinen Ausschließungsgründe, vor allem jene des Paragraph 68, StPO, gelten (so treffend Foregger-Serini aaO 110 unter Bezugnahme auf SSt 31/123 = EvBl 1961/165 = RZ 1961, 83). Daß Paragraph 69, Ziffer 2, StPO hinwieder nur von Richtern spricht, die in einer unteren Instanz "an der Abstimmung teilgenommen haben", aber gleichermaßen auch für Einzelrichter (des Gerichtshofes oder des Bezirksgerichtes) gilt, ist Ergebnis teleologischer Auslegung und nicht einer Lückenschließung durch Analogie; daraus kann somit ebenfalls für die in der Nichtigkeitsbeschwerde vertretene Rechtsansicht nichts gewonnen werden.
Demnach war Richter Dr.R*** bei der vorliegenden
Fallgestaltung von der Mitwirkung an der Beschwerdeentscheidung des Oberlandesgerichtes Wien vom 15.Oktober 1987, AZ 25 Bs 239/87, weder nach dem Wortlaut noch nach der ratio des Gesetzes ausgeschlossen. Nicht beigepflichtet werden kann aber auch der weiteren Rüge der Generalprokuratur, wonach durch die Verweigerung der Ablehnung des genannten Richters des Oberlandesgerichtes wegen Befangenheit gegen die Bestimmung des § 72 StPO verstoßen worden sei. Das Wesen der Befangenheit besteht in der Hemmung einer unparteiischen Entscheidung durch unsachliche psychologische Motive, für deren Vorliegen zureichende Umstände glaubhaft gemacht werden müssen. Richtig ist, daß grundsätzlich schon der Anschein einer solchen Befangenheit genügt und das Vorliegen einer tatsächlichen Befangenheit nicht erforderlich ist. Aber auch ein derartiger Anschein setzt voraus, daß konkrete Umstände dargetan werden, die geeignet erscheinen, aus der Sicht eines objektiven Beurteilers die volle Unbefangenheit des betreffenden Richters aus persönlichen Gründen in Zweifel zu ziehen; daß sich gegebenenfalls die Rechtsansicht des Richters mit jener der Partei nicht deckt, reicht hiefür nicht aus (vgl JBl 1954, 286; EvBl 1973/326). Solche persönlichen Gründe, die auch nur den Anschein erwecken könnten, Richter Dr.R*** würde sich bei der - nicht eine Tatfrage, sondern (bei insoweit klarer Rechtslage) ausschließlich die gesetzlichen Voraussetzungen der Wiederaufnahme eines Strafverfahrens betreffenden - Entscheidung als Mitglied des über die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Korneuburg vom 5.Mai 1987 erkennenden oberlandesgerichtlichen Senates von anderen als sachlichen, nämlich gesetzwidrigen Erwägungen leiten lassen, wurden aber im Ablehnungsantrag nicht dargetan. Die geäußerte bloße subjektive Besorgnis des Antragstellers, Richter Dr.R*** könnte allein deshalb (gesetzwidrig) für eine abweisliche Erledigung der Beschwerde votieren, weil ihm im Wiederaufnahmsantrag im gegebenen Zusammenhang eine Verletzung der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten zum Vorwurf gemacht wird, reicht nicht aus, um bei einem objektiven Beurteiler auch nur den Anschein einer Befangenheit dieses Richters bei der Beschwerdeentscheidung zu erwecken. Hiezu hätte es vielmehr der Dartuung zusätzlicher, auf die Person des abgelehnten Richters bezogener Umstände bedurft. Somit liegt auch ein Verstoß gegen die Bestimmung des § 72 StPO nicht vor, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zu verwerfen war.Fallgestaltung von der Mitwirkung an der Beschwerdeentscheidung des Oberlandesgerichtes Wien vom 15.Oktober 1987, AZ 25 Bs 239/87, weder nach dem Wortlaut noch nach der ratio des Gesetzes ausgeschlossen. Nicht beigepflichtet werden kann aber auch der weiteren Rüge der Generalprokuratur, wonach durch die Verweigerung der Ablehnung des genannten Richters des Oberlandesgerichtes wegen Befangenheit gegen die Bestimmung des Paragraph 72, StPO verstoßen worden sei. Das Wesen der Befangenheit besteht in der Hemmung einer unparteiischen Entscheidung durch unsachliche psychologische Motive, für deren Vorliegen zureichende Umstände glaubhaft gemacht werden müssen. Richtig ist, daß grundsätzlich schon der Anschein einer solchen Befangenheit genügt und das Vorliegen einer tatsächlichen Befangenheit nicht erforderlich ist. Aber auch ein derartiger Anschein setzt voraus, daß konkrete Umstände dargetan werden, die geeignet erscheinen, aus der Sicht eines objektiven Beurteilers die volle Unbefangenheit des betreffenden Richters aus persönlichen Gründen in Zweifel zu ziehen; daß sich gegebenenfalls die Rechtsansicht des Richters mit jener der Partei nicht deckt, reicht hiefür nicht aus vergleiche JBl 1954, 286; EvBl 1973/326). Solche persönlichen Gründe, die auch nur den Anschein erwecken könnten, Richter Dr.R*** würde sich bei der - nicht eine Tatfrage, sondern (bei insoweit klarer Rechtslage) ausschließlich die gesetzlichen Voraussetzungen der Wiederaufnahme eines Strafverfahrens betreffenden - Entscheidung als Mitglied des über die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Korneuburg vom 5.Mai 1987 erkennenden oberlandesgerichtlichen Senates von anderen als sachlichen, nämlich gesetzwidrigen Erwägungen leiten lassen, wurden aber im Ablehnungsantrag nicht dargetan. Die geäußerte bloße subjektive Besorgnis des Antragstellers, Richter Dr.R*** könnte allein deshalb (gesetzwidrig) für eine abweisliche Erledigung der Beschwerde votieren, weil ihm im Wiederaufnahmsantrag im gegebenen Zusammenhang eine Verletzung der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten zum Vorwurf gemacht wird, reicht nicht aus, um bei einem objektiven Beurteiler auch nur den Anschein einer Befangenheit dieses Richters bei der Beschwerdeentscheidung zu erwecken. Hiezu hätte es vielmehr der Dartuung zusätzlicher, auf die Person des abgelehnten Richters bezogener Umstände bedurft. Somit liegt auch ein Verstoß gegen die Bestimmung des Paragraph 72, StPO nicht vor, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zu verwerfen war.