Der Oberste Gerichtshof hat am 25. November 1999 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Horvath als Schriftführer, in der Strafsache gegen Danko K***** und andere Angeklagte wegen des Finanzvergehens der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach §§ 37 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde des Privatbeteiligten Hauptzollamt Wien als Finanzstrafbehörde erster Instanz gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 19. März 1999, GZ 11d Vr 9525/98-76, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Raunig, des Privatbeteiligtenvertreters Dr. Vogt, der Angeklagten Danko K*****, Mark A***** und Jurij A***** und der Verteidiger Dr. Mayer, Dr. Philipp und Mag. Schmidt zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 25. November 1999 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Horvath als Schriftführer, in der Strafsache gegen Danko K***** und andere Angeklagte wegen des Finanzvergehens der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach Paragraphen 37, Absatz eins, Litera a,, 38 Absatz eins, Litera a, FinStrG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde des Privatbeteiligten Hauptzollamt Wien als Finanzstrafbehörde erster Instanz gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 19. März 1999, GZ 11d römisch fünf r 9525/98-76, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Raunig, des Privatbeteiligtenvertreters Dr. Vogt, der Angeklagten Danko K*****, Mark A***** und Jurij A***** und der Verteidiger Dr. Mayer, Dr. Philipp und Mag. Schmidt zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in seinem freisprechenden Teil, demgemäß auch in seinen Strafaussprüchen (einschließlich der Aussprüche nach § 19 Abs 1 lit a und Abs 4, § 53 Abs 4 FinStrG und § 38 Abs 1 Z 1 StGB, jedoch ausgenommen das Verfallserkenntnis gemäß § 17 Abs 2 lit a FinStrG) aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in seinem freisprechenden Teil, demgemäß auch in seinen Strafaussprüchen (einschließlich der Aussprüche nach Paragraph 19, Absatz eins, Litera a und Absatz 4,, Paragraph 53, Absatz 4, FinStrG und Paragraph 38, Absatz eins, Ziffer eins, StGB, jedoch ausgenommen das Verfallserkenntnis gemäß Paragraph 17, Absatz 2, Litera a, FinStrG) aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Gemäß § 390a StPO fallen den Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, StPO fallen den Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden die Angeklagten Danko K***** und Mark A***** jeweils des Finanzvergehens der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach §§ 37 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG (A./), Jurij A***** des Finanzvergehens der Abgabenhehlerei nach § 37 Abs 1 lit a FinStrG (A./) und sämtliche Angeklagten überdies des Finanzvergehens der Monopolhehlerei nach § 46 Abs 1 lit a FinStrG (B./) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurden die Angeklagten Danko K***** und Mark A***** jeweils des Finanzvergehens der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach Paragraphen 37, Absatz eins, Litera a,, 38 Absatz eins, Litera a, FinStrG (A./), Jurij A***** des Finanzvergehens der Abgabenhehlerei nach Paragraph 37, Absatz eins, Litera a, FinStrG (A./) und sämtliche Angeklagten überdies des Finanzvergehens der Monopolhehlerei nach Paragraph 46, Absatz eins, Litera a, FinStrG (B./) schuldig erkannt.

Danach haben sie in Wien

A./ geschmuggelte Zigaretten an sich gebracht und verhandelt, und zwar

1./ Danko K***** vom 1. März 1997 bis September 1997 mit dem Vorsatz, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, insgesamt 5.200 Stangen Zigaretten diverser Marken, strafbestimmender Wertbetrag 2,319.866 S;

2./ Mark A***** vom 1. März 1997 bis Oktober 1998 mit dem Vorsatz, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einname zu verschaffen, insgesamt 800 Stangen Zigaretten sowie 40 Dosen geschmuggelten russischen Kaviar, strafbestimmender Wertbetrag insgesamt 380.902 S;

3./ Jurij A***** vom 1. März 1997 bis Oktober 1998 400 Stangen Zigaretten, strafbestimmender Wertbetrag 178.451 S;

B./ durch die unter A./ angeführten Taten Monopolgegenstände, nämlich geschmuggelte Zigaretten, hinsichtlich welcher im Monopolrecht eingegriffen worden war, an sich gebracht und verhandelt, wobei die Bemessungsgrundlage

1./ bei Danko K***** 1,976.000 S,

2./ bei Mark A***** 304.000 S und

3./ bei Jurij A***** 152.000 S

beträgt.

Hingegen wurden die drei Angeklagten von weiteren Anklagevorwürfen in Richtung der Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach §§ 37 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG und der Monopolhehlerei nach § 46 Abs 1 lit a FinStrG gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.Hingegen wurden die drei Angeklagten von weiteren Anklagevorwürfen in Richtung der Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach Paragraphen 37, Absatz eins, Litera a,, 38 Absatz eins, Litera a, FinStrG und der Monopolhehlerei nach Paragraph 46, Absatz eins, Litera a, FinStrG gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen.

Gegenstand dieses Freispruches war die Anklage, die Angeklagten hätten in Wien

A./ mit dem Vorsatz, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, weitere geschmuggelte Zigaretten an sich gebracht und verhandelt, und zwar

1./ Danko K***** vom 1. März 1997 bis September 1997 insgesamt 23.702,9 Stangen Zigaretten diverser Marken, strafbestimmender Wertbetrag 10.562.484 S;

2./ Mark A***** vom 1. März 1997 bis Oktober 1998 insgesamt weitere 5.849,9 Stangen Zigaretten diverser Marken strafbestimmender Wertbetrag 2,609.616 S;

3./ Jurij A***** vom 1. März 1997 bis Oktober 1998 insgesamt weitere 5.849,9 Stangen Zigaretten diverser Marken, strafbestimmender Wertbetrag 2,601.408 S;

B./ durch die unter Punkt A./ des Freispruchs angeführten Taten Monopolgegenstände, nämlich geschmuggelte Zigaretten, hinsichtlich welcher in Monopolrechte eingegriffen worden war, an sich gebracht und verhandelt, wobei die Bemessungsgrundlage

1./ bei Danko K***** 9,002.172 S,

2./ bei Mark A***** 2,220.512 S und

3./ bei Jurij A***** 2,121.512 S

beträgt.

Gegen den freisprechenden Teil des Urteils richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Privatbeteiligten Hauptzollamt Wien als Finanzstrafbehörde erster Instanz; sie ist im Recht.Gegen den freisprechenden Teil des Urteils richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Privatbeteiligten Hauptzollamt Wien als Finanzstrafbehörde erster Instanz; sie ist im Recht.

Zutreffend zeigt die Mängelrüge auf, daß das Erstgericht durch bloßes Abstellen auf Mengenangaben der Angeklagten Danko K***** und Mark A***** in der Hauptverhandlung und die pauschale Annahme, das "überschießende Geständnis" des Mark A***** vor Beamten des Hauptzollamtes Wien könne "aus Angst oder ähnlichen Gefühlen heraus" (US 14) entstanden sein, die Angeklagten belastende Verfahrensergebnisse nicht berücksichtigt und damit den freisprechenden Teil des Urteils mangelhaft begründet hat.

So wurde der Umstand, daß am 7. Oktober 1998 in der Wohnung des Jurij A***** 155 Stangen Zigaretten (die nach der Aktenlage Mark A***** von Danko K***** am selben Tag erhalten haben soll, siehe S 150, 156/II) sichergestellt wurden, zwar in den Feststellungen erwähnt (US 13), aber in der Beweiswürdigung nicht berücksichtigt, wiewohl dies die Urteilsannahmen über eine Menge von insgesamt lediglich 400 Stangen (US 11) von K***** an A***** in einem Zeitraum vom 1. März 1997 bis Oktober 1998 (US 4), also rund 1 1/2 Jahren, gewerbsmäßig verkaufter Zigaretten a priori zu erschüttern geeignet wäre. Keine Erklärung vermag das Urteil demgemäß auch für die - bei Berücksichtigung dieser Sicherstellung unhaltbare - Urteilsannahme (US 11 iVm 3) zu bieten, Danko K***** habe lediglich über die Garage des Herbert C***** (im Urteil fälschlich: Karer), also nur bis zum dort am 24. September 1997 erfolgten behördlichen Einschreiten, geschmuggelte Zigaretten an sich gebracht. Diese Urteilsfeststellungen stehen schließlich auch mit den Konstatierungen über die Mark A***** sowie Jurij A***** zur Last gelegten Tatzeiten in Widerspruch.So wurde der Umstand, daß am 7. Oktober 1998 in der Wohnung des Jurij A***** 155 Stangen Zigaretten (die nach der Aktenlage Mark A***** von Danko K***** am selben Tag erhalten haben soll, siehe S 150, 156/II) sichergestellt wurden, zwar in den Feststellungen erwähnt (US 13), aber in der Beweiswürdigung nicht berücksichtigt, wiewohl dies die Urteilsannahmen über eine Menge von insgesamt lediglich 400 Stangen (US 11) von K***** an A***** in einem Zeitraum vom 1. März 1997 bis Oktober 1998 (US 4), also rund 1 1/2 Jahren, gewerbsmäßig verkaufter Zigaretten a priori zu erschüttern geeignet wäre. Keine Erklärung vermag das Urteil demgemäß auch für die - bei Berücksichtigung dieser Sicherstellung unhaltbare - Urteilsannahme (US 11 in Verbindung mit 3) zu bieten, Danko K***** habe lediglich über die Garage des Herbert C***** (im Urteil fälschlich: Karer), also nur bis zum dort am 24. September 1997 erfolgten behördlichen Einschreiten, geschmuggelte Zigaretten an sich gebracht. Diese Urteilsfeststellungen stehen schließlich auch mit den Konstatierungen über die Mark A***** sowie Jurij A***** zur Last gelegten Tatzeiten in Widerspruch.

An dieser Stelle sei der Vollständigkeit halber darauf hingewiesen, daß zwar bereits die Anklage (ON 53) in ihrem Spruch hinsichtlich K***** - ungeachtet des unmißverständlichen Schlußberichts des Hauptzollamtes (siehe S 327/I), auf den in der Anklagebegründung ausdrücklich Bezug genommen wird - einen Tatzeitraum vom 1. März bis (lediglich) September 1997 (statt richtig bis 7. Oktober 1998) nennt, eine Richtigstellung der Daten im Urteil jedoch im Hinblick auf die anzeigekonform angeklagte Zigarettenmenge ohne Anklageüberschreitung möglich war.

Die Beschwerde zeigt aber auch zutreffend auf, daß die Tatrichter die - auch die beiden anderen Angeklagten belastenden - Angaben des Mark A***** im Vorverfahren nur unvollständig gewürdigt haben. Aktenwidrig ist nämlich die zur Begründung des Freispruchs herangezogene Urteilsbehauptung, dieser Angeklagte habe sein "überschießendes Geständnis" bereits bei seiner ersten Vernehmung vor dem Journalrichter widerrufen. Tatsächlich hat der Genannte bei dieser Vernehmung (S 185/I) seine (im Akt auf S 59 bis 71 und 109 bis 117/je I dokumentierten) Depositionen vor dem Hauptzollamt (im Protokoll fälschlich: "vor der Polizei/Gendarmerie") als "grundsätzlich richtig" bezeichnet und lediglich hinsichtlich der damals zugestandenen Menge an geschmuggelten Zigaretten eingeschränkt. Damit ist er von seinem Geständnis vor dem Hauptzollamt aber weder in Ansehung des konkret bezeichneten Tatzeitraumes ("...begann ich vor zwei Jahren...") noch bezüglich der Frequenz der Einkäufe (wöchentlich zunächst ca 15 Stangen, ab April 1997 durchschnittlich 100 Stangen Zigaretten pro Wochen; vgl S 63/I) abgegangen. Mit den dagegen lediglich auf das abweichende Vorbringen des Angeklagten in der Hauptverhandlung gestützten Urteilsausführungen läßt das Erstgericht diese Primäreinlassung unerörtert.Die Beschwerde zeigt aber auch zutreffend auf, daß die Tatrichter die - auch die beiden anderen Angeklagten belastenden - Angaben des Mark A***** im Vorverfahren nur unvollständig gewürdigt haben. Aktenwidrig ist nämlich die zur Begründung des Freispruchs herangezogene Urteilsbehauptung, dieser Angeklagte habe sein "überschießendes Geständnis" bereits bei seiner ersten Vernehmung vor dem Journalrichter widerrufen. Tatsächlich hat der Genannte bei dieser Vernehmung (S 185/I) seine (im Akt auf S 59 bis 71 und 109 bis 117/je römisch eins dokumentierten) Depositionen vor dem Hauptzollamt (im Protokoll fälschlich: "vor der Polizei/Gendarmerie") als "grundsätzlich richtig" bezeichnet und lediglich hinsichtlich der damals zugestandenen Menge an geschmuggelten Zigaretten eingeschränkt. Damit ist er von seinem Geständnis vor dem Hauptzollamt aber weder in Ansehung des konkret bezeichneten Tatzeitraumes ("...begann ich vor zwei Jahren...") noch bezüglich der Frequenz der Einkäufe (wöchentlich zunächst ca 15 Stangen, ab April 1997 durchschnittlich 100 Stangen Zigaretten pro Wochen; vergleiche S 63/I) abgegangen. Mit den dagegen lediglich auf das abweichende Vorbringen des Angeklagten in der Hauptverhandlung gestützten Urteilsausführungen läßt das Erstgericht diese Primäreinlassung unerörtert.

Mangelhaft ist die Urteilsbegründung auch in Ansehung der vom Schuld- und vom Freispruch jeweils umfaßten Zigarettenmengen. Läßt doch das Erstgericht trotz seines Abstellens auf das Vorbringen der Angeklagten Danko K***** und Mark A***** in der Hauptverhandlung auch außer Acht, daß der Letztgenannte dabei widersprüchlich zunächst von einem rund einjährigen Tatzeitraum (S 137/II) sprach, unmittelbar darauf aber zugab, noch vom Sommer bis Oktober 1998 (S 138/II) 300 oder 400 Stangen Zigaretten vom Erstangeklagten Danko K***** und 150 bis 200 Stangen vom inzwischen ermordeten Anadoli Ki***** (siehe S 141/II, vgl auch S 15/I) gekauft zu haben. Auch dieses Vorbringen fand keinen Eingang in die beweiswürdigenden Erwägungen der Tatrichter und steht weder mit dem festgestellten Tatzeitraum noch mit den als erwiesen angenommenen tatgegenständlichen Zigarettenmengen im Einklang.Mangelhaft ist die Urteilsbegründung auch in Ansehung der vom Schuld- und vom Freispruch jeweils umfaßten Zigarettenmengen. Läßt doch das Erstgericht trotz seines Abstellens auf das Vorbringen der Angeklagten Danko K***** und Mark A***** in der Hauptverhandlung auch außer Acht, daß der Letztgenannte dabei widersprüchlich zunächst von einem rund einjährigen Tatzeitraum (S 137/II) sprach, unmittelbar darauf aber zugab, noch vom Sommer bis Oktober 1998 (S 138/II) 300 oder 400 Stangen Zigaretten vom Erstangeklagten Danko K***** und 150 bis 200 Stangen vom inzwischen ermordeten Anadoli Ki***** (siehe S 141/II, vergleiche auch S 15/I) gekauft zu haben. Auch dieses Vorbringen fand keinen Eingang in die beweiswürdigenden Erwägungen der Tatrichter und steht weder mit dem festgestellten Tatzeitraum noch mit den als erwiesen angenommenen tatgegenständlichen Zigarettenmengen im Einklang.

Die Urteilsbehauptung wiederum, der Zeuge Herbert C***** habe ausgesagt, die geschmuggelten Zigaretten seien "... nicht nur vom Fahrzeug des Angeklagten K***** abgeholt worden ..." (US 13), ist schon insoweit unzutreffend, als sie eine bloß unreflektierte Interpretation der in der Hauptverhandlung nicht hinterfragten Angaben des genannten Zeugen (S 162 f/II) darstellt, verschiedene Autos hätten das Schmuggelgut abgeholt, er habe vier oder fünf Kennzeichen notiert. Tatsächlich hat dieser Zeuge aber nach den - im Urteil nicht berücksichtigten - Ergebnissen des Vorverfahrens lediglich zwei das Schmuggelgut abholende (neben drei dieses liefernden) Fahrzeuge registriert (siehe S 433, 439 f/I), die beide dem Angeklagten K***** zugeordnet werden konnten (S 493, 503/I).

Es zeigt sich somit, daß die Tatrichter lediglich dem Standpunkt der Angeklagten Rechnung tragend, entscheidungswesentliche Verfahrensergebnisse vernachlässigt haben, die bei der gegebenen Sachlage jedoch durchaus von Einfluß auf die Lösung der Beweisfrage sein können.

Das angefochtene Urteil war daher in seinem mangelhaft begründeten freisprechenden Teil und - zur Ermöglichung einer Gesamtlösung der Straffrage - auch in seinen Strafaussprüchen (mit Ausnahme des ausschließlich auf dem in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch basierenden und somit nicht veränderbaren Verfallserkenntnisses) aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen (§§ 288 Abs 2 Z 1, 289 StPO; vgl auch 13 Os 59/78, 12 Os 178/98).Das angefochtene Urteil war daher in seinem mangelhaft begründeten freisprechenden Teil und - zur Ermöglichung einer Gesamtlösung der Straffrage - auch in seinen Strafaussprüchen (mit Ausnahme des ausschließlich auf dem in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch basierenden und somit nicht veränderbaren Verfallserkenntnisses) aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen (Paragraphen 288, Absatz 2, Ziffer eins, 289, StPO; vergleiche auch 13 Os 59/78, 12 Os 178/98).