Der Oberste Gerichtshof hat am 6.März 1992 durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Melnizky als Vorsitzenden sowie durch die Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter und Hon.Prof. Dr. Steinininger und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich und Dr. Markel als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Weixelbraun als Schriftführer in der Strafsache gegen Johann P***** wegen des Verbrechens der versuchten Untreue nach §§ 15, 153 Abs. 1 und Abs. 2 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 10.Juni 1991, GZ 39 Vr 2417/88-26, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 6.März 1992 durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Melnizky als Vorsitzenden sowie durch die Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter und Hon.Prof. Dr. Steinininger und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich und Dr. Markel als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Weixelbraun als Schriftführer in der Strafsache gegen Johann P***** wegen des Verbrechens der versuchten Untreue nach Paragraphen 15, 153, Absatz eins und Absatz 2, zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 10.Juni 1991, GZ 39 römisch fünf r 2417/88-26, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben sowie die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Johann P***** des Verbrechens der versuchten Untreue nach §§ 15, 153 Abs. 1 und Abs. 2 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Johann P***** des Verbrechens der versuchten Untreue nach Paragraphen 15, 153, Absatz eins und Absatz 2, zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er am 17.Dezember 1987 in St.Johann im Pongau als Vorstand der dortigen Filiale der B***** AG die ihm durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, dadurch wissentlich zu mißbrauchen und Berechtigten der genannten Bank einen 500.000 S übersteigenden Vermögensnachteil zuzufügen versucht, daß er zugunsten der Firma A***** Vertriebsgesellschaft mbH eine Bankgarantie über 2 Mill S zur Besicherung eines Kredits bei der R***** reg.Gen.m.b.H. erstellte.

Das Erstgericht nahm zwar als erwiesen an, daß der Angeklagte mangels bankinterner Ermächtigung für Bankgarantieen nicht zeichnungsberechtigt war, ging aber in rechtlicher Hinsicht davon aus, daß es zur Verwirklichung des Tatbestands nach § 153 StGB genüge, wenn die vom Täter ausgeübten Befugnisse der Art nach in seinen Geschäfts- oder Wirkungskreis fielen, und zwar auch dann, wenn ihre Ausübung im konkreten Fall als Befugnis-Überschreitung zu beurteilen sei; da der Angeklagte als Filialvorstand zur Abwicklung von Bankgeschäften an sich befugt gewesen sei, habe er durch die Ausstellung der verfahrensgegenständlichen Bankgarantie unter Anmaßung der Zeichnungsberechtigung eine Verfügung getroffen, mit der er zwar sein Pouvoir im Innenverhältnis überschritten habe, zu der er aber "nach außen hin kraft seiner Position durch die Vertretungsmacht ausgewiesen" gewesen sei (US 3/4, 5, 10/11).Das Erstgericht nahm zwar als erwiesen an, daß der Angeklagte mangels bankinterner Ermächtigung für Bankgarantieen nicht zeichnungsberechtigt war, ging aber in rechtlicher Hinsicht davon aus, daß es zur Verwirklichung des Tatbestands nach Paragraph 153, StGB genüge, wenn die vom Täter ausgeübten Befugnisse der Art nach in seinen Geschäfts- oder Wirkungskreis fielen, und zwar auch dann, wenn ihre Ausübung im konkreten Fall als Befugnis-Überschreitung zu beurteilen sei; da der Angeklagte als Filialvorstand zur Abwicklung von Bankgeschäften an sich befugt gewesen sei, habe er durch die Ausstellung der verfahrensgegenständlichen Bankgarantie unter Anmaßung der Zeichnungsberechtigung eine Verfügung getroffen, mit der er zwar sein Pouvoir im Innenverhältnis überschritten habe, zu der er aber "nach außen hin kraft seiner Position durch die Vertretungsmacht ausgewiesen" gewesen sei (US 3/4, 5, 10/11).

Der auf Z 5 und Z 10, der Sache nach indessen durchwegs auf Z 9 lit a des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen dieses Urteil kommt Berechtigung zu.Der auf Ziffer 5 und Ziffer 10,, der Sache nach indessen durchwegs auf Ziffer 9, Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen dieses Urteil kommt Berechtigung zu.

Die Ausstellung von Bankgarantieen gehört nicht zum Kreis jener Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb einer Bankfiliale gewöhnlich mit sich bringt (§ 54 Abs. 1 HGB); zufolge seiner Position als Filialvorstand allein erstreckte sich demgemäß die (nach außen hin wirksame) Vollmacht des Beschwerdeführers auf den Abschluß derartiger Rechtsgeschäfte - der Auffassung des Schöffengerichts zuwider - generell nicht (vgl hiezu SZ 48/20 = JBl 1976, 307 = HS 9094 sowie, mit Bezug auf die hier verfahrensgegenständliche Bankgarantie: 5 Ob 527/90 nv). Durch die Nichterteilung der Zeichnungsberechtigung an ihn in bezug auf Bankgarantieen wurde daher nicht etwa eine ihm kraft seiner Bestellung zum Filialvorstand zugekommene Vertretungsmacht bloß mit Wirksamkeit für das Innenverhältnis eingeschränkt, sondern umgekehrt das Fehlen einer schon vorher mit seiner Bestellung verbunden gewesenen (Außen-) Vollmacht zum Abschluß derartiger Geschäfte auch nicht durch die spezielle Einräumung einer dahingehenden Vertretungsmacht kompensiert.Die Ausstellung von Bankgarantieen gehört nicht zum Kreis jener Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb einer Bankfiliale gewöhnlich mit sich bringt (Paragraph 54, Absatz eins, HGB); zufolge seiner Position als Filialvorstand allein erstreckte sich demgemäß die (nach außen hin wirksame) Vollmacht des Beschwerdeführers auf den Abschluß derartiger Rechtsgeschäfte - der Auffassung des Schöffengerichts zuwider - generell nicht vergleiche hiezu SZ 48/20 = JBl 1976, 307 = HS 9094 sowie, mit Bezug auf die hier verfahrensgegenständliche Bankgarantie: 5 Ob 527/90 nv). Durch die Nichterteilung der Zeichnungsberechtigung an ihn in bezug auf Bankgarantieen wurde daher nicht etwa eine ihm kraft seiner Bestellung zum Filialvorstand zugekommene Vertretungsmacht bloß mit Wirksamkeit für das Innenverhältnis eingeschränkt, sondern umgekehrt das Fehlen einer schon vorher mit seiner Bestellung verbunden gewesenen (Außen-) Vollmacht zum Abschluß derartiger Geschäfte auch nicht durch die spezielle Einräumung einer dahingehenden Vertretungsmacht kompensiert.

Die Ausstellung von Bankgarantieen gehörte sohin unbeschadet dessen, daß sie zu den Bankgeschäften iS § 1 Abs. 2 Z 7 KWG zählt, nicht zum Kreis jener Agenden, deren Besorgung ihrer Art nach mit Wirkung nach außen hin in den geschäftlichen Tätigkeitsbereich des Angeklagten fiel, sodaß ihm insoweit eine Befugnis zur - bei derartigen Rechtsgeschäften, mit denen nicht über Aktiven disponiert wird, sondern Verbindlichkeiten eingegangen werden, als Begehungsform der Untreue allein in Betracht kommenden - Begründung von Verpflichtungen zu Lasten der Bank nicht zukam: durch die bloße Anmaßung einer solchen (in Wahrheit nicht existenten) Befugnis jedoch, die dem vom falsus procurator scheinbar Vertretenen zudem gar nicht zu verpflichten und ihm dementsprechend auch einen Vermögensnachteil nicht zuzufügen vermag, kann der Tatbestand des § 153 Abs. 1 StGB schon deshalb nicht verwirklicht werden, weil der damit zu erfassende Mißbrauch - also der im Innenverhältnis pflichtwidrige Gebrauch - einer Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, den Bestand einer derartigen, nach außen hin wirksamen Vertretungsmacht begriffsnotwendig voraussetzt.Die Ausstellung von Bankgarantieen gehörte sohin unbeschadet dessen, daß sie zu den Bankgeschäften iS Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 7, KWG zählt, nicht zum Kreis jener Agenden, deren Besorgung ihrer Art nach mit Wirkung nach außen hin in den geschäftlichen Tätigkeitsbereich des Angeklagten fiel, sodaß ihm insoweit eine Befugnis zur - bei derartigen Rechtsgeschäften, mit denen nicht über Aktiven disponiert wird, sondern Verbindlichkeiten eingegangen werden, als Begehungsform der Untreue allein in Betracht kommenden - Begründung von Verpflichtungen zu Lasten der Bank nicht zukam: durch die bloße Anmaßung einer solchen (in Wahrheit nicht existenten) Befugnis jedoch, die dem vom falsus procurator scheinbar Vertretenen zudem gar nicht zu verpflichten und ihm dementsprechend auch einen Vermögensnachteil nicht zuzufügen vermag, kann der Tatbestand des Paragraph 153, Absatz eins, StGB schon deshalb nicht verwirklicht werden, weil der damit zu erfassende Mißbrauch - also der im Innenverhältnis pflichtwidrige Gebrauch - einer Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, den Bestand einer derartigen, nach außen hin wirksamen Vertretungsmacht begriffsnotwendig voraussetzt.

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde war daher nach Anhörung der Generalprokuratur schon bei einer nichtöffentlichen Beratung der angefochtene Schuldspruch aufzuheben sowie im Hinblick darauf, daß die Urteilsfeststellungen nicht zur Prüfung der Frage ausreichen, ob der Beschwerdeführer sein unter Anklage gestelltes Verhalten allenfalls als einen zum Nachteil der

R***** reg.Gen.m.b.H. begangenen Betrug (§§ 146, 147 Abs. 3 StGB) zu verantworten hat, die Verfahrenserneuerung in erster Instanz anzuordnen (§ 285 e StPO).R***** reg.Gen.m.b.H. begangenen Betrug (Paragraphen 146, 147, Absatz 3, StGB) zu verantworten hat, die Verfahrenserneuerung in erster Instanz anzuordnen (Paragraph 285, e StPO).

Mit seiner Berufung war der Angeklagte darauf zu verweisen.