Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Birgit Langer als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr.Fidelis Bauer, Dkfm.Joachim Lamel, Hon.Prof.Dr.Walter Fremuth und Dr.Thomas Lachs in den Kartellrechtssachen der Antragsteller 1. A*****, Aktiengesellschaft, 2. A*****- gesellschaft mbH, ***** 3. A***** Organisationsgesellschaft mbH, ***** 4. Verein für H*****, 5. Ö***** GmbH, ***** 6. A***** Recycling GmbH, ***** 7. A***** G Gesellschaft mbH, ***** 8. F***** GesmbH, ***** 9. A***** Arbeitsgemeinschaft Gesellschaft mbH, ***** alle vertreten durch den Kartellbevollmächtigten Univ.Prof.DDr.Walter Barfuß, Rechtsanwalt in Wien, dieser vertreten durch Schönherr, Barfuß, Torggler und Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Genehmigung eines Kartells (2 Kt 616/93) und Feststellung gemäß § 8 a KartG (2 Kt 447/95) infolge Rekurses der Antragsgegnerin Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte, vertreten durch Dr.Thomas Mader, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 18.August 1995, 2 Kt 616/93 und 2 Kt 447/95-78, denDer Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Birgit Langer als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr.Fidelis Bauer, Dkfm.Joachim Lamel, Hon.Prof.Dr.Walter Fremuth und Dr.Thomas Lachs in den Kartellrechtssachen der Antragsteller 1. A*****, Aktiengesellschaft, 2. A*****- gesellschaft mbH, ***** 3. A***** Organisationsgesellschaft mbH, ***** 4. Verein für H*****, 5. Ö***** GmbH, ***** 6. A***** Recycling GmbH, ***** 7. A***** G Gesellschaft mbH, ***** 8. F***** GesmbH, ***** 9. A***** Arbeitsgemeinschaft Gesellschaft mbH, ***** alle vertreten durch den Kartellbevollmächtigten Univ.Prof.DDr.Walter Barfuß, Rechtsanwalt in Wien, dieser vertreten durch Schönherr, Barfuß, Torggler und Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Genehmigung eines Kartells (2 Kt 616/93) und Feststellung gemäß Paragraph 8, a KartG (2 Kt 447/95) infolge Rekurses der Antragsgegnerin Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte, vertreten durch Dr.Thomas Mader, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 18.August 1995, 2 Kt 616/93 und 2 Kt 447/95-78, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Aufbauend auf das Abfallwirtschaftsgesetz (BGBl 1990/325) wurden die Verpackungsverordnung (BGBl 1992/645) und die Verpackungs-Zielverordnung (BGBl 1992/646) erlassen. Danach sind alle Verbraucher zur Rückgabe von gebrauchten Verpackungen (mit Ausnahme von Kleinstverpackungen) und die Inverkehrsetzer zu deren Rücknahme verpflichtet.

Die Antragsteller erarbeiteten ein organisiertes Rahmenkonzept, um ein flächendeckendes Sammel- und Verwertungssystem im Sinn der Verpackungsordnung zu gründen und zu betreiben ("ARA-System", näheres siehe S 4 bis 6 des angefochtenen Beschlusses).

In der Folge überreichten die Antragsteller eine Darstellung dieses "ARA-Systems" und beantragten nach einigen Modifizierungen schließlich (ON 72) vorerst gemäß § 8 a KartG (2 Kt 447/95) festzustellen, ob bzw inwieweit das angezeigte ARA-System ein Kartell im Sinn des Kartellgesetzes und/oder eine oder mehrere vertikale Vertriebsbindungen darstelle; für den Fall des Vorliegens eines Kartells werde dessen Genehmigung für fünf Jahre beantragt (2 Kt 416/93), für den Fall des Vorliegens vertikaler Vertriebsbindungen sollten diese gemäß § 30 b KartG behandelt werden.In der Folge überreichten die Antragsteller eine Darstellung dieses "ARA-Systems" und beantragten nach einigen Modifizierungen schließlich (ON 72) vorerst gemäß Paragraph 8, a KartG (2 Kt 447/95) festzustellen, ob bzw inwieweit das angezeigte ARA-System ein Kartell im Sinn des Kartellgesetzes und/oder eine oder mehrere vertikale Vertriebsbindungen darstelle; für den Fall des Vorliegens eines Kartells werde dessen Genehmigung für fünf Jahre beantragt (2 Kt 416/93), für den Fall des Vorliegens vertikaler Vertriebsbindungen sollten diese gemäß Paragraph 30, b KartG behandelt werden.

Das Erstgericht verband die beiden Verfahren und stellte im angefochtenen Beschluß gemäß § 8 a KartG fest, daß das von den Antragstellern angezeigte Vertragswerk zur Errichtung und zum Betrieb eines flächendeckenden Sammel- und Verwertungssystems für Verpackungen gemäß der Verordnung BGBl 1992/645 (Verpackungsverordnung) als Wirkungskartell dem Kartellgesetz unterliege.Das Erstgericht verband die beiden Verfahren und stellte im angefochtenen Beschluß gemäß Paragraph 8, a KartG fest, daß das von den Antragstellern angezeigte Vertragswerk zur Errichtung und zum Betrieb eines flächendeckenden Sammel- und Verwertungssystems für Verpackungen gemäß der Verordnung BGBl 1992/645 (Verpackungsverordnung) als Wirkungskartell dem Kartellgesetz unterliege.

Es hielt die Kumulierung beider Anträge für zulässig und im vorliegenden Fall auch für zweckmäßig. § 8 a KartG sei mit der Novelle 1993 neu geschaffen worden; es handle sich nach den Erläuterungen um eine Maßnahme zur Erweiterung der Zuständigkeit des Kartellgerichtes. Es sei nunmehr ein zweistufiges Verfahren geschaffen worden. Vorerst werde in einem Feststellungsverfahren darüber abgesprochen, ob ein Kartell vorliege, bejahendenfalls werde ein Genehmigungsverfahren gemäß § 18 Abs 3 KartG eingeleitet bzw das durch den Feststellungsantrag unterbrochene Genehmigungsverfahren fortgesetzt und abgeschlossen. Es sei durchaus verfahrensökonomisch, das Vorliegen von Eintragungshindernissen eines festgestellten Kartells erst nach rechtskräftiger Entscheidung über das Vorliegen eines solchen zu prüfen. Aus den näher angeführten Gründen (die von keiner Seite bekämpft wurden, sodaß ein näheres Eingehen hierauf nicht erforderlich ist) liege ein Wirkungskartell iSd § 10 KartG und nicht eine vertikale Vertriebsbindung iSd § 30 KartG vor; dies ergebe sich insbesondere aus der in dem Vertragswerk enthaltenen Ausschließlichkeitsbindung, die Meistbegünstigung und der "Insichgeschäftsproblematik". Diese stellten Wettbewerbsbeschränkungen als objektiv unbeabsichtigte Nebenwirkungen einer anders motivierten Vereinbarung dar (S 22 bis 24). Hingegen seien aus dem Kartellverfahren jene Systemmerkmale auszuklammern, welche unmittelbare Folge der gesetzlichen Rahmenbedingungen seien, wie zB das Zustimmungsrecht der Gebietskörperschaften, die Frage der ökonomischen Sinnhaftigkeit des Recyclings von Kunststoff und Aluminium, die Effizienz der staatlichen Aufsicht oder die gesamte "Trittbrettfahrer-Problematik" (S 25 f). Die im System festgestellten Wettbewerbsbeschränkungen verwirklichten den Tatbestand eines Wirkungskartells, weshalb dem Feststellungsantrag Folge zu geben gewesen sei. Über den ersten Eventualantrag (Genehmigung des Wirkungskartells) werde nach Rechtskraft dieses Beschlusses im Genehmigungsverfahren zu erkennen sein; der zweite Eventualantrag (Behandlung der Anträge als Anzeigen gemäß § 30 b KartG) sei infolge des vorliegenden Beschlusses gegenstandslos. Nach Rechtskraft dieser Entscheidung werde daher im fortzusetzenden Verfahren zu prüfen sein, ob die Genehmigungsvoraussetzungen des § 23 KartG vorliegen.Es hielt die Kumulierung beider Anträge für zulässig und im vorliegenden Fall auch für zweckmäßig. Paragraph 8, a KartG sei mit der Novelle 1993 neu geschaffen worden; es handle sich nach den Erläuterungen um eine Maßnahme zur Erweiterung der Zuständigkeit des Kartellgerichtes. Es sei nunmehr ein zweistufiges Verfahren geschaffen worden. Vorerst werde in einem Feststellungsverfahren darüber abgesprochen, ob ein Kartell vorliege, bejahendenfalls werde ein Genehmigungsverfahren gemäß Paragraph 18, Absatz 3, KartG eingeleitet bzw das durch den Feststellungsantrag unterbrochene Genehmigungsverfahren fortgesetzt und abgeschlossen. Es sei durchaus verfahrensökonomisch, das Vorliegen von Eintragungshindernissen eines festgestellten Kartells erst nach rechtskräftiger Entscheidung über das Vorliegen eines solchen zu prüfen. Aus den näher angeführten Gründen (die von keiner Seite bekämpft wurden, sodaß ein näheres Eingehen hierauf nicht erforderlich ist) liege ein Wirkungskartell iSd Paragraph 10, KartG und nicht eine vertikale Vertriebsbindung iSd Paragraph 30, KartG vor; dies ergebe sich insbesondere aus der in dem Vertragswerk enthaltenen Ausschließlichkeitsbindung, die Meistbegünstigung und der "Insichgeschäftsproblematik". Diese stellten Wettbewerbsbeschränkungen als objektiv unbeabsichtigte Nebenwirkungen einer anders motivierten Vereinbarung dar (S 22 bis 24). Hingegen seien aus dem Kartellverfahren jene Systemmerkmale auszuklammern, welche unmittelbare Folge der gesetzlichen Rahmenbedingungen seien, wie zB das Zustimmungsrecht der Gebietskörperschaften, die Frage der ökonomischen Sinnhaftigkeit des Recyclings von Kunststoff und Aluminium, die Effizienz der staatlichen Aufsicht oder die gesamte "Trittbrettfahrer-Problematik" (S 25 f). Die im System festgestellten Wettbewerbsbeschränkungen verwirklichten den Tatbestand eines Wirkungskartells, weshalb dem Feststellungsantrag Folge zu geben gewesen sei. Über den ersten Eventualantrag (Genehmigung des Wirkungskartells) werde nach Rechtskraft dieses Beschlusses im Genehmigungsverfahren zu erkennen sein; der zweite Eventualantrag (Behandlung der Anträge als Anzeigen gemäß Paragraph 30, b KartG) sei infolge des vorliegenden Beschlusses gegenstandslos. Nach Rechtskraft dieser Entscheidung werde daher im fortzusetzenden Verfahren zu prüfen sein, ob die Genehmigungsvoraussetzungen des Paragraph 23, KartG vorliegen.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahingehend zu "ergänzen bzw abzuändern", daß ausgesprochen werde, daß kein Bagatellkartell bestehe, und daß durch den angefochtenen Beschluß die Überprüfung nach § 23 KartG nicht berührt werde.Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahingehend zu "ergänzen bzw abzuändern", daß ausgesprochen werde, daß kein Bagatellkartell bestehe, und daß durch den angefochtenen Beschluß die Überprüfung nach Paragraph 23, KartG nicht berührt werde.

Die Antragsteller beantragen in ihrer Gegenäußerung, dem Rekurs nicht Folge zu geben. Im übrigen kritisieren sie die Begründung der Entscheidung in einigen Punkten als zu weitgehend (S 4 bis 11); hierauf ist in diesem Beschluß nicht einzugehen, weil sie keinen Rekurs erhoben haben.

Dem Rekurs ist im Ergebnis nicht Folge zu geben.

1. Es wäre zwar zulässig gewesen, gemäß § 8 a KartG auch einen Antrag auf Feststellung zu stellen, daß kein Bagatellkartell vorliege, weil durch die KartG-Nov 1993 eine weitreichende allgemeine Feststellungsbefugnis eingeräumt werden sollte (RV 1096 BlgNR 18. GP 3, 16). Ein solcher Antrag liegt aber nicht vor. Weder die Antragsteller noch die Rekurswerberin, die sich bereits im erstinstanzlichen Verfahren (ON 44) als Gegnerin des Genehmigungsantrages deklariert (ON 44) und Schriftsätze in der Sache selbst eingebracht hatte (ON 76), hat einen solchen Antrag gestellt, sodaß hierüber auch nicht abgesprochen werden konnte.1. Es wäre zwar zulässig gewesen, gemäß Paragraph 8, a KartG auch einen Antrag auf Feststellung zu stellen, daß kein Bagatellkartell vorliege, weil durch die KartG-Nov 1993 eine weitreichende allgemeine Feststellungsbefugnis eingeräumt werden sollte Regierungsvorlage 1096 BlgNR 18. Gesetzgebungsperiode 3, 16). Ein solcher Antrag liegt aber nicht vor. Weder die Antragsteller noch die Rekurswerberin, die sich bereits im erstinstanzlichen Verfahren (ON 44) als Gegnerin des Genehmigungsantrages deklariert (ON 44) und Schriftsätze in der Sache selbst eingebracht hatte (ON 76), hat einen solchen Antrag gestellt, sodaß hierüber auch nicht abgesprochen werden konnte.

Davon abgesehen, daß die Neuerungserlaubnis des § 10 AußStrG nicht so weit geht, daß im Rekursverfahren noch neue Anträge gestellt werden könnten (vgl SZ 47/141 uva), geht der Antrag der Rekurswerberin schon deshalb ins Leere, weil sich die Antragsteller ja nicht auf die Ausnahmeregelung des § 18 Abs 1 Z 1 KartG berufen, sondern für den Fall der Bejahung eines Kartells bereits gemäß § 18 Abs 3 KartG die Genehmigung dieses Kartells (§ 23 KartG) beantragt haben.Davon abgesehen, daß die Neuerungserlaubnis des Paragraph 10, AußStrG nicht so weit geht, daß im Rekursverfahren noch neue Anträge gestellt werden könnten vergleiche SZ 47/141 uva), geht der Antrag der Rekurswerberin schon deshalb ins Leere, weil sich die Antragsteller ja nicht auf die Ausnahmeregelung des Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins, KartG berufen, sondern für den Fall der Bejahung eines Kartells bereits gemäß Paragraph 18, Absatz 3, KartG die Genehmigung dieses Kartells (Paragraph 23, KartG) beantragt haben.

2. Ein Antrag des Inhalts, es möge ausdrücklich ausgesprochen werden, daß durch den angefochtenen Beschluß die Überprüfung nach § 23 KartG nicht berührt werde, ist im Gesetz nicht vorgesehen und auch überflüssig. Es ist der Rekurswerberin zwar zuzugestehen, daß die Formulierung des erstgerichtlichen Beschlusses auf S 26 unter Umständen im Sinn der Rekursausführungen mißverstanden werden könnten. Einer "Berichtigung" oder "Ergänzung" bedarf es jedoch nicht. Es genügt die Klarstellung, daß mit dem Beschluß, mit dem gemäß § 8 a KartG darüber abgesprochen worden ist, daß ein Kartell (hier ein Wirkungskartell) vorliegt, nicht der Prüfung seiner volkswirtschaftlichen Rechtfertigung (§ 23 Z 3 KartG) vorgegriffen werden kann und darf.2. Ein Antrag des Inhalts, es möge ausdrücklich ausgesprochen werden, daß durch den angefochtenen Beschluß die Überprüfung nach Paragraph 23, KartG nicht berührt werde, ist im Gesetz nicht vorgesehen und auch überflüssig. Es ist der Rekurswerberin zwar zuzugestehen, daß die Formulierung des erstgerichtlichen Beschlusses auf S 26 unter Umständen im Sinn der Rekursausführungen mißverstanden werden könnten. Einer "Berichtigung" oder "Ergänzung" bedarf es jedoch nicht. Es genügt die Klarstellung, daß mit dem Beschluß, mit dem gemäß Paragraph 8, a KartG darüber abgesprochen worden ist, daß ein Kartell (hier ein Wirkungskartell) vorliegt, nicht der Prüfung seiner volkswirtschaftlichen Rechtfertigung (Paragraph 23, Ziffer 3, KartG) vorgegriffen werden kann und darf.

Bei der Prüfung eines wettbewerbsbeschränkenden Vertragwerkes auf seine volkswirtschaftliche Rechtfertigung (§ 23 Z 3 KartG) ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 1 KartG) stets eine Prüfung der Gesamtinteressen vorzunehmen und auch auf die "Systemmerkmale", die mit den kartellbegründenden Systemmerkmalen in einem funktionellen Zusammenhang stehen, Bedacht zu nehmen.Bei der Prüfung eines wettbewerbsbeschränkenden Vertragwerkes auf seine volkswirtschaftliche Rechtfertigung (Paragraph 23, Ziffer 3, KartG) ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (Paragraph eins, KartG) stets eine Prüfung der Gesamtinteressen vorzunehmen und auch auf die "Systemmerkmale", die mit den kartellbegründenden Systemmerkmalen in einem funktionellen Zusammenhang stehen, Bedacht zu nehmen.

Damit, daß das Erstgericht in seinem Feststellungsbeschluß, mit dem es das Vorliegen eines Wirkungskartells bejaht hat, gewisse Systemmerkmale als wettbewerbsbeschränkend, andere hingegen per se betrachtet als nicht wettbewerbsbeschränkend bezeichnet hat (was im Feststellungsverfahren an sich unterbleiben könnte, weil die positive Feststellung genügt, daß ein Kartell wegen bestimmer "Systemmerkmale" zu bejahen ist), ist nicht darüber abgesprochen, daß letztere, wenn sie mit den kartellbegründenden Systemmerkmalen in einem funktionellen Zusammenhang stehen, bei der Gesamtbeurteilung der volkswirtschaftlichen Rechtfertigung außer Betracht zu bleiben haben. Ob ein solcher funktioneller Zusammenhang besteht und welchen Einfluß derartige Bestimmungen auf die Gesamtbeurteilung der volkswirtschaftlichen Rechtfertigung haben, ist im fortgesetzten Verfahren bei Prüfung der Genehmigungsvoraussetzung (§ 23 Z 3 KartG) zu klären.Damit, daß das Erstgericht in seinem Feststellungsbeschluß, mit dem es das Vorliegen eines Wirkungskartells bejaht hat, gewisse Systemmerkmale als wettbewerbsbeschränkend, andere hingegen per se betrachtet als nicht wettbewerbsbeschränkend bezeichnet hat (was im Feststellungsverfahren an sich unterbleiben könnte, weil die positive Feststellung genügt, daß ein Kartell wegen bestimmer "Systemmerkmale" zu bejahen ist), ist nicht darüber abgesprochen, daß letztere, wenn sie mit den kartellbegründenden Systemmerkmalen in einem funktionellen Zusammenhang stehen, bei der Gesamtbeurteilung der volkswirtschaftlichen Rechtfertigung außer Betracht zu bleiben haben. Ob ein solcher funktioneller Zusammenhang besteht und welchen Einfluß derartige Bestimmungen auf die Gesamtbeurteilung der volkswirtschaftlichen Rechtfertigung haben, ist im fortgesetzten Verfahren bei Prüfung der Genehmigungsvoraussetzung (Paragraph 23, Ziffer 3, KartG) zu klären.