Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Birgit Langer als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Manfred Vogel und Dr. Gerhard Kuras als weitere Richter in der Kartellrechtssache der Antragstellerinnen 1. Wirtschaftskammer K*****, und 2. b***** GmbH, *****, gegen die Antragsgegner 1. E***** GmbH, *****, 2. B***** Elektrizitätswirtschafts-Aktiengesellschaft *****, 3. B***** Erdgasversorgungs - Aktiengesellschaft, *****, 4. Energie AG *****,

5. E*****, 6. L*****, 7. W***** E***** GmbH, *****, wegen 1. Feststellung der Durchführung eines Zusammenschlusses in verbotener Weise (§ 42a Abs 5 KartG) und 2. Untersagung der Durchführung eines Kartells (§ 25 KartG 1988 nunmehr § 26 KartG 2005), über den Kostenrekurs der Antragstellerinnen gegen die Bestimmung der Rahmengebühr mit Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 18. Mai 2006, GZ 24 Kt 131, 132/05-30, den Beschluss5. E*****, 6. L*****, 7. W***** E***** GmbH, *****, wegen 1. Feststellung der Durchführung eines Zusammenschlusses in verbotener Weise (Paragraph 42 a, Absatz 5, KartG) und 2. Untersagung der Durchführung eines Kartells (Paragraph 25, KartG 1988 nunmehr Paragraph 26, KartG 2005), über den Kostenrekurs der Antragstellerinnen gegen die Bestimmung der Rahmengebühr mit Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 18. Mai 2006, GZ 24 Kt 131, 132/05-30, den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die von den Antragstellerinnen zu entrichtende Rahmengebühr mit EUR 4.000,-

bestimmt wird.

Begründung:

Die Antragstellerinnen beantragten einerseits die Feststellung der Durchführung eines Zusammenschlusses in verbotener Weise (§ 42a Abs 5 KartG) und damit in unmittelbaren Zusammenhang die Untersagung der Durchführung eines Kartells. Ihren ausführlichen Antrag (27 Seiten) stützten sie im Wesentlichen darauf, dass die Zweit- bis Siebentantragsgegnerin die Erstantragsgegnerin als Gemeinschaftsunternehmen gegründet hätten, dabei aber über die Angaben im Zusammenschlussverfahren hinaus ihr Wettbewerbsverhalten koordiniert und den Wettbewerb verhindert hätten. Von einem selbständigen konzentrativen Gemeinschaftsunternehmen könne nicht mehr ausgegangen werden. Dies führte die Antragstellerinnen umfangreich aus. Die E-Control GmbH schloss sich den Ausführungen der Antragstellerinnen an. Die Bundeswettberwerbsbehörde trat ihnen teilweise bei.Die Antragstellerinnen beantragten einerseits die Feststellung der Durchführung eines Zusammenschlusses in verbotener Weise (Paragraph 42 a, Absatz 5, KartG) und damit in unmittelbaren Zusammenhang die Untersagung der Durchführung eines Kartells. Ihren ausführlichen Antrag (27 Seiten) stützten sie im Wesentlichen darauf, dass die Zweit- bis Siebentantragsgegnerin die Erstantragsgegnerin als Gemeinschaftsunternehmen gegründet hätten, dabei aber über die Angaben im Zusammenschlussverfahren hinaus ihr Wettbewerbsverhalten koordiniert und den Wettbewerb verhindert hätten. Von einem selbständigen konzentrativen Gemeinschaftsunternehmen könne nicht mehr ausgegangen werden. Dies führte die Antragstellerinnen umfangreich aus. Die E-Control GmbH schloss sich den Ausführungen der Antragstellerinnen an. Die Bundeswettberwerbsbehörde trat ihnen teilweise bei.

Die Antragsgegnerinnen erhoben ausführliche Einwendungen. Danach gab es neben kleineren Eingaben noch zwei ausführliche Stellungnahmen der Antragstellerinnen und eine Replik der Antragsgegnerinnen. Der letzte im Akt ersichtliche Verfahrensschritt vor der Beschlussfassung durch das Erstgericht am 4. April 2006 war die am 9. September 2005 eingelangte und dann noch zugestellte Stellungnahme der Antragstellerinnen.

Mit seinem unbekämpft gebliebenen Beschluss vom 4. April 2006 wies das Erstgericht sämtliche Anträge der Antragstellerinnen ab. Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht die Rahmengebühr gemäß § 80 Z 10b KartG 1988 und § 50 Z 2 KartG 2005 mit EUR 7.000,- bestimmt und die Zahlungspflicht der Antragstellerinnen ausgesprochen. Es ging dabei davon aus, dass es sich um zwei Gebührentatbestände handle, die Amtshandlungen „nicht wenig aufwendig" gewesen seien und an den wirtschaftlichen Verhältnissen der Zahlungspflichtigen „kein Anlass zu Zweifeln" bestehe. Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragsstellerinnen. Die anderen Parteien haben sich am Rekursverfahren nicht beteiligt. Dem Rekurs ist teilweise Folge zugeben.Mit seinem unbekämpft gebliebenen Beschluss vom 4. April 2006 wies das Erstgericht sämtliche Anträge der Antragstellerinnen ab. Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht die Rahmengebühr gemäß Paragraph 80, Ziffer 10 b, KartG 1988 und Paragraph 50, Ziffer 2, KartG 2005 mit EUR 7.000,- bestimmt und die Zahlungspflicht der Antragstellerinnen ausgesprochen. Es ging dabei davon aus, dass es sich um zwei Gebührentatbestände handle, die Amtshandlungen „nicht wenig aufwendig" gewesen seien und an den wirtschaftlichen Verhältnissen der Zahlungspflichtigen „kein Anlass zu Zweifeln" bestehe. Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragsstellerinnen. Die anderen Parteien haben sich am Rekursverfahren nicht beteiligt. Dem Rekurs ist teilweise Folge zugeben.

Vorweg ist auf die Frage der anzuwendenden Gesetzeslage einzugehen.

Die Beschlussfassung durch das Erstgericht in der Hauptsache erfolgte im April 2006. Mit 1. 1. 2006 ist das KartG 2005 (vgl § 86 KartG 2005) in Kraft getretenen. Nach dessen § 90 Z 2 lit b sind Verfahren über Feststellungsanträge nach § 42a Abs 5 KartG 1988 (erster hier gegenständlicher Antrag) weiter nach dem KartG 1988 fortzusetzen. Hingegen sind nach § 90 Z 3 lit b KartG 2005 ua Anträge auf Untersagung der Durchführung von Kartellen (zweiter Antrag) als Anträge nach § 26 KartG 2005 zu behandeln.Die Beschlussfassung durch das Erstgericht in der Hauptsache erfolgte im April 2006. Mit 1. 1. 2006 ist das KartG 2005 vergleiche Paragraph 86, KartG 2005) in Kraft getretenen. Nach dessen Paragraph 90, Ziffer 2, Litera b, sind Verfahren über Feststellungsanträge nach Paragraph 42 a, Absatz 5, KartG 1988 (erster hier gegenständlicher Antrag) weiter nach dem KartG 1988 fortzusetzen. Hingegen sind nach Paragraph 90, Ziffer 3, Litera b, KartG 2005 ua Anträge auf Untersagung der Durchführung von Kartellen (zweiter Antrag) als Anträge nach Paragraph 26, KartG 2005 zu behandeln.

Das bedeutet also, dass für den ersten Antrag noch das KartG 1988 und für den zweiten Antrag das KartG 2005 zur Anwendung gelangt. Das Kartellgesetz 1988 legt in seinem § 80 Z 10b ua für Verfahren nach § 42b Abs 5 KartG 1988 eine Rahmengebühr von EUR 375 bis EUR 15.000 fest.Das bedeutet also, dass für den ersten Antrag noch das KartG 1988 und für den zweiten Antrag das KartG 2005 zur Anwendung gelangt. Das Kartellgesetz 1988 legt in seinem Paragraph 80, Ziffer 10 b, ua für Verfahren nach Paragraph 42 b, Absatz 5, KartG 1988 eine Rahmengebühr von EUR 375 bis EUR 15.000 fest.

Das Kartellgesetz 2005 legt in seinem § 50 Z 2 ua für Verfahren nach § 26 KartG 2005 eine Rahmengebühr von bis zu EUR 30.000 fest. Das Kartellgesetz 1988 hat für das ursprünglich eingeleitete und nach § 90 KartG 2005 übergeleitete Verfahren in seinem § 80 Z 3 für Verfahren nach § 25 KartG 1988 eine Rahmengebühr von EUR 750 bis EUR 15.000 festgelegt. Während des Verfahrens wurde also die Höchstgebühr für diese Verfahren verdoppelt. Dies stößt nun schon deshalb auf keine verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl allgemein zur Überprüfung von rückwirkenden Eingriffen in Rechtspositionen etwa VfGH G 42/02 VfSlg 16.689 oder VfGH G 118/86, G 271/86 VfSlg 11.402), die den Obersten Gerichtshof zu einer Antragstellung an den Verfassungsgerichtshof nach Art 89 und Art 140 B-VG verpflichten würden, weil ohnehin keine starren Untergrenzen vorgegeben sind. Daher kann der Umstand, dass dieses Verfahren im Wesentlichen - bis auf die verzögerte Beschlussfassung - noch als Verfahren nach dem KartG 1988 anzusehen war im Rahmen der Bemessung der Gebühr Berücksichtigung finden.Das Kartellgesetz 2005 legt in seinem Paragraph 50, Ziffer 2, ua für Verfahren nach Paragraph 26, KartG 2005 eine Rahmengebühr von bis zu EUR 30.000 fest. Das Kartellgesetz 1988 hat für das ursprünglich eingeleitete und nach Paragraph 90, KartG 2005 übergeleitete Verfahren in seinem Paragraph 80, Ziffer 3, für Verfahren nach Paragraph 25, KartG 1988 eine Rahmengebühr von EUR 750 bis EUR 15.000 festgelegt. Während des Verfahrens wurde also die Höchstgebühr für diese Verfahren verdoppelt. Dies stößt nun schon deshalb auf keine verfassungsrechtlichen Bedenken vergleiche allgemein zur Überprüfung von rückwirkenden Eingriffen in Rechtspositionen etwa VfGH G 42/02 VfSlg 16.689 oder VfGH G 118/86, G 271/86 VfSlg 11.402), die den Obersten Gerichtshof zu einer Antragstellung an den Verfassungsgerichtshof nach Artikel 89 und Artikel 140, B-VG verpflichten würden, weil ohnehin keine starren Untergrenzen vorgegeben sind. Daher kann der Umstand, dass dieses Verfahren im Wesentlichen - bis auf die verzögerte Beschlussfassung - noch als Verfahren nach dem KartG 1988 anzusehen war im Rahmen der Bemessung der Gebühr Berücksichtigung finden.

Die konkrete Höhe der Rahmengebühr ist gemäß § 84 KartG vom Vorsitzenden des Senates nach freiem Ermessen mit Beschluss festzusetzen, wobei insbesondere die wirtschaftspolitische Bedeutung des Verfahrens, der mit der Amtshandlung verbundene Aufwand, die wirtschaftlichen Verhältnisse des Zahlungspflichtigen sowie die Tatsache, inwieweit dieser Anlass zur Amtshandlung gegeben hat, zu berücksichtigen sind.Die konkrete Höhe der Rahmengebühr ist gemäß Paragraph 84, KartG vom Vorsitzenden des Senates nach freiem Ermessen mit Beschluss festzusetzen, wobei insbesondere die wirtschaftspolitische Bedeutung des Verfahrens, der mit der Amtshandlung verbundene Aufwand, die wirtschaftlichen Verhältnisse des Zahlungspflichtigen sowie die Tatsache, inwieweit dieser Anlass zur Amtshandlung gegeben hat, zu berücksichtigen sind.

Zutreffend machen die Rekurswerber hier vor allem geltend, dass der doch nicht allzu große Verfahrensaufwand zu wenig gewürdigt wurde. Dabei ist festzuhalten, dass durch den Umstand, dass hier zwei Antragsbegehren gestellt wurden, keine wesentlichen zusätzlichen Verfahrensaufwendungen entstanden sind. Auch ist zu bedenken, dass die Obergrenzen der Rahmengebühren doch auch unter Berücksichtigung eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens erfolgten. Hier blieb aber der erstgerichtliche Beschluss unbekämpft.

Das Verfahren bestand aus dem teilweise modifizierten Antrag samt umfangreichen Beilagen, den Äußerungen der Antragsgegnerinnen samt Beilagen, eher kurzen Stellungnahmen der Amtsparteien und dem erstgerichtlichen Beschluss.

Unter Berücksichtigung dieses Aufwandes ist es angemessen, die Rahmengebühr nur mit EUR 4.000 festzusetzen. Einer Ausmessung darunter steht eben der beachtliche Umfang der Schriftsätze und Beilagen und der erhebliche Begründungsaufwand, sowie die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens und die klare Veranlassung durch die Antragstellerinnen, bei denen eine Beschränkung durch die wirtschaftlichen Verhältnisse nicht ersichtlich ist, entgegen. Dem Rekurs war daher teilweise Folge zu geben.