[10] Die Antragsgegnerin beantragt in der Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
IV. Zu den Vorlagefragenrömisch vier. Zu den Vorlagefragen
[11] 1. Im vorliegenden Verfahren ist nicht strittig, dass der Antragsgegnerin als (einzige) Mautgläubigerin, in deren Mautsystem die Registrierung der mautpflichtigen Kennzeichen erfolgt, insofern eine Monopolstellung und auch eine marktbeherrschende Stellung auf dem (nachgelagerten) Markt für den (zumindest Online-)Vertrieb von (in Österreich gültigen) digitalen Mautprodukten zukommt, auf dem sie als Unternehmerin (nicht hoheitlich) tätig ist.
[12] 2. Fraglich ist ein Verstoß des Verhaltens der Antragsgegnerin gegen Art 102 Abs 1 AEUV, der Antragstellerin den „Erwerb von digitalen Mautprodukten“ zur „Weiterveräußerung“ zu verweigern. Entgegen dieser Begrifflichkeiten wird tatsächlich allerdings keine „Ware“ angeboten oder erworben, sondern verweigert die Antragsgegnerin die Erbringung einer Dienstleistung, nämlich der Registrierung von Kennzeichen von Kunden der Antragstellerin in ihrem Mautsystem und verunmöglicht sie dadurch die Dienstleistung der Antragstellerin, im Auftrag dieser Kunden eine Registrierung (über den Mautshop der Antragsgegnerin) durchzuführen. 2. Fraglich ist ein Verstoß des Verhaltens der Antragsgegnerin gegen Artikel 102, Absatz eins, AEUV, der Antragstellerin den „Erwerb von digitalen Mautprodukten“ zur „Weiterveräußerung“ zu verweigern. Entgegen dieser Begrifflichkeiten wird tatsächlich allerdings keine „Ware“ angeboten oder erworben, sondern verweigert die Antragsgegnerin die Erbringung einer Dienstleistung, nämlich der Registrierung von Kennzeichen von Kunden der Antragstellerin in ihrem Mautsystem und verunmöglicht sie dadurch die Dienstleistung der Antragstellerin, im Auftrag dieser Kunden eine Registrierung (über den Mautshop der Antragsgegnerin) durchzuführen.
[13] 3.1. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union trägt ein marktbeherrschendes Unternehmen eine besondere Verantwortung dafür, dass es durch sein Verhalten einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb auf dem gemeinsamen Markt nicht beeinträchtigt (EuGH Rs 322/81, Michelin, Rn 57). Die Weigerung eines Unternehmens in beherrschender Stellung, Zugang zu einer Dienstleistung zu gewähren, kann aber nur dann einen Missbrauch im Sinne von Art 102 AEUV darstellen, wenn sie geeignet ist, jeglichen Wettbewerb auf dem Markt durch denjenigen, der die Dienstleistung begehrt, auszuschalten, wenn sie nicht objektiv zu rechtfertigen ist und wenn die Dienstleistung selbst für die Ausübung der Tätigkeit des Nachfragers in dem Sinne unentbehrlich ist, dass es keinen tatsächlichen oder potenziellen Ersatz für sie gibt (EuGH C-7/97, Bronner, Rn 41; vgl auch T-612/17, Google und Alphabet, Rn 213). 3.1. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union trägt ein marktbeherrschendes Unternehmen eine besondere Verantwortung dafür, dass es durch sein Verhalten einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb auf dem gemeinsamen Markt nicht beeinträchtigt (EuGH Rs 322/81, Michelin, Rn 57). Die Weigerung eines Unternehmens in beherrschender Stellung, Zugang zu einer Dienstleistung zu gewähren, kann aber nur dann einen Missbrauch im Sinne von Artikel 102, AEUV darstellen, wenn sie geeignet ist, jeglichen Wettbewerb auf dem Markt durch denjenigen, der die Dienstleistung begehrt, auszuschalten, wenn sie nicht objektiv zu rechtfertigen ist und wenn die Dienstleistung selbst für die Ausübung der Tätigkeit des Nachfragers in dem Sinne unentbehrlich ist, dass es keinen tatsächlichen oder potenziellen Ersatz für sie gibt (EuGH C-7/97, Bronner, Rn 41; vergleiche auch T-612/17, Google und Alphabet, Rn 213).
[14] 3.2. In der Rechtssache Magill begründete der Gerichtshof der Europäischen Union einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch die Nichtgewährung einer Lizenz (neben dem Fehlen einer objektiven Rechtfertigung und der Eignung, jeglichen Wettbewerb auf dem abgeleiteten Markt auszuschließen) auch damit, dass das Auftreten eines neuen Erzeugnisses, den das marktbeherrschende Unternehmen nicht anbot und nach dem eine potentielle Nachfrage der Verbraucher bestand, verhindert werde (EuGH C-241/91 P und C-242/91 P, Magill, Rn 54). Daraus leitete der Oberste Gerichtshof ab, dass auch der Antragsgegnerin nur insofern ein Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung angelastet werden könne, als sie das Anbieten eines neuen Produkts unterbindet (16 Ok 1/21i Rz 45 f; 16 Ok 2/23i Rz 96 f), während sie im Übrigen – in Bezug auf von ihr selbst vertriebene Produkte – auch als Monopolistin die Gestaltung ihres Vertriebsnetzes autonom bestimmen dürfe (16 Ok 1/21i Rz 40 und 44; 16 Ok 2/23i Rz 96 f).
[15] 3.3. Die Antragstellerin beruft sich demgegenüber auf den Beschluss der Europäischen Kommission vom 17. 1. 2024 in der Rechtssache C/2024/2269 (AT.40735, Online-Verkauf von Zugfahrkarten in Spanien), in dem sie zum vorläufigem Schluss kam, dass das den (nachgelagerten) Markt für den Online-Vertrieb von Fahrkarten für den Schienenpersonenverkehr in Spanien beherrschende Unternehmen durch seine Weigerung, sämtliche Inhalte, die auf seinen eigenen Online-Vertriebskanälen verfügbar sind, Fahrkartenplattformen Dritter zur Verfügung zu stellen, ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht haben könnte (vgl AT.40735, Online-Verkauf von Zugfahrkarten in Spanien, Rn 109; siehe auch Pkt 9 f der deutschen Zusammenfassung des Beschlusses zu C/2024/2269, ABl C vom 22. 3. 2024). Dabei unterschied die Kommission nicht danach, ob ein Produkt bzw eine Dienstleistung vom marktbeherrschenden Unternehmen bereits angeboten wird oder nicht. 3.3. Die Antragstellerin beruft sich demgegenüber auf den Beschluss der Europäischen Kommission vom 17. 1. 2024 in der Rechtssache C/2024/2269 (AT.40735, Online-Verkauf von Zugfahrkarten in Spanien), in dem sie zum vorläufigem Schluss kam, dass das den (nachgelagerten) Markt für den Online-Vertrieb von Fahrkarten für den Schienenpersonenverkehr in Spanien beherrschende Unternehmen durch seine Weigerung, sämtliche Inhalte, die auf seinen eigenen Online-Vertriebskanälen verfügbar sind, Fahrkartenplattformen Dritter zur Verfügung zu stellen, ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht haben könnte vergleiche AT.40735, Online-Verkauf von Zugfahrkarten in Spanien, Rn 109; siehe auch Pkt 9 f der deutschen Zusammenfassung des Beschlusses zu C/2024/2269, Amtsblatt C vom 22. 3. 2024). Dabei unterschied die Kommission nicht danach, ob ein Produkt bzw eine Dienstleistung vom marktbeherrschenden Unternehmen bereits angeboten wird oder nicht.
[16] 3.4. Die bisherige, auf die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Rechtssache Magill gestützte, Rechtsprechung des Obersten Gerichtshof, die die Weigerung der Antragsgegnerin, der Antragstellerin Zugang zum Mautshop zu gewähren, nur insoweit als potenziell missbräuchlich ansieht, als sie damit das Anbieten eines neuen Produkts unterbindet, bedarf insofern einer neuerlichen Überprüfung. Fraglich ist insbesondere, ob die Rechtsprechung in der Rechtssache Magill mit dem vorliegenden Fall vergleichbar ist, in dem es nicht um die Ausübung des ausschließlichen Rechts am geistigen Eigentum durch die Antragsgegnerin geht, sondern um die Erbringung einer Dienstleistung, die die Antragsgegnerin in gleicher Weise auch den Kunden der Antragstellerin gegenüber zu erbringen hätte (wofür sie auch dasselbe Entgelt – den gesetzlich bzw in der Mautordnung festgelegten Mautpreis – zu erhalten hätte). Insofern bestehen daher keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass ein (auch auf von der Antragsgegnerin selbst angebotene Dienstleistungen bezogener) Kontrahierungszwang einen Anreiz zur Tätigung bestimmter Investitionen durch die Antragsgegnerin verringern würde (vgl T-612/17, Google und Alphabet, Rn 217). Überdies könnte die Ansicht vertreten werden, dass der Gerichtshof der Europäischen Union in der Rechtssache Magill in der Verhinderung des Auftretens eines neuen Erzeugnisses lediglich einen Anwendungsfall von außergewöhnlichen Umständen sah, der die Annahme eines Kontrahierungszwangs rechtfertigte, was andere Anwendungsfälle nicht ausschlösse. 3.4. Die bisherige, auf die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Rechtssache Magill gestützte, Rechtsprechung des Obersten Gerichtshof, die die Weigerung der Antragsgegnerin, der Antragstellerin Zugang zum Mautshop zu gewähren, nur insoweit als potenziell missbräuchlich ansieht, als sie damit das Anbieten eines neuen Produkts unterbindet, bedarf insofern einer neuerlichen Überprüfung. Fraglich ist insbesondere, ob die Rechtsprechung in der Rechtssache Magill mit dem vorliegenden Fall vergleichbar ist, in dem es nicht um die Ausübung des ausschließlichen Rechts am geistigen Eigentum durch die Antragsgegnerin geht, sondern um die Erbringung einer Dienstleistung, die die Antragsgegnerin in gleicher Weise auch den Kunden der Antragstellerin gegenüber zu erbringen hätte (wofür sie auch dasselbe Entgelt – den gesetzlich bzw in der Mautordnung festgelegten Mautpreis – zu erhalten hätte). Insofern bestehen daher keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass ein (auch auf von der Antragsgegnerin selbst angebotene Dienstleistungen bezogener) Kontrahierungszwang einen Anreiz zur Tätigung bestimmter Investitionen durch die Antragsgegnerin verringern würde vergleiche T-612/17, Google und Alphabet, Rn 217). Überdies könnte die Ansicht vertreten werden, dass der Gerichtshof der Europäischen Union in der Rechtssache Magill in der Verhinderung des Auftretens eines neuen Erzeugnisses lediglich einen Anwendungsfall von außergewöhnlichen Umständen sah, der die Annahme eines Kontrahierungszwangs rechtfertigte, was andere Anwendungsfälle nicht ausschlösse.
[17] 3.5. Im vorliegenden Verfahren, in dem die Antragstellerin unter anderem auch Dienstleistungen (online) erbrachte und wieder anbieten will, die ihre Kunden von der Antragsgegnerin erhalten hätten können („schlichter Weitervertrieb“), stellt sich daher die Frage, ob die Weigerung der Antragsgegnerin grundsätzlich missbräuchlich im Sinn des Art 102 Abs 1 AEUV sein kann, obwohl diese Weigerung (ansonsten) geeignet wäre, jeglichen Wettbewerb auf dem Markt durch die Antragstellerin auszuschalten, nicht objektiv zu rechtfertigen wäre und die Dienstleistung selbst für die Ausübung der Tätigkeit der Antragstellerin unentbehrlich wäre (vgl EuGH C-7/97, Bronner, Rn 41). 3.5. Im vorliegenden Verfahren, in dem die Antragstellerin unter anderem auch Dienstleistungen (online) erbrachte und wieder anbieten will, die ihre Kunden von der Antragsgegnerin erhalten hätten können („schlichter Weitervertrieb“), stellt sich daher die Frage, ob die Weigerung der Antragsgegnerin grundsätzlich missbräuchlich im Sinn des Artikel 102, Absatz eins, AEUV sein kann, obwohl diese Weigerung (ansonsten) geeignet wäre, jeglichen Wettbewerb auf dem Markt durch die Antragstellerin auszuschalten, nicht objektiv zu rechtfertigen wäre und die Dienstleistung selbst für die Ausübung der Tätigkeit der Antragstellerin unentbehrlich wäre vergleiche EuGH C-7/97, Bronner, Rn 41).
V. Ergebnisrömisch fünf. Ergebnis
[18] In dieser Frage war der Gerichtshof der Europäischen Union somit um Vorabentscheidung zu ersuchen.
[19] Der Oberste Gerichtshof als letztinstanzliches Gericht ist zur Vorlage und Stellung der aus dem Spruch ersichtlichen Frage verpflichtet. Bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist das Verfahren über den Rekurs der Antragstellerin auszusetzen.