Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Dezember 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Proksch als Schriftführer, in der Strafsache gegen Werner L***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 (vierter Fall) SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 4. September 2003, GZ 35 Hv 61/03w-46, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 18. Dezember 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Proksch als Schriftführer, in der Strafsache gegen Werner L***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, (vierter Fall) SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 4. September 2003, GZ 35 Hv 61/03w-46, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Werner L***** wurde "des Verbrechens" (richtig: der Verbrechen, vgl EvBl 2003/133) nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG schuldig erkannt, weil er zu datumsmäßig jeweils nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkten zwischen spätestens Ende des Jahres 1995 und 2. März 2003 in Absam und an anderen Orten den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift in einer großen Menge, nämlich mindestens 520 Gramm Kokain (Reinheitsgehalt ca 20 %, vgl US 10) durch Verkauf an den abgesondert verfolgten Dkfm. Jens T***** in Verkehr gesetzt hat.Werner L***** wurde "des Verbrechens" (richtig: der Verbrechen, vergleiche EvBl 2003/133) nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG schuldig erkannt, weil er zu datumsmäßig jeweils nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkten zwischen spätestens Ende des Jahres 1995 und 2. März 2003 in Absam und an anderen Orten den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift in einer großen Menge, nämlich mindestens 520 Gramm Kokain (Reinheitsgehalt ca 20 %, vergleiche US 10) durch Verkauf an den abgesondert verfolgten Dkfm. Jens T***** in Verkehr gesetzt hat.

Die dagegen vom Angeklagten aus Z 4 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel.Die dagegen vom Angeklagten aus Ziffer 4, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel.

Die Verfahrensrüge (Z 4) kritisiert die Abweisung der mit Schriftsatz vom 28. Mai 2003 (ON 29/I) gestellten Anträge aufDie Verfahrensrüge (Ziffer 4,) kritisiert die Abweisung der mit Schriftsatz vom 28. Mai 2003 (ON 29/I) gestellten Anträge auf

1. Auswertung der Rufnummer ***** (Anschluss Jens T*****) sowie seines Festnetzes der Firma mit der Rufnummer ***** hinsichtlich aller eingehenden und ausgehenden Anrufe vom 3. März 2003 und zwar drei Monate rückwirkend zum Beweis dafür, "dass Jens T***** den telefonischen Kontakt mit anderen Personen aus der Suchtgiftszene hatte, insbesondere mit Zeljko C*****", und

4. Auswertung der Rufnummer ***** (Anschluss Elke N*****). Dies ist jenes Telefon, dass von Zeljko C***** benützt wurde sowie der Rufnummer ***** (eigener Anschluss des Zeljko C*****) hinsichtlich aller eingehenden und ausgehenden Anrufe vom 3. März 2003 und zwar drei Monate rückwirkend zum Beweis dafür, "dass Zeljko C***** im Naheverhältnis zu Jens T***** stand und mit diesem Suchtgiftgeschäfte tätigte".

Die Rüge versagt schon deshalb, weil nur Anträge, welche die Parteien vom Beginn der Hauptverhandlung bis zur Verkündung des Urteils gestellt und nicht zurückgenommen haben, beachtlich sind (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 309). In Schriftsätzen gestellte Anträge, die in der Hauptverhandlung nicht wiederholt werden, sind irrelevant (Ratz aaO Rz 310).Die Rüge versagt schon deshalb, weil nur Anträge, welche die Parteien vom Beginn der Hauptverhandlung bis zur Verkündung des Urteils gestellt und nicht zurückgenommen haben, beachtlich sind (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 309). In Schriftsätzen gestellte Anträge, die in der Hauptverhandlung nicht wiederholt werden, sind irrelevant (Ratz aaO Rz 310).

Im Übrigen konnte aber, wie auch das Erstgericht in seinem abschlägigen Zwischenerkenntnis (S 65/II, ergänzt durch die Ausführungen in US 9) im Ergebnis zutreffend darlegt, die Beweisaufnahme ohne Verletzung von Verteidigungsrechten unterbleiben. Denn den Anträgen gebricht es an jeglicher Darlegung, warum unter Berücksichtigung der Angaben des Zeljko C*****, er habe die Nummer ***** schon einige Zeit nicht mehr, er wisse nicht, wann er sie verloren habe (S 13/II), er habe das Handy von N***** öfters benützt und bei Bedarf auch an den Angeklagten übergeben (S 371/I) und dem Zugeständnis des Jens T***** über seine Kontakte zur Suchtgiftszene, eine weitere Aufklärung zu erwarten sei, sodass sie auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis hinauslaufen (Ratz aaO Rz 330). Die in der Beschwerde dazu nachgetragenen Erwägungen haben dabei außer Betracht zu bleiben, weil bei Prüfung der Berechtigung eines Antrages stets von der Verfahrenslage zum Zeitpunkt der Entscheidung darüber und den dazu vorgebrachten Gründen auszugehen ist (Mayerhofer StPO § 281 Z 4 E 40 und 41).Im Übrigen konnte aber, wie auch das Erstgericht in seinem abschlägigen Zwischenerkenntnis (S 65/II, ergänzt durch die Ausführungen in US 9) im Ergebnis zutreffend darlegt, die Beweisaufnahme ohne Verletzung von Verteidigungsrechten unterbleiben. Denn den Anträgen gebricht es an jeglicher Darlegung, warum unter Berücksichtigung der Angaben des Zeljko C*****, er habe die Nummer ***** schon einige Zeit nicht mehr, er wisse nicht, wann er sie verloren habe (S 13/II), er habe das Handy von N***** öfters benützt und bei Bedarf auch an den Angeklagten übergeben (S 371/I) und dem Zugeständnis des Jens T***** über seine Kontakte zur Suchtgiftszene, eine weitere Aufklärung zu erwarten sei, sodass sie auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis hinauslaufen (Ratz aaO Rz 330). Die in der Beschwerde dazu nachgetragenen Erwägungen haben dabei außer Betracht zu bleiben, weil bei Prüfung der Berechtigung eines Antrages stets von der Verfahrenslage zum Zeitpunkt der Entscheidung darüber und den dazu vorgebrachten Gründen auszugehen ist (Mayerhofer StPO Paragraph 281, Ziffer 4, E 40 und 41).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Über die Berufung wird das zuständige Oberlandesgericht zu entscheiden haben (§ 285i StPO).Über die Berufung wird das zuständige Oberlandesgericht zu entscheiden haben (Paragraph 285 i, StPO).