Beide Entscheidungen stehen - wie der Generalprokurator in seiner zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde teilweise zutreffend aufzeigt sowie von Amts wegen wahrzunehmen ist (§ 290 Abs 1 StPO) - mit dem Gesetz nicht im Einklang.Beide Entscheidungen stehen - wie der Generalprokurator in seiner zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde teilweise zutreffend aufzeigt sowie von Amts wegen wahrzunehmen ist (Paragraph 290, Absatz eins, StPO) - mit dem Gesetz nicht im Einklang.
Im Verfahren AZ 141 Hv 13/06z des Landesgerichts für Strafsachen Wien wurde das Gesetz mehrfach unrichtig angewendet. In Hinblick auf die Schuldsprüche der Angeklagten wegen „des" Vergehens nach § 27 Abs 1 SMG, deren Begründung sich darin erschöpft, das Verhalten der beiden Angeklagten habe „objektiv und subjektiv den Tatbestand des Vergehens nach § 27 Abs 1 SMG" erfüllt (US 10), hat das Schöffengericht außer Acht gelassen, dass § 27 Abs 1 SMG ein kumulatives Mischdelikt darstellt, sodass den Angeklagten, denen sowohl der Erwerb als auch der Besitz des Suchtgifts zur Last liegt, jedenfalls (zumindest) jeweils zwei Vergehen, nämlich einerseits jenes nach § 27 Abs 1 erster Fall SMG, andererseits jenes nach § 27 Abs 1 zweiter Fall SMG vorzuwerfen sind (vgl Hinterhofer/Rosbaud, SMG § 27 Rz 5). Des weiteren enthält das Urteil keine Feststellungen darüber, ob die Angeklagten die von ihnen besessenen und konsumierten Suchtgiftmengen jeweils bei einem Vorgang oder aber in mehreren Angriffen erworben haben, wobei im letztgenannten Fall nicht von bloß einem, sondern von mehreren Vergehen nach § 27 Abs 1 erster Fall SMG auszugehen gewesen wäre, weil eine Zusammenrechnung zu verschiedenen Zeiten zum eigenen Gebrauch erworbener geringer Suchtmittelmengen nicht in Betracht kommt (RIS-Justiz RS0112991). Die unzutreffende rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes wirkte sich jedoch nicht zum Nachteil der Angeklagten aus.Im Verfahren AZ 141 Hv 13/06z des Landesgerichts für Strafsachen Wien wurde das Gesetz mehrfach unrichtig angewendet. In Hinblick auf die Schuldsprüche der Angeklagten wegen „des" Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, SMG, deren Begründung sich darin erschöpft, das Verhalten der beiden Angeklagten habe „objektiv und subjektiv den Tatbestand des Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, SMG" erfüllt (US 10), hat das Schöffengericht außer Acht gelassen, dass Paragraph 27, Absatz eins, SMG ein kumulatives Mischdelikt darstellt, sodass den Angeklagten, denen sowohl der Erwerb als auch der Besitz des Suchtgifts zur Last liegt, jedenfalls (zumindest) jeweils zwei Vergehen, nämlich einerseits jenes nach Paragraph 27, Absatz eins, erster Fall SMG, andererseits jenes nach Paragraph 27, Absatz eins, zweiter Fall SMG vorzuwerfen sind vergleiche Hinterhofer/Rosbaud, SMG Paragraph 27, Rz 5). Des weiteren enthält das Urteil keine Feststellungen darüber, ob die Angeklagten die von ihnen besessenen und konsumierten Suchtgiftmengen jeweils bei einem Vorgang oder aber in mehreren Angriffen erworben haben, wobei im letztgenannten Fall nicht von bloß einem, sondern von mehreren Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, erster Fall SMG auszugehen gewesen wäre, weil eine Zusammenrechnung zu verschiedenen Zeiten zum eigenen Gebrauch erworbener geringer Suchtmittelmengen nicht in Betracht kommt (RIS-Justiz RS0112991). Die unzutreffende rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes wirkte sich jedoch nicht zum Nachteil der Angeklagten aus.
Rechtlich verfehlt war auch die Einziehung der sichergestellten Mobiltelefone (vgl 13 Os 83/06i, EvBl 2007/23, 117). Einziehung setzt nämlich nach § 26 Abs 1 StGB voraus, dass diese vorbeugende Maßnahme nach der besonderen Beschaffenheit des betroffenen Gegenstandes geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen durch den Täter selbst oder durch andere Personen entgegenzuwirken. Von einer besonderen Deliktstauglichkeit von Mobiltelefonen kann in aller Regel nicht die Rede sein. Selbst wenn auf den Geräten „gefährliche Daten", wie etwa sonst nicht zugängliche Adressen von Suchtgiftabnehmern oder Lieferanten, gespeichert waren, wäre den Berechtigten vor einer Einziehung nach § 26 Abs 2 StGB angemessen Gelegenheit zu geben, diese besondere Beschaffenheit zu beseitigen (Ratz in WK² § 26 [2005] Rz 6, 15, 18; RIS-Justiz RS0121299). Dass das Gericht den Telefongeräten keine objektive Gefährlichkeit beimaß, ergibt sich bereits aus der Anordnung des Verkaufsverfahrens. Schließlich hätte die Erteilung von Weisungen und die Anordnung von Bewährungshilfe gemäß § 50 StGB iVm § 498 Abs 1 StPO nicht im Urteilsspruch, sondern mit gesondert zu verkündendem und auszufertigendem Beschluss zu erfolgen gehabt (Schroll in WK2 [2006] § 50 Rz 16; Danek, WK-StPO § 270 Rz 50).Rechtlich verfehlt war auch die Einziehung der sichergestellten Mobiltelefone vergleiche 13 Os 83/06i, EvBl 2007/23, 117). Einziehung setzt nämlich nach Paragraph 26, Absatz eins, StGB voraus, dass diese vorbeugende Maßnahme nach der besonderen Beschaffenheit des betroffenen Gegenstandes geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen durch den Täter selbst oder durch andere Personen entgegenzuwirken. Von einer besonderen Deliktstauglichkeit von Mobiltelefonen kann in aller Regel nicht die Rede sein. Selbst wenn auf den Geräten „gefährliche Daten", wie etwa sonst nicht zugängliche Adressen von Suchtgiftabnehmern oder Lieferanten, gespeichert waren, wäre den Berechtigten vor einer Einziehung nach Paragraph 26, Absatz 2, StGB angemessen Gelegenheit zu geben, diese besondere Beschaffenheit zu beseitigen (Ratz in WK² Paragraph 26, [2005] Rz 6, 15, 18; RIS-Justiz RS0121299). Dass das Gericht den Telefongeräten keine objektive Gefährlichkeit beimaß, ergibt sich bereits aus der Anordnung des Verkaufsverfahrens. Schließlich hätte die Erteilung von Weisungen und die Anordnung von Bewährungshilfe gemäß Paragraph 50, StGB in Verbindung mit Paragraph 498, Absatz eins, StPO nicht im Urteilsspruch, sondern mit gesondert zu verkündendem und auszufertigendem Beschluss zu erfolgen gehabt (Schroll in WK2 [2006] Paragraph 50, Rz 16; Danek, WK-StPO Paragraph 270, Rz 50).
Im Verfahren AZ 30 U 138/05s des Bezirksgerichts Favoriten mangelt es, obwohl nach der Aktenlage indiziert, an einer gemäß § 37 SMG vom Gericht vorzunehmenden Prüfung der Diversionsvoraussetzungen iSd § 35 Abs 1 SMG (vgl RIS-Justiz RS0113620; Kirchbacher/Schroll, RZ 2005, 170 f). Nach der Aktenlage bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verurteilte mehr als geringe Mengen des genannten Suchtmittels zum eigenen Gebrauch erworben und besessen habe. Die Bezirksrichterin wäre daher gemäß § 37 SMG verpflichtet gewesen, vorerst Auskunft und Stellungnahme gemäß § 35 Abs 3 SMG sowie die Zustimmung des Angezeigten zu allenfalls notwendigen gesundheitsbezogenen Maßnahmen einzuholen und sodann zu beurteilen, ob die Voraussetzungen für eine Diversion iSd § 35 Abs 1 SMG gegeben sind. Dass das Verfahren gemeinsam mit dem Verfahren AZ 141 Hv 13/06z des Landesgerichts für Strafsachen Wien geführt werden hätte können, hindert eine vorläufige Verfahrenseinstellung ebenso wenig wie die einschlägigen Vorstrafen (15 Os 21/04).Im Verfahren AZ 30 U 138/05s des Bezirksgerichts Favoriten mangelt es, obwohl nach der Aktenlage indiziert, an einer gemäß Paragraph 37, SMG vom Gericht vorzunehmenden Prüfung der Diversionsvoraussetzungen iSd Paragraph 35, Absatz eins, SMG vergleiche RIS-Justiz RS0113620; Kirchbacher/Schroll, RZ 2005, 170 f). Nach der Aktenlage bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verurteilte mehr als geringe Mengen des genannten Suchtmittels zum eigenen Gebrauch erworben und besessen habe. Die Bezirksrichterin wäre daher gemäß Paragraph 37, SMG verpflichtet gewesen, vorerst Auskunft und Stellungnahme gemäß Paragraph 35, Absatz 3, SMG sowie die Zustimmung des Angezeigten zu allenfalls notwendigen gesundheitsbezogenen Maßnahmen einzuholen und sodann zu beurteilen, ob die Voraussetzungen für eine Diversion iSd Paragraph 35, Absatz eins, SMG gegeben sind. Dass das Verfahren gemeinsam mit dem Verfahren AZ 141 Hv 13/06z des Landesgerichts für Strafsachen Wien geführt werden hätte können, hindert eine vorläufige Verfahrenseinstellung ebenso wenig wie die einschlägigen Vorstrafen (15 Os 21/04).
Die Unterlassung dieser Prüfung erfordert hinsichtlich des Urteils des Bezirksgerichts Favoriten ein Vorgehen des Obersten Gerichtshofes nach § 292 letzter Satz StPO in Form der Urteilskassation und Anordnung der Verfahrenserneuerung, während es hinsichtlich der dem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien anhaftenden Rechtsfehler mit deren Feststellung sein Bewenden haben kann. Im Zusammenhang mit diesem Schuldspruch des Bezirksgerichts Favoriten wird zudem bemerkt, dass Patrik F***** im Verfahren AZ 141 Hv 13/06z des Landesgerichts für Strafsachen Wien mit dem oben erwähnten Urteil schuldig erkannt worden war, weil er „in der Zeit von November 2004 bis Ende November 2005 Heroin in einer Gesamtmenge von ca 70 bis 80 Gramm" erworben, besessen und „selbst konsumiert" hat (ON 61). Die vom Schuldspruch des Bezirksgerichts Favoriten ebenfalls erfasste Tatzeiten von November 2004 bis 18. Jänner 2005 sowie 19. April 2005 betreffen angesichts des vorgeworfenen Erwerbs und Besitzes von gleichartigem Suchtgift die selbe Tat, derentwegen der Angeklagte bereits rechtskräftig verurteilt wurde. Insoweit liegt daher ein Verstoß gegen den Grundsatz „ne bis in idem" vor. Die Entscheidung ist auf einer insofern in tatsächlicher Hinsicht objektiv falschen Verfahrensgrundlage ergangen, ohne dass dem Gericht, das in schuldloser Unkenntnis der Vorverurteilung war, ein Rechtsfehler anzulasten ist. Eine außerordentliche Wiederaufnahme nach § 362 StPO (vgl Ratz, WK-StPO § 292 Rz 16) erübrigt sich in Hinblick auf die aus dem zuvor dargestellten Grund erforderliche Urteilskassation.Die Unterlassung dieser Prüfung erfordert hinsichtlich des Urteils des Bezirksgerichts Favoriten ein Vorgehen des Obersten Gerichtshofes nach Paragraph 292, letzter Satz StPO in Form der Urteilskassation und Anordnung der Verfahrenserneuerung, während es hinsichtlich der dem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien anhaftenden Rechtsfehler mit deren Feststellung sein Bewenden haben kann. Im Zusammenhang mit diesem Schuldspruch des Bezirksgerichts Favoriten wird zudem bemerkt, dass Patrik F***** im Verfahren AZ 141 Hv 13/06z des Landesgerichts für Strafsachen Wien mit dem oben erwähnten Urteil schuldig erkannt worden war, weil er „in der Zeit von November 2004 bis Ende November 2005 Heroin in einer Gesamtmenge von ca 70 bis 80 Gramm" erworben, besessen und „selbst konsumiert" hat (ON 61). Die vom Schuldspruch des Bezirksgerichts Favoriten ebenfalls erfasste Tatzeiten von November 2004 bis 18. Jänner 2005 sowie 19. April 2005 betreffen angesichts des vorgeworfenen Erwerbs und Besitzes von gleichartigem Suchtgift die selbe Tat, derentwegen der Angeklagte bereits rechtskräftig verurteilt wurde. Insoweit liegt daher ein Verstoß gegen den Grundsatz „ne bis in idem" vor. Die Entscheidung ist auf einer insofern in tatsächlicher Hinsicht objektiv falschen Verfahrensgrundlage ergangen, ohne dass dem Gericht, das in schuldloser Unkenntnis der Vorverurteilung war, ein Rechtsfehler anzulasten ist. Eine außerordentliche Wiederaufnahme nach Paragraph 362, StPO vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 292, Rz 16) erübrigt sich in Hinblick auf die aus dem zuvor dargestellten Grund erforderliche Urteilskassation.