Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Birgit Langer als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Manfred Vogel und Dr. Gerhard Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Fidelis Bauer und Mag. Johanna Ettl in der Kartellrechtssache der Antragstellerin und gefährdeten Partei Julia S*****, wider die Antragsgegnerin und Gegnerin der gefährdeten Partei Ilona K*****, wegen Unterlassung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung und einstweiliger Verfügung, über den Rekurs der Bundeswettbewerbsbehörde gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 21. April 2004, GZ 24 Kt 111, 112/04-5, den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung und das ihr vorangegangene Verfahren wird als nichtig aufgehoben. Dem Erstgericht wird eine neuerliche Entscheidung nach Beteiligung der Amtsparteien am Verfahren aufgetragen.

Begründung:

Die Antragstellerin stellte in ihrer verfahrenseinleitenden Eingabe vom 3. 3. 2004 (ON 1) einen Antrag auf „Unterlassung und einstweilige Verfügung nach dem Kartellgesetz". Sie brachte dazu vor, die im Bezirk B***** tätigen Taxiunternehmen dürften ihre Leistungen nur nach dem gem § 14 GelegenheitsverkehrsG vorgeschriebenen Tarif verrechnen. Dessen ungeachtet habe die Stadtgemeinde T***** die Antragsgegnerin ohne öffentliche Ausschreibung mit Taxidienstleistungen ("City-Taxi") im Gemeindegebiet beauftragt, für die die Antragsgegnerin ihren Kunden einen streckenunabhängigen Pauschalpreis von 2,20 EUR pro Fahrt verrechne und zusätzlich dazu einen Zuschuss der auftraggebenden Gemeinde in derselben Höhe erhalte. Die Antragsgegnerin führe auf Grund dieses Vertragsverhältnisses rund 100 - 150 Fahrten täglich durch. Die Antragstellerin könne im Wettbewerb gegenüber diesem von der Gemeinde gestützten Mitbewerber nicht bestehen. Die Antragstellerin sei gemäß der für den Bezirk geltenden Taxi-Tarifordnung zum Betrieb eines Fahrpreisanzeigers verpflichtet, während das City-Taxi mit Verlautbarung des Landeshauptmanns für NÖ vom 24. 10. 2001, LGBl 7001/20-3, davon ausgenommen worden sei. Anträge an die Gemeinde, am Betrieb des "City-Taxi" beteiligt zu werden, seien erfolglos geblieben. Es lägen Verstöße gegen das Gleichbehandlungs- und das Kartellrecht vor. Die Antragstellerin beantragte auch Verfahrenshilfe.Die Antragstellerin stellte in ihrer verfahrenseinleitenden Eingabe vom 3. 3. 2004 (ON 1) einen Antrag auf „Unterlassung und einstweilige Verfügung nach dem Kartellgesetz". Sie brachte dazu vor, die im Bezirk B***** tätigen Taxiunternehmen dürften ihre Leistungen nur nach dem gem Paragraph 14, GelegenheitsverkehrsG vorgeschriebenen Tarif verrechnen. Dessen ungeachtet habe die Stadtgemeinde T***** die Antragsgegnerin ohne öffentliche Ausschreibung mit Taxidienstleistungen ("City-Taxi") im Gemeindegebiet beauftragt, für die die Antragsgegnerin ihren Kunden einen streckenunabhängigen Pauschalpreis von 2,20 EUR pro Fahrt verrechne und zusätzlich dazu einen Zuschuss der auftraggebenden Gemeinde in derselben Höhe erhalte. Die Antragsgegnerin führe auf Grund dieses Vertragsverhältnisses rund 100 - 150 Fahrten täglich durch. Die Antragstellerin könne im Wettbewerb gegenüber diesem von der Gemeinde gestützten Mitbewerber nicht bestehen. Die Antragstellerin sei gemäß der für den Bezirk geltenden Taxi-Tarifordnung zum Betrieb eines Fahrpreisanzeigers verpflichtet, während das City-Taxi mit Verlautbarung des Landeshauptmanns für NÖ vom 24. 10. 2001, Landesgesetzblatt 7001 aus 20-3,, davon ausgenommen worden sei. Anträge an die Gemeinde, am Betrieb des "City-Taxi" beteiligt zu werden, seien erfolglos geblieben. Es lägen Verstöße gegen das Gleichbehandlungs- und das Kartellrecht vor. Die Antragstellerin beantragte auch Verfahrenshilfe.

Das Erstgericht erteilte der Antragstellerin einen Verbesserungsauftrag. Es sei klarzustellen, wer als Antragsgegnerin in Anspruch genommen werde und welches konkrete Verhalten marktmissbräuchlich sein soll; konkrete Anträge seien zu formulieren und dem Vermögensverzeichnis entsprechende Belege anzuschließen. Die Antragstellerin ergänzte ihre Eingabe und führte näher aus, der Marktmissbrauch liege im Erzwingen eines unangemessenen Fahrpreises bei Inanspruchnahme des City-Taxi. Die Antragsgegnerin übe durch ihren Alleinvertrag mit der Stadtgemeinde ein Monopolrecht aus und erzwinge durch den vorgegebenen, streckenunabhängigen Pauschalpreis ein unangemessen niedriges Entgelt.

Das Erstgericht wies die Anträge auf Gewährung von Verfahrenshilfe, auf Erlassung der einstweiligen Verfügung, die Antragsgegnerin habe bis zur Entscheidung einer richterlichen Verhandlung den Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung durch Pauschal-Taxifahrten im Gemeindegebiet T***** unverzüglich abzustellen, und den (nicht konkretisierten) Antrag auf Unterlassung ab. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung sei aussichtslos. Selbst wenn man eine marktbeherrschende Stellung der Antragsgegnerin unterstelle, liege in deren Vertragsabschluss mit der Stadtgemeinde T***** kein Marktmissbrauch. Allein die Tatsache, dass ein Unternehmen marktbeherrschend sei, lasse die im Verkehr zwischen Wirtschaftsunternehmungen grundsätzlich bestehende Vertragsfreiheit auch unter dem besonderen Blickwinkel des KartG nicht obsolet werden. Es sei daher der Antragsgegnerin nicht vorzuwerfen, ihre wirtschaftliche Position durch den aufgezeigten Vertragsabschluss zu stärken. Ein konkretes Vorbringen, auf welche Art und Weise sowie wem gegenüber die Antragsgegnerin Zwang zu unangemessenen Preisen ausübe, sei trotz Aufforderung nicht erstattet worden. Die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen oder des Gleichheitsgrundsatzes sei gegenüber der Gebietskörperschaft geltend zu machen; gegen diese richteten sich aber die Anträge nicht.

Eine Verständigung der Amtsparteien vom Verfahren erfolgte erstmals mit Zustellung dieser Entscheidung.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Wettbewerbsbehörde wegen Nichtigkeit mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben.

Die Antragstellerin hat sich am Rekursverfahren nicht beteiligt. Der Rekurs ist berechtigt.

Die Rechtsmittelwerberin verweist darauf, erst infolge Zustellung des angefochtenen Beschlusses Kenntnis vom Verfahren erlangt zu haben; es sei ihr entgegen der in § 44 KartG eingeräumten Parteistellung kein rechtliches Gehör gewährt worden, was die Nichtigkeit der Entscheidung zur Folge habe. Dem ist zuzustimmen.Die Rechtsmittelwerberin verweist darauf, erst infolge Zustellung des angefochtenen Beschlusses Kenntnis vom Verfahren erlangt zu haben; es sei ihr entgegen der in Paragraph 44, KartG eingeräumten Parteistellung kein rechtliches Gehör gewährt worden, was die Nichtigkeit der Entscheidung zur Folge habe. Dem ist zuzustimmen.

Gem § 44 KartellG sind die Bundeswettbewerbsbehörde und der Bundeskartellanwalt Amtsparteien und haben - mit Ausnahme in Verfahren über Vertragshilfe gegen Sperren (§ 30 KartG) - Parteistellung auch dann, wenn sie nicht Antragsteller sind. Der in der österreichischen Gesetzessprache nur selten verwendete Begriff der Amtspartei wird hier aus Gründen der legistischen Zweckmäßigkeit eingeführt: Es wird damit vermieden, die Aufzählung der Amtsparteien an zahlreichen Stellen des Entwurfs zu wiederholen (ErlRV KartG 1988, abgedruckt bei Reich-Rohrwig/Zehetner, Kartellrecht I, 318).Gem Paragraph 44, KartellG sind die Bundeswettbewerbsbehörde und der Bundeskartellanwalt Amtsparteien und haben - mit Ausnahme in Verfahren über Vertragshilfe gegen Sperren (Paragraph 30, KartG) - Parteistellung auch dann, wenn sie nicht Antragsteller sind. Der in der österreichischen Gesetzessprache nur selten verwendete Begriff der Amtspartei wird hier aus Gründen der legistischen Zweckmäßigkeit eingeführt: Es wird damit vermieden, die Aufzählung der Amtsparteien an zahlreichen Stellen des Entwurfs zu wiederholen (ErlRV KartG 1988, abgedruckt bei Reich-Rohrwig/Zehetner, Kartellrecht römisch eins, 318).

Die Parteistellung der Amtsparteien ist freilich nur eine rein verfahrensrechtliche; sie sind materiell Treuhänder der von ihnen gesetzlich wahrzunehmenden Interessen (Barfuss/Wollmann/Tahedl, Österreichisches Kartellrecht 144 mwN in FN 23).

Die Rechte der Amtsparteien erschöpfen sich nun keinesfalls darin, Rechtsmittel gegen Entscheidungen zu erheben. Sie haben neben dem Recht auf Akteneinsicht, auf Teilnahme an Verhandlungen und auf Verständigung von bestimmten Anzeigen und Berichten (§ 47 KartG) einen ganz allgemeinen Anspruch auf Zustellung von Schriftsätzen und Beilagen (§ 46 KartG), worunter unzweifelhaft auch - und gerade - verfahrenseinleitende Schriftsätze fallen. Die Wahrnehmung von Parteirechten in einem Verfahren setzt nämlich die Kenntnis der Amtspartei von diesem Verfahren notwendig voraus.Die Rechte der Amtsparteien erschöpfen sich nun keinesfalls darin, Rechtsmittel gegen Entscheidungen zu erheben. Sie haben neben dem Recht auf Akteneinsicht, auf Teilnahme an Verhandlungen und auf Verständigung von bestimmten Anzeigen und Berichten (Paragraph 47, KartG) einen ganz allgemeinen Anspruch auf Zustellung von Schriftsätzen und Beilagen (Paragraph 46, KartG), worunter unzweifelhaft auch - und gerade - verfahrenseinleitende Schriftsätze fallen. Die Wahrnehmung von Parteirechten in einem Verfahren setzt nämlich die Kenntnis der Amtspartei von diesem Verfahren notwendig voraus.

Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs ist in Art 6 Abs 1 EMRK verfassungsrechtlich verankert und bedeutet die Möglichkeit des in seinen Rechten Betroffenen, zu dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt zumindest einmal im Verfahren in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht Stellung nehmen zu können (Klicka/Oberhammer, Außerstreitverfahren³ Rz 44). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist für das hier maßgebliche Verfahren außer Streitsachen (§ 43 KartG) in § 2 Abs 2 Z 5 AußStrG verankert und wird überdies aus einer Analogie zu § 477 Abs 1 Z 4 ZPO abgeleitet (vgl RIS-Justiz RS0074920 [T16]).Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs ist in Artikel 6, Absatz eins, EMRK verfassungsrechtlich verankert und bedeutet die Möglichkeit des in seinen Rechten Betroffenen, zu dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt zumindest einmal im Verfahren in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht Stellung nehmen zu können (Klicka/Oberhammer, Außerstreitverfahren³ Rz 44). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist für das hier maßgebliche Verfahren außer Streitsachen (Paragraph 43, KartG) in Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 5, AußStrG verankert und wird überdies aus einer Analogie zu Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO abgeleitet vergleiche RIS-Justiz RS0074920 [T16]).

Der in der Rechtsprechung vertretene Grundsatz, dass der Mangel des rechtlichen Gehörs im Außerstreitverfahren in erster Instanz dann behoben wird, wenn Gelegenheit bestand, den eigenen Standpunkt im Rekurs zu vertreten (RIS-Justiz RS0006057 [T1; T11]), wird dann nicht angewendet, wenn das Recht der Parteien auf rechtliches Gehör in wesentlichen Punkten verletzt wurde (RIS-Justiz RS0006057 [T4]). Dass das rechtliche Gehör erst nachträglich nach Erlassung einer Entscheidung (durch Einräumung einer Rechtsmittelbefugnis) gewährt wird, reicht nach hA dann aus, wenn der Betroffene nunmehr sein Vorbringen wirksam erstatten kann (Klicka/Oberhammer aaO). Im Anlassfall haben die Amtsparteien erstmals durch die angefochtene Entscheidung vom Missbrauchsverfahren Kenntnis erlangt. Es war ihnen damit die Möglichkeit entzogen, den diesem Verfahren zugrundeliegenden Sachverhalt in Wahrnehmung ihrer gesetzlichen Aufgaben selbst zu beurteilen und im Verfahren eigene Anträge zu stellen (die unter Umständen zielführender gewesen wären als jene der Antragstellerin). Wenn die Amtsparteien erstmals in einem Verfahrensstadium zugezogen worden sind, in dem die Anträge zum Teil auf Grund unvollständigen Vorbringens als zu wenig konkretisiert abgewiesen worden sind, können sie mit ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör auch nicht darauf verwiesen werden, dass sie ohnehin im Rechtsmittelverfahren wirksames Vorbringen erstatten könnten. Dem Rekurs ist Folge zu geben und die angefochtene Entscheidung sowie das ihr vorangegangene Verfahren als nichtig aufzuheben. Das Erstgericht wird im neu durchzuführenden Verfahren die Amtsparteien durch Zustellung sämtlicher Schriftsätze (§ 46 KartG) zuzuziehen zu haben.Der in der Rechtsprechung vertretene Grundsatz, dass der Mangel des rechtlichen Gehörs im Außerstreitverfahren in erster Instanz dann behoben wird, wenn Gelegenheit bestand, den eigenen Standpunkt im Rekurs zu vertreten (RIS-Justiz RS0006057 [T1; T11]), wird dann nicht angewendet, wenn das Recht der Parteien auf rechtliches Gehör in wesentlichen Punkten verletzt wurde (RIS-Justiz RS0006057 [T4]). Dass das rechtliche Gehör erst nachträglich nach Erlassung einer Entscheidung (durch Einräumung einer Rechtsmittelbefugnis) gewährt wird, reicht nach hA dann aus, wenn der Betroffene nunmehr sein Vorbringen wirksam erstatten kann (Klicka/Oberhammer aaO). Im Anlassfall haben die Amtsparteien erstmals durch die angefochtene Entscheidung vom Missbrauchsverfahren Kenntnis erlangt. Es war ihnen damit die Möglichkeit entzogen, den diesem Verfahren zugrundeliegenden Sachverhalt in Wahrnehmung ihrer gesetzlichen Aufgaben selbst zu beurteilen und im Verfahren eigene Anträge zu stellen (die unter Umständen zielführender gewesen wären als jene der Antragstellerin). Wenn die Amtsparteien erstmals in einem Verfahrensstadium zugezogen worden sind, in dem die Anträge zum Teil auf Grund unvollständigen Vorbringens als zu wenig konkretisiert abgewiesen worden sind, können sie mit ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör auch nicht darauf verwiesen werden, dass sie ohnehin im Rechtsmittelverfahren wirksames Vorbringen erstatten könnten. Dem Rekurs ist Folge zu geben und die angefochtene Entscheidung sowie das ihr vorangegangene Verfahren als nichtig aufzuheben. Das Erstgericht wird im neu durchzuführenden Verfahren die Amtsparteien durch Zustellung sämtlicher Schriftsätze (Paragraph 46, KartG) zuzuziehen zu haben.