Der Oberste Gerichtshof hat am 22. April 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Fuchs als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Erwin B***** und einen anderen Angeklagten wegen des Vergehens nach § 27 Abs 1 dritter Fall SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die vom Generalprokurator erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 29. September 2003, GZ 143 Hv 67/03a-16, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Eisenmenger, der Angeklagten Erwin B***** und Gazmen N***** sowie ihrer Verteidiger Mag. Christian Tropsch und Mag. Johann Galander zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 22. April 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Fuchs als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Erwin B***** und einen anderen Angeklagten wegen des Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, dritter Fall SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die vom Generalprokurator erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 29. September 2003, GZ 143 Hv 67/03a-16, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Eisenmenger, der Angeklagten Erwin B***** und Gazmen N***** sowie ihrer Verteidiger Mag. Christian Tropsch und Mag. Johann Galander zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 29. September 2003, GZ 143 Hv 67/03a-16, verletzt §§ 27 Abs 1 dritter Fall, 28 Abs 2 erster Fall SMG.Das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 29. September 2003, GZ 143 Hv 67/03a-16, verletzt Paragraphen 27, Absatz eins, dritter Fall, 28 Absatz 2, erster Fall SMG.

Gründe:

Erwin B***** und Gazmen N***** wurden mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Jugendschöffengericht vom 29. September 2003, GZ 143 Hv 67/03a-16, ua (Punkt A./ des Schuldspruchs) des Vergehens nach § 27 Abs 1 (dritter Fall) SMG schuldig erkannt, weil sie im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter in insgesamt drei Angriffen Suchtgift, und zwar insgesamt ca 1,4 kg Cannabiskraut mit einem Reingehalt von insgesamt ca 130 Gramm Delta-9-THC, sohin in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG), durch Aufzucht und Ernte von Cannabispflanzen erzeugt haben. Die gegen diesen Schuldspruch rechtzeitig angemeldete Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Wien wurde mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 19. Februar 2004, AZ 15 Os 6/04, infolge verspäteter Ausführung zurückgewiesen.Erwin B***** und Gazmen N***** wurden mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Jugendschöffengericht vom 29. September 2003, GZ 143 Hv 67/03a-16, ua (Punkt A./ des Schuldspruchs) des Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, (dritter Fall) SMG schuldig erkannt, weil sie im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter in insgesamt drei Angriffen Suchtgift, und zwar insgesamt ca 1,4 kg Cannabiskraut mit einem Reingehalt von insgesamt ca 130 Gramm Delta-9-THC, sohin in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG), durch Aufzucht und Ernte von Cannabispflanzen erzeugt haben. Die gegen diesen Schuldspruch rechtzeitig angemeldete Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Wien wurde mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 19. Februar 2004, AZ 15 Os 6/04, infolge verspäteter Ausführung zurückgewiesen.

Wie der Generalprokurator in seiner zur Wahrung des Gesetzes (§ 33 StPO) erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde der Sache nach zutreffend ausführt, verletzt das Urteil infolge Feststellungsmängeln zur subjektiven Tatseite das Gesetz.Wie der Generalprokurator in seiner zur Wahrung des Gesetzes (Paragraph 33, StPO) erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde der Sache nach zutreffend ausführt, verletzt das Urteil infolge Feststellungsmängeln zur subjektiven Tatseite das Gesetz.

Denn zur inneren Tatseite ist den Entscheidungsgründen lediglich die Feststellung eines auf die Erzeugung von Cannabiskraut gerichteten Vorsatzes der beiden Angeklagten zu entnehmen (US 6 f). Konstatierungen darüber, ob der zumindest bedingte Vorsatz der Angeklagten auch das Tatbildmerkmal der in objektiver Hinsicht als gegeben angenommenen (US 3, 8) großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) erfasst hat, fehlen hingegen zur Gänze, obwohl die vorliegenden Verfahrensergebnisse solche indiziert hätten. Entsprechende Feststellungen vorausgesetzt wäre der Sachverhalt aber nicht dem Tatbestand des Vergehens nach § 27 Abs 1 dritter Fall SMG, sondern jenem des Verbrechens nach § 28 Abs 2 erster Fall SMG zu unterstellen gewesen.Denn zur inneren Tatseite ist den Entscheidungsgründen lediglich die Feststellung eines auf die Erzeugung von Cannabiskraut gerichteten Vorsatzes der beiden Angeklagten zu entnehmen (US 6 f). Konstatierungen darüber, ob der zumindest bedingte Vorsatz der Angeklagten auch das Tatbildmerkmal der in objektiver Hinsicht als gegeben angenommenen (US 3, 8) großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) erfasst hat, fehlen hingegen zur Gänze, obwohl die vorliegenden Verfahrensergebnisse solche indiziert hätten. Entsprechende Feststellungen vorausgesetzt wäre der Sachverhalt aber nicht dem Tatbestand des Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, dritter Fall SMG, sondern jenem des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, erster Fall SMG zu unterstellen gewesen.

Dem Urteil haftet daher Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 10 StPO an (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 600); die Ausführungen des Angeklagten B***** gemäß § 35 Abs 2 StPO vermögen daran nichts zu ändern. Die zum Vorteil der Angeklagten wirkende Gesetzesverletzung war lediglich aufzuzeigen (§ 292 vorletzter Satz StPO).Dem Urteil haftet daher Nichtigkeit nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO an vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 600); die Ausführungen des Angeklagten B***** gemäß Paragraph 35, Absatz 2, StPO vermögen daran nichts zu ändern. Die zum Vorteil der Angeklagten wirkende Gesetzesverletzung war lediglich aufzuzeigen (Paragraph 292, vorletzter Satz StPO).