Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer und Dr.Gerstenecker als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj Konstantin H*****, geboren am *****, und der mj Elena H*****, geboren am *****, über den Antrag der Mutter Mag Birgit H*****, vertreten durch Dr.Maria-Christina Engelhardt, Rechtsanwältin in Wien, auf Delegierung der Pflegschaftssache an das Bezirksgericht Meidling, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Antrag auf Delegierung der Pflegschaftssache an das Bezirksgericht Meidling wird abgewiesen.

Begründung:

Die Mutter der beiden Minderjährigen brachte vor, sie sei gemeinsam mit diesen vom Vater der Kinder am 15.12.1997 aus dem „ehelichen Haus“ in St.Johann iT gewiesen worden; seither wohne sie mit ihren Kindern in einem Haus ihrer Mutter in Wien-Meidling. Am 8.1.1998 habe sie beim Bezirksgericht Meidling zu 1 P 8/98i den Antrag gestellt, ihr die Obsorge für die beiden Kinder zu übertragen und den vom Vater zu leistenden Unterhalt festzusetzen. Der Vater der Kinder habe am 9.1.1998 beim Bezirksgericht Kitzbühel zu 1 P 3/98f beantragt, ihm die Obsorge für die Kinder zu übertragen. Dort seien bereits Verfahrensschritte eingeleitet worden. Aus im einzelnen dargelegten Gründen erweise sich die Delegierung der Pflegschaftssache an das Bezirksgericht Meidling als zweckmäßig.

Der Vater sprach sich gegen die Delegierung aus. Am 7. bzw 9.1.1998 seien jeweils beim Bezirksgericht Kitzbühel die Ehescheidungsklagen des Vaters und der Mutter eingelangt. Mit Schriftsatz vom 7.1.1998 habe der Vater die Übertragung der Obsorge an ihn, die einstweilige Regelung der Obsorge und die Erlassung einer Verfügung gemäß § 176 ABGB - Anordnung des Aufenthalts der Kinder beim Vater in St.Johann iT - beantragt. Der Antrag der Mutter auf Übertragung der Obsorge an sie und auf Unterhaltsfestsetzung sei am 9.1.1998 beim Bezirksgericht Meidling eingelangt. Am 16.2.1998 habe die Mutter beim Bezirksgericht Kitzbühel im Rahmen des Ehescheidungsverfahrens Provisorialanträge betreffend den einstweiligen Unterhalt für die Kinder und für sie selbst gestellt. Im Scheidungsverfahren hätten bereits zwei Verhandlungen stattgefunden, das Pflegschaftsverfahren vor dem Bezirksgericht Kitzbühel sei bereits weit gediehen. Eine Delegierung an das Bezirksgericht Meidling sei schon deshalb unzweckmäßig. Aus prozeßökonomischen Gründen sollten sowohl das Scheidungs- wie auch das Pflegschaftsverfahren vor dem Bezirksgericht Kitzbühel geführt werden.Der Vater sprach sich gegen die Delegierung aus. Am 7. bzw 9.1.1998 seien jeweils beim Bezirksgericht Kitzbühel die Ehescheidungsklagen des Vaters und der Mutter eingelangt. Mit Schriftsatz vom 7.1.1998 habe der Vater die Übertragung der Obsorge an ihn, die einstweilige Regelung der Obsorge und die Erlassung einer Verfügung gemäß Paragraph 176, ABGB - Anordnung des Aufenthalts der Kinder beim Vater in St.Johann iT - beantragt. Der Antrag der Mutter auf Übertragung der Obsorge an sie und auf Unterhaltsfestsetzung sei am 9.1.1998 beim Bezirksgericht Meidling eingelangt. Am 16.2.1998 habe die Mutter beim Bezirksgericht Kitzbühel im Rahmen des Ehescheidungsverfahrens Provisorialanträge betreffend den einstweiligen Unterhalt für die Kinder und für sie selbst gestellt. Im Scheidungsverfahren hätten bereits zwei Verhandlungen stattgefunden, das Pflegschaftsverfahren vor dem Bezirksgericht Kitzbühel sei bereits weit gediehen. Eine Delegierung an das Bezirksgericht Meidling sei schon deshalb unzweckmäßig. Aus prozeßökonomischen Gründen sollten sowohl das Scheidungs- wie auch das Pflegschaftsverfahren vor dem Bezirksgericht Kitzbühel geführt werden.

Das Bezirksgericht Kitzbühel erachtete in der ihm abgeforderten Äußerung die Delegierung der Pflegschaftssache an das Bezirksgericht Meidling insbesondere deshalb als zweckmäßig, weil die Kinder und deren Mutter seit 17.12.1997 ihren Aufenthalt im Sprengel des Bezirksgerichts Meidling hätten.

Die Delegierung nach § 31 JN hat - ebenso wie die Übertragung der Zuständigkeit gemäß § 111 JN - zur Voraussetzung, daß die Rechtssache - hier das Pflegschaftsverfahren - vom zuständigen Gericht an ein anderes übertragen werde. Ist die Zuständigkeit des ursprünglich angerufenen Gerichts nicht gegeben, fehlt eine wesentliche Voraussetzung für eine Delegierung nach § 31 JN. Das für die Delegierung zuständige Gericht hat in einem solchen Fall die beantragte Delegierung zu verweigern (7 Ob 558/91; EFSlg 31.943; JBl 1961, 639; EvBl 1956/27; P.G.Mayr, Die Delegation im zivilgerichtlichen Verfahren, in JBl 1983, 293 [297]).Die Delegierung nach Paragraph 31, JN hat - ebenso wie die Übertragung der Zuständigkeit gemäß Paragraph 111, JN - zur Voraussetzung, daß die Rechtssache - hier das Pflegschaftsverfahren - vom zuständigen Gericht an ein anderes übertragen werde. Ist die Zuständigkeit des ursprünglich angerufenen Gerichts nicht gegeben, fehlt eine wesentliche Voraussetzung für eine Delegierung nach Paragraph 31, JN. Das für die Delegierung zuständige Gericht hat in einem solchen Fall die beantragte Delegierung zu verweigern (7 Ob 558/91; EFSlg 31.943; JBl 1961, 639; EvBl 1956/27; P.G.Mayr, Die Delegation im zivilgerichtlichen Verfahren, in JBl 1983, 293 [297]).

Gemäß § 109 Abs 1 JN ist zur Besorgung von Pflegschaftssachen das Gericht berufen, in dessen Sprengel der Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Für die Ermittlung der Zuständigkeit ist nur von Belang, wo die Kinder am Tag der Einleitung des pflegschaftsgerichtlichen Verfahrens im Inland den gewöhnlichen Aufenthalt oder mangels eines solchen einen Aufenthalt hatten. Hat sich die Mutter mit den Kindern an einem bestimmten Ort mit der Absicht niedergelassen, nicht mehr zum früheren Wohnsitz zurückzukehren, dann ist damit auch für die minderjährigen Kinder, deren Pflege und Erziehung ihr ebenso wie dem Vater zukam, eine dauerhafte Beziehung zu diesem neuen Ort hergestellt, die zur Beurteilung als „gewöhnlicher Aufenthalt“ im Sinne des § 66 Abs 2 JN hinreicht (RZ 1990/52; EvBl 1984/62). Sowohl der Vater wie auch die Mutter haben nach ihrem übereinstimmenden Vorbringen jeweils erst im Jänner 1998 einerseits das Bezirksgericht Kitzbühel und andererseits das Bezirksgericht Meidling mit Obsorgeanträgen befaßt und damit Pflegschaftsverfahren in Gang gebracht. Der Vater hat dem Vorbringen der Mutter, sie wohne seit 15.12.1997 gemeinsam mit den beiden Kindern in Wien-Meidling, nicht widersprochen; diese Angaben der Mutter werden auch durch die Äußerung des Bezirksgerichts Kitzbühel bestätigt, daß nämlich die Kinder bis 16.12.1997 ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sprengel dieses Bezirksgerichts gehabt hätten, sich aber nunmehr bei der Mutter in Wien-Meidling befänden. Es ist daher nach der Aktenlage davon auszugehen, daß das Bezirksgericht Kitzbühel zur Behandlung der Pflegschaft der beiden Minderjährigen gemäß § 109 Abs 1 JN gar nicht zuständig ist, weshalb eine Delegierung von diesem - unzuständigen - Gericht an das Bezirksgericht Meidling nicht stattfinden kann.Gemäß Paragraph 109, Absatz eins, JN ist zur Besorgung von Pflegschaftssachen das Gericht berufen, in dessen Sprengel der Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Für die Ermittlung der Zuständigkeit ist nur von Belang, wo die Kinder am Tag der Einleitung des pflegschaftsgerichtlichen Verfahrens im Inland den gewöhnlichen Aufenthalt oder mangels eines solchen einen Aufenthalt hatten. Hat sich die Mutter mit den Kindern an einem bestimmten Ort mit der Absicht niedergelassen, nicht mehr zum früheren Wohnsitz zurückzukehren, dann ist damit auch für die minderjährigen Kinder, deren Pflege und Erziehung ihr ebenso wie dem Vater zukam, eine dauerhafte Beziehung zu diesem neuen Ort hergestellt, die zur Beurteilung als „gewöhnlicher Aufenthalt“ im Sinne des Paragraph 66, Absatz 2, JN hinreicht (RZ 1990/52; EvBl 1984/62). Sowohl der Vater wie auch die Mutter haben nach ihrem übereinstimmenden Vorbringen jeweils erst im Jänner 1998 einerseits das Bezirksgericht Kitzbühel und andererseits das Bezirksgericht Meidling mit Obsorgeanträgen befaßt und damit Pflegschaftsverfahren in Gang gebracht. Der Vater hat dem Vorbringen der Mutter, sie wohne seit 15.12.1997 gemeinsam mit den beiden Kindern in Wien-Meidling, nicht widersprochen; diese Angaben der Mutter werden auch durch die Äußerung des Bezirksgerichts Kitzbühel bestätigt, daß nämlich die Kinder bis 16.12.1997 ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sprengel dieses Bezirksgerichts gehabt hätten, sich aber nunmehr bei der Mutter in Wien-Meidling befänden. Es ist daher nach der Aktenlage davon auszugehen, daß das Bezirksgericht Kitzbühel zur Behandlung der Pflegschaft der beiden Minderjährigen gemäß Paragraph 109, Absatz eins, JN gar nicht zuständig ist, weshalb eine Delegierung von diesem - unzuständigen - Gericht an das Bezirksgericht Meidling nicht stattfinden kann.

Der Delegierungsantrag der Mutter ist demnach abzuweisen. Das Bezirksgericht Kitzbühel wird im Sinne des § 44 JN vorzugehen haben.Der Delegierungsantrag der Mutter ist demnach abzuweisen. Das Bezirksgericht Kitzbühel wird im Sinne des Paragraph 44, JN vorzugehen haben.