Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Horst Schlosser als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Birgit Langer und Dr. Manfred Vogel sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Fidelis Bauer, Dkfm. Joachim Lamel, Dkfm. Alfred Reiter und Dr. Thomas Lachs als weitere Richter in der Kartellrechtssache der Anmelder 1. W***** Beteiligungsgesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Peter Kisler und DDr. Karl Pistotnik, Rechtsanwälte in Wien, 2. L***** GesmbH, *****, und 3. Axel J*****, wegen Ausstellung einer Bestätigung gemäß § 42b Abs 5 KartG, infolge Rekurses der Erstanmelderin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 10. September 2001, GZ 26 Kt 143, 186, 191, 192/01-48, mit dem der Antrag der Erstanmelderin abgewiesen wurde, den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Horst Schlosser als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Birgit Langer und Dr. Manfred Vogel sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Fidelis Bauer, Dkfm. Joachim Lamel, Dkfm. Alfred Reiter und Dr. Thomas Lachs als weitere Richter in der Kartellrechtssache der Anmelder 1. W***** Beteiligungsgesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Peter Kisler und DDr. Karl Pistotnik, Rechtsanwälte in Wien, 2. L***** GesmbH, *****, und 3. Axel J*****, wegen Ausstellung einer Bestätigung gemäß Paragraph 42 b, Absatz 5, KartG, infolge Rekurses der Erstanmelderin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 10. September 2001, GZ 26 Kt 143, 186, 191, 192/01-48, mit dem der Antrag der Erstanmelderin abgewiesen wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Zusammenschlussanmeldung langte am 5. 4. 2001 bei Gericht ein. Mit Beschluss des Kartellgerichtes vom 29. 8. 2001 wurde das angemeldete Zusammenschlussvorhaben untersagt. Die schriftliche Abfassung dieser Entscheidung wurde am 30. 8. 2001 der Geschäftsabteilung zur Ausfertigung übergeben. Die Abfertigung erfolgte am 5. 9. 2001. Zugestellt wurde die Entscheidung an die Anmelder am 6. 9. 2001.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den am 6. 9. 2001, ON 47, gestellten Antrag der Erstanmelderin auf Ausstellung einer Bestätigung gemäß § 42b Abs 5 KartG, der darauf gestützt ist, dass der Beschluss, mit dem der Zusammenschluss untersagt wurde, ihr erst am 6. 9. 2001, somit nach Ablauf der fünfmonatigen Entscheidungsfrist, zugestellt worden sei, ab:Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den am 6. 9. 2001, ON 47, gestellten Antrag der Erstanmelderin auf Ausstellung einer Bestätigung gemäß Paragraph 42 b, Absatz 5, KartG, der darauf gestützt ist, dass der Beschluss, mit dem der Zusammenschluss untersagt wurde, ihr erst am 6. 9. 2001, somit nach Ablauf der fünfmonatigen Entscheidungsfrist, zugestellt worden sei, ab:

Der Untersagungsbeschluss sei rechtzeitig ergangen. Die Fünf-Monatsfrist beziehe sich auf die Entscheidung des Gerichtes und nicht auf die Zustellung. Die Entscheidung des Gerichtes gelte dann als getroffen, sobald dieses selbst daran gebunden sei. Das sei gemäß § 416 Abs 2 ZPO mit der Abgabe der schriftlichen Abfassung zur Ausfertigung der Fall, hier am 30. 8. 2001 und somit innerhalb der Fünf-Monatsfrist. Es gehe bei der kurzen Entscheidungsfrist darum, die Unsicherheit des Schwebezustandes über die Durchführbarkeit des Zusammenschlusses auf ein für die Parteien wirtschaftlich zumutbares und kalkulierbares Maß zu reduzieren, nicht aber darum, an Verzögerungen, etwa bei der Postzustellung, derartig weitreichende Folgen, wie die Wirkungen einer Nichtuntersagung zu knüpfen. Die Unsicherheit des Schwebezustandes sei für die Parteien jedenfalls mit Fristablauf beendet, weil sie sich jederzeit durch Akteneinsicht Kenntnis über die Entscheidung (oder Nicht-Entscheidung) verschaffen könnten.Der Untersagungsbeschluss sei rechtzeitig ergangen. Die Fünf-Monatsfrist beziehe sich auf die Entscheidung des Gerichtes und nicht auf die Zustellung. Die Entscheidung des Gerichtes gelte dann als getroffen, sobald dieses selbst daran gebunden sei. Das sei gemäß Paragraph 416, Absatz 2, ZPO mit der Abgabe der schriftlichen Abfassung zur Ausfertigung der Fall, hier am 30. 8. 2001 und somit innerhalb der Fünf-Monatsfrist. Es gehe bei der kurzen Entscheidungsfrist darum, die Unsicherheit des Schwebezustandes über die Durchführbarkeit des Zusammenschlusses auf ein für die Parteien wirtschaftlich zumutbares und kalkulierbares Maß zu reduzieren, nicht aber darum, an Verzögerungen, etwa bei der Postzustellung, derartig weitreichende Folgen, wie die Wirkungen einer Nichtuntersagung zu knüpfen. Die Unsicherheit des Schwebezustandes sei für die Parteien jedenfalls mit Fristablauf beendet, weil sie sich jederzeit durch Akteneinsicht Kenntnis über die Entscheidung (oder Nicht-Entscheidung) verschaffen könnten.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Erstanmelderin wegen Aktenwidrigkeit, unrichtiger rechtlicher Beurteilung und eventualiter "Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund rechtsirriger Anwendung der Prozessgesetze" mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn ihres Antrages ON 47; hilfsweise beantragt sie den angefochtenen Beschluss aufzuheben und dem Erstgericht aufzutragen, einen diesbezüglichen Beschluss zu fassen.

Gegenäußerungen wurden nicht erstattet.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Die behauptete Aktenwidrigkeit liegt nicht vor. Der Urschrift ON 45 ist eindeutig zu entnehmen, dass der mit 29. 8. 2001 datierte Beschluss am 30. 8. 2001 der Kanzlei zur Ausfertigung übergeben wurde. Mit dem letztgenannten Datum (Übergabe der Urschrift an die Geschäftsstelle) ist das Gericht gemäß § 416 Abs 2 ZPO an seine Entscheidung gebunden. Davon, dass die Entscheidung mit der Datierung der Urschrift bereits wirksam geworden wäre, ist in dem angefochtenen Beschluss nirgends die Rede und im Übrigen vorliegendenfalls auch nicht relevant, da die Abgabe der Urschrift an die Kanzlei innerhalb der Fünfmonatsfrist erfolgte. Ob das Erstgericht die Entscheidung auch in der mündlichen Verhandlung vom 29. 8. 2001, anstatt den Beschluss zu fassen, die Entscheidung der schriftlichen Ausfertigung vorzubehalten, hätte verkünden können, ist völlig belanglos. Die vom Rekurswerber zitierte, schon vor langer Zeit ergangene Entscheidung vom 19. 5. 1974, EvBl 1975/102, betraf eine Entscheidung im Verlassenschaftsverfahren und kann nicht als "leading case" für den vorliegenden Fall herangezogen werden. Es geht nicht darum, wann die Sachentscheidung des Kartellgerichts gegenüber den Beteiligten wirksam geworden ist - nämlich analog § 416 Abs 1 ZPO erst mit Zustellung am 6. 9. 2001 - und damit die Rekursfrist zu laufen beginnt, sondern darum, ob das Kartellgericht den Zusammenschluss binnen fünf Monaten nach Einlangen der Anmeldung untersagt hat. Als dafür maßgeblich könnte theoretisch der Tag der Beschlussfassung (Unterschrift unter die Urschrift), Übergabe der Urschrift an die Geschäftsstelle zur Ausfertigung, Abfertigung durch das Gericht (Postaufgabe) oder die Zustellung an die Parteien sein. Der von der Rekurswerberin zum Vereinsgesetz gezogenen Parallele, der Beginn der Vereinstätigkeit sei zulässig, wenn binnen vier Wochen seit der ordnungsgemäßen Anmeldung keine Untersagung erfolgt ist, und es komme hiebei auf den Zeitpunkt der Verkündung bzw Zustellung an, kann nicht gefolgt werden, weil sich aus dem Aufbau der Regelungen über die Fusionskontrolle deutlich ergibt, dass es nicht auf die Zustellung, sondern auf den Zeitpunkt ankommt, in dem das Gericht seine Entscheidung erlassen hat, wobei "erlassen" in dem Sinn zu verstehen ist, dass es an seine eigene Entscheidung gebunden ist. Im österreichischen Fusionsrecht greift nämlich - anders als im Vereinsrecht - nicht ipso iure eine "Vereinbarkeit-(Nichtuntersagungs-)- fiktion" ein.Die behauptete Aktenwidrigkeit liegt nicht vor. Der Urschrift ON 45 ist eindeutig zu entnehmen, dass der mit 29. 8. 2001 datierte Beschluss am 30. 8. 2001 der Kanzlei zur Ausfertigung übergeben wurde. Mit dem letztgenannten Datum (Übergabe der Urschrift an die Geschäftsstelle) ist das Gericht gemäß Paragraph 416, Absatz 2, ZPO an seine Entscheidung gebunden. Davon, dass die Entscheidung mit der Datierung der Urschrift bereits wirksam geworden wäre, ist in dem angefochtenen Beschluss nirgends die Rede und im Übrigen vorliegendenfalls auch nicht relevant, da die Abgabe der Urschrift an die Kanzlei innerhalb der Fünfmonatsfrist erfolgte. Ob das Erstgericht die Entscheidung auch in der mündlichen Verhandlung vom 29. 8. 2001, anstatt den Beschluss zu fassen, die Entscheidung der schriftlichen Ausfertigung vorzubehalten, hätte verkünden können, ist völlig belanglos. Die vom Rekurswerber zitierte, schon vor langer Zeit ergangene Entscheidung vom 19. 5. 1974, EvBl 1975/102, betraf eine Entscheidung im Verlassenschaftsverfahren und kann nicht als "leading case" für den vorliegenden Fall herangezogen werden. Es geht nicht darum, wann die Sachentscheidung des Kartellgerichts gegenüber den Beteiligten wirksam geworden ist - nämlich analog Paragraph 416, Absatz eins, ZPO erst mit Zustellung am 6. 9. 2001 - und damit die Rekursfrist zu laufen beginnt, sondern darum, ob das Kartellgericht den Zusammenschluss binnen fünf Monaten nach Einlangen der Anmeldung untersagt hat. Als dafür maßgeblich könnte theoretisch der Tag der Beschlussfassung (Unterschrift unter die Urschrift), Übergabe der Urschrift an die Geschäftsstelle zur Ausfertigung, Abfertigung durch das Gericht (Postaufgabe) oder die Zustellung an die Parteien sein. Der von der Rekurswerberin zum Vereinsgesetz gezogenen Parallele, der Beginn der Vereinstätigkeit sei zulässig, wenn binnen vier Wochen seit der ordnungsgemäßen Anmeldung keine Untersagung erfolgt ist, und es komme hiebei auf den Zeitpunkt der Verkündung bzw Zustellung an, kann nicht gefolgt werden, weil sich aus dem Aufbau der Regelungen über die Fusionskontrolle deutlich ergibt, dass es nicht auf die Zustellung, sondern auf den Zeitpunkt ankommt, in dem das Gericht seine Entscheidung erlassen hat, wobei "erlassen" in dem Sinn zu verstehen ist, dass es an seine eigene Entscheidung gebunden ist. Im österreichischen Fusionsrecht greift nämlich - anders als im Vereinsrecht - nicht ipso iure eine "Vereinbarkeit-(Nichtuntersagungs-)- fiktion" ein.

Nach § 42b Abs 1 zweiter Satz KartG hat das Kartellgericht, wenn kein Prüfungsverfahren eingeleitet oder ein eingeleitetes Prüfungsverfahren eingestellt wird, hierüber unverzüglich eine Bestätigung auszustellen; ebenso ordnet Abs 5 erster Satz letzter Halbsatz dieser Bestimmung an, dass dann, wenn der Zusammenschluss nicht binnen fünf Monaten untersagt wurde, hierüber eine Bestätigung auszustellen ist. Nach der eindeutigen gesetzlichen Bestimmung des § 42a Abs 4 KartG ist die Durchführung von anmeldebedürftigen Zusammenschlüssen (§ 42a Abs 1) vor der Ausstellung einer Bestätigung nach § 42b Abs 1 oder 5 oder dem rechtskräftigem Ausspruch des Kartellgerichts, dass der Zusammenschluss nicht untersagt wird (§ 42b Abs 3 bis 5 KartG), verboten. Somit besteht zwar ein Anspruch auf unverzügliche Ausstellung einer derartigen Bestätigung; die Fusionswilligen dürfen aber die Fusion vor Erhalt einer derartigen Bestätigung nicht durchführen.Nach Paragraph 42 b, Absatz eins, zweiter Satz KartG hat das Kartellgericht, wenn kein Prüfungsverfahren eingeleitet oder ein eingeleitetes Prüfungsverfahren eingestellt wird, hierüber unverzüglich eine Bestätigung auszustellen; ebenso ordnet Absatz 5, erster Satz letzter Halbsatz dieser Bestimmung an, dass dann, wenn der Zusammenschluss nicht binnen fünf Monaten untersagt wurde, hierüber eine Bestätigung auszustellen ist. Nach der eindeutigen gesetzlichen Bestimmung des Paragraph 42 a, Absatz 4, KartG ist die Durchführung von anmeldebedürftigen Zusammenschlüssen (Paragraph 42 a, Absatz eins,) vor der Ausstellung einer Bestätigung nach Paragraph 42 b, Absatz eins, oder 5 oder dem rechtskräftigem Ausspruch des Kartellgerichts, dass der Zusammenschluss nicht untersagt wird (Paragraph 42 b, Absatz 3 bis 5 KartG), verboten. Somit besteht zwar ein Anspruch auf unverzügliche Ausstellung einer derartigen Bestätigung; die Fusionswilligen dürfen aber die Fusion vor Erhalt einer derartigen Bestätigung nicht durchführen.

Hieraus folgt, dass es bei der - auch vom Wortlaut her ("darf nur binnen fünf Monaten.... untersagen") indizierten - allgemeinen Regel zu verbleiben hat, dass es auf die rechtzeitige Selbstbindung des Gerichts (Abgabe der Urschrift der Entscheidung an die Geschäftsstelle) ankommt.

Auch wenn das europäische Fusionsrecht und daher auch dessen verfahrensrechtlichen Bestimmungen nicht unmittelbar in den einzelnen Mitgliedsstaaten anwendbar sind und vom "Grundsatz der verfahrensrechtlichen Autonomie der Mitgliedsstaaten" (Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht und staatliches Recht, Die Anwendung des Europarechts im innerstaatlichen Bereich 130) auszugehen ist, zeigt doch Art 10 Abs 3 FKVO, dass es sachgemäß ist, auf den Zeitpunkt der Erlassung der Entscheidung und nicht auf den der Zustellung abzustellen (Immenga/Mestmaecker, EG-Wettbewerbsrecht I 1033). Hingegen können aus dem GWB wegen des nicht vergleichbaren Verfahrensaufbaus keine hier zielführenden Schlussfolgerungen abgeleitet werden.Auch wenn das europäische Fusionsrecht und daher auch dessen verfahrensrechtlichen Bestimmungen nicht unmittelbar in den einzelnen Mitgliedsstaaten anwendbar sind und vom "Grundsatz der verfahrensrechtlichen Autonomie der Mitgliedsstaaten" (Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht und staatliches Recht, Die Anwendung des Europarechts im innerstaatlichen Bereich 130) auszugehen ist, zeigt doch Artikel 10, Absatz 3, FKVO, dass es sachgemäß ist, auf den Zeitpunkt der Erlassung der Entscheidung und nicht auf den der Zustellung abzustellen (Immenga/Mestmaecker, EG-Wettbewerbsrecht römisch eins 1033). Hingegen können aus dem GWB wegen des nicht vergleichbaren Verfahrensaufbaus keine hier zielführenden Schlussfolgerungen abgeleitet werden.

Sowohl in der Fristenregelung des Art 10 FKVO als auch in § 42b Abs 5 KartG kommt als wichtiger Grundsatz der Fusionskontrolle das Beschleunigungsgebot zum Ausdruck. Die kurzen und streng einzuhaltenden Fristen dienen vor allem der Rechtssicherheit der beteiligten Unternehmen. Zur Minimierung wirtschaftlicher Nachteile ist es für sie wichtig, in überschaubarer Zeit eine Entscheidung über die Zulässigkeit ihres Zusammenschlussvorhabens zu erlangen; deshalb sind auch Freigabebestätigungen unverzüglich auszustellen. Aus diesem Grundsatz kann aber nicht abgeleitet werden, dass auch die Zustellung innerhalb der gesetzlichen Entscheidungsfrist erfolgt sein müsste. Der Argumentation der Rekurswerberin, die Anmelder hätten nur deshalb, weil ihnen der Untersagungsbeschluss erst nach Ablauf der eher knapp bemessenen fünfmonatigen Entscheidungsfrist - hier wenige Stunden danach(!) - zugestellt wurde, in der Zwischenzeit ein verfassungsrechtlich geschütztes Recht auf Durchführung des Zusammenschlusses erworben, kann nicht näher getreten werden. Es wäre nicht gerechtfertigt, allfällige durch den allgemeinen Gerichtsbetrieb nicht zu verhindernde Verzögerungen bei der Ausfertigung der Entscheidung oder etwa gar Verzögerungen bei der Postzustellung mit derart weitreichenden Folgen zu versehen, dass ein an sich zu verbietender Zusammenschluss nicht mehr untersagt werden dürfte. Die Zusammenschlusswerber müssen damit rechnen, dass zwischen dem Zeitpunkt der bindenden Entscheidung des Gerichts (Abgabe an die Geschäftsstelle) und der Ausfertigung und Zustellung noch ein kurzer Zeitraum verstreichen kann, zumal der Zusammenschluss ohnehin erst nach Ausstellung der Freigabebestätigung durchgeführt werden darf. Wollen sich die Fusionsinteressenten bereits vor Zustellung des Beschlusses über die Zulässigkeit des Zusammenschlusses informieren, um alles für die Durchführung des Zusammenschlusses vorzubereiten, so steht es ihnen frei, sich durch Akteneinsicht Kenntnis von der Entscheidung (oder Nicht-Entscheidung) zu verschaffen. Die erstgerichtliche Entscheidung ist daher vollinhaltlich zu bestätigen.Sowohl in der Fristenregelung des Artikel 10, FKVO als auch in Paragraph 42 b, Absatz 5, KartG kommt als wichtiger Grundsatz der Fusionskontrolle das Beschleunigungsgebot zum Ausdruck. Die kurzen und streng einzuhaltenden Fristen dienen vor allem der Rechtssicherheit der beteiligten Unternehmen. Zur Minimierung wirtschaftlicher Nachteile ist es für sie wichtig, in überschaubarer Zeit eine Entscheidung über die Zulässigkeit ihres Zusammenschlussvorhabens zu erlangen; deshalb sind auch Freigabebestätigungen unverzüglich auszustellen. Aus diesem Grundsatz kann aber nicht abgeleitet werden, dass auch die Zustellung innerhalb der gesetzlichen Entscheidungsfrist erfolgt sein müsste. Der Argumentation der Rekurswerberin, die Anmelder hätten nur deshalb, weil ihnen der Untersagungsbeschluss erst nach Ablauf der eher knapp bemessenen fünfmonatigen Entscheidungsfrist - hier wenige Stunden danach(!) - zugestellt wurde, in der Zwischenzeit ein verfassungsrechtlich geschütztes Recht auf Durchführung des Zusammenschlusses erworben, kann nicht näher getreten werden. Es wäre nicht gerechtfertigt, allfällige durch den allgemeinen Gerichtsbetrieb nicht zu verhindernde Verzögerungen bei der Ausfertigung der Entscheidung oder etwa gar Verzögerungen bei der Postzustellung mit derart weitreichenden Folgen zu versehen, dass ein an sich zu verbietender Zusammenschluss nicht mehr untersagt werden dürfte. Die Zusammenschlusswerber müssen damit rechnen, dass zwischen dem Zeitpunkt der bindenden Entscheidung des Gerichts (Abgabe an die Geschäftsstelle) und der Ausfertigung und Zustellung noch ein kurzer Zeitraum verstreichen kann, zumal der Zusammenschluss ohnehin erst nach Ausstellung der Freigabebestätigung durchgeführt werden darf. Wollen sich die Fusionsinteressenten bereits vor Zustellung des Beschlusses über die Zulässigkeit des Zusammenschlusses informieren, um alles für die Durchführung des Zusammenschlusses vorzubereiten, so steht es ihnen frei, sich durch Akteneinsicht Kenntnis von der Entscheidung (oder Nicht-Entscheidung) zu verschaffen. Die erstgerichtliche Entscheidung ist daher vollinhaltlich zu bestätigen.