Der Oberste Gerichtshof hat am 22. November 2007 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. T. Solé und Mag. Lendl als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Wiaderek als Schriftführer in der Strafsache gegen Franz R***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2 148 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom 23. Juli 2007, GZ 24 Hv 20/07g-127, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 22. November 2007 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. T. Solé und Mag. Lendl als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Wiaderek als Schriftführer in der Strafsache gegen Franz R***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, 148 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom 23. Juli 2007, GZ 24 Hv 20/07g-127, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das in seinem freisprechenden Teil unberührt bleibt, wird im Übrigen aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen rechtskräftigen Teilfreispruch enthält, wurde Franz R***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen rechtskräftigen Teilfreispruch enthält, wurde Franz R***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, 148, zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er von September 2001 bis März 2002 in Linz unter Vorspiegelung gegenüber den Bauherren, ein zahlungsfähiger und zahlungswilliger Generalunternehmer für Hausbauvorhaben zu sein und mit den ihm in bar übergebenen Geldern auch seine Subunternehmer zu bezahlen, sowie mit der Vorspiegelung gegenüber den Professionisten, die Werkverträge würden durch seine Vermittlung direkt zwischen Bauherren und Professionisten zustande kommen, nachstehende Geschädigte zur Durchführung von Bauarbeiten verleitet, wobei er mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, sowie in der Absicht handelte, sich durch jeweils schwere Betrugshandlungen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar I./ beim „Bauvorhaben Z*****"Danach hat er von September 2001 bis März 2002 in Linz unter Vorspiegelung gegenüber den Bauherren, ein zahlungsfähiger und zahlungswilliger Generalunternehmer für Hausbauvorhaben zu sein und mit den ihm in bar übergebenen Geldern auch seine Subunternehmer zu bezahlen, sowie mit der Vorspiegelung gegenüber den Professionisten, die Werkverträge würden durch seine Vermittlung direkt zwischen Bauherren und Professionisten zustande kommen, nachstehende Geschädigte zur Durchführung von Bauarbeiten verleitet, wobei er mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, sowie in der Absicht handelte, sich durch jeweils schwere Betrugshandlungen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar römisch eins./ beim „Bauvorhaben Z*****"

a) die „Firma S*****" zur Erbringung von Dachdeckerleistungen im Wert von 4.674,31 Euro,

b) den Subunternehmer Maximilian K***** zu Spenglerarbeiten im Wert von 3.842,26 Euro,

II./ beim „Bauvorhaben G*****" den Subunternehmer Maximilian K***** zu Spenglerarbeiten im Wert von 7.326,01 Euro, sowie III./ beim „Bauvorhaben H***** " den Subunternehmer Maximilian K***** zu Spenglerarbeiten im Wert von 4.142,53 Euro.römisch zwei./ beim „Bauvorhaben G*****" den Subunternehmer Maximilian K***** zu Spenglerarbeiten im Wert von 7.326,01 Euro, sowie römisch drei./ beim „Bauvorhaben H***** " den Subunternehmer Maximilian K***** zu Spenglerarbeiten im Wert von 4.142,53 Euro.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 5a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie ist im Recht. Die Mängelrüge (Z 5) kritisiert die Konstatierungen zur subjektiven Tatseite - sowohl die unrechtmäßige Bereicherung als auch die Gewerbsmäßigkeit betreffend - als offenbar unzureichend begründet. Keine oder eine offenbar unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) liegt vor, wenn für den Ausspruch über eine entscheidende Tatsache entweder überhaupt keine oder nur solche Gründe angegeben sind, aus denen sich nach den Kriterien logischen Denkens und grundlegenden Erfahrungen ein Schluss auf die zu begründende Tatsache nicht ziehen lässt.Dagegen richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 5 a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie ist im Recht. Die Mängelrüge (Ziffer 5,) kritisiert die Konstatierungen zur subjektiven Tatseite - sowohl die unrechtmäßige Bereicherung als auch die Gewerbsmäßigkeit betreffend - als offenbar unzureichend begründet. Keine oder eine offenbar unzureichende Begründung (Ziffer 5, vierter Fall) liegt vor, wenn für den Ausspruch über eine entscheidende Tatsache entweder überhaupt keine oder nur solche Gründe angegeben sind, aus denen sich nach den Kriterien logischen Denkens und grundlegenden Erfahrungen ein Schluss auf die zu begründende Tatsache nicht ziehen lässt.

Das Erstgericht stützte seine Feststellungen zur subjektiven Tatseite nur darauf, dass der Angeklagte „bereits wegen gewerbsmäßig schweren Betruges schwer vorverurteilt ist und rasch rückfällig wurde" und „bei sämtlichen Beteiligten seine schwere Vorbestrafung nicht kund tat, sondern sogar von einer Bank beschäftigt wurde, als Experte zum Thema `Hausbau und Finanzierung` Referate zu halten, was ihm die Tatbegehung naturgemäß entsprechend erleichterte" (US 6). Wenngleich Feststellungen zur subjektiven Tatseite bei einem leugnenden Angeklagten in aller Regel nur aus objektiven Umständen abgeleitet werden können und es prinzipiell zulässig ist, aus einem in der Vergangenheit gezeigten Verhalten auf spätere Intentionen einer Person zu schließen (RIS-Justiz RS0116882), stellt doch das alleinige Abstellen auf einschlägige Vorabstrafungen und deren (per se legitimes) Verschweigen im konkreten Fall - auch in Zusammenhang mit der beschriebenen Vortragstätigkeit, die aber zur Begründung der Intention des Angeklagten bei den ihm vorgeworfenen Taten nur dann etwas austragen könnte, wenn sie ihrerseits dolos ausgeübt worden wäre - keine zureichende Begründung für die subjektive Tatseite im Sinn des angeführten Nichtigkeitsgrundes dar.

Das Urteil war daher schon aus diesem Grund bei nichtöffentlicher Beratung aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen (§ 285e StPO).Das Urteil war daher schon aus diesem Grund bei nichtöffentlicher Beratung aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen (Paragraph 285 e, StPO).