SZ 24/57

Ein Übernahmsbegehren nach § 142 Abs. 1 HGB. ist nach dem Tode jenes Gesellschafters, in dessen Person der Ausschließungsgrund eingetreten ist, abzuweisen.Ein Übernahmsbegehren nach Paragraph 142, Absatz eins, HGB. ist nach dem Tode jenes Gesellschafters, in dessen Person der Ausschließungsgrund eingetreten ist, abzuweisen.

Die Geschäftsübernahme nach § 142 Abs. 2 HGB. erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Privatgläubiger des anderen Gesellschafters und nicht durch Stellung eines Klagebegehrens.Die Geschäftsübernahme nach Paragraph 142, Absatz 2, HGB. erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Privatgläubiger des anderen Gesellschafters und nicht durch Stellung eines Klagebegehrens.

Ein Auflösungsbegehren nach § 133 HGB. ist ein Rechtsgestaltungsbegehren; es ist ihm dann nicht Folge zu geben, wenn jener Gesellschafter, in dessen Person der Auflösungsgrund gegeben ist, gestorben ist und nach dem Gesellschaftsvertrag ein Dritter an seiner Stelle in die Gesellschaft eintreten kann, ohne daß die hiefür vorgesehene Erklärungsfrist abgelaufen ist.Ein Auflösungsbegehren nach Paragraph 133, HGB. ist ein Rechtsgestaltungsbegehren; es ist ihm dann nicht Folge zu geben, wenn jener Gesellschafter, in dessen Person der Auflösungsgrund gegeben ist, gestorben ist und nach dem Gesellschaftsvertrag ein Dritter an seiner Stelle in die Gesellschaft eintreten kann, ohne daß die hiefür vorgesehene Erklärungsfrist abgelaufen ist.

Entscheidung vom 1. März 1951, 1 Ob 109/51.

I. Instanz: Handelsgericht Wien; II. Instanz: Oberlandesgericht Wien.römisch eins. Instanz: Handelsgericht Wien; römisch zwei. Instanz: Oberlandesgericht Wien.

Die Klägerin Rosa P., die Tochter des Beklagten Sigmund B., schloß mit diesem mit Wirkung vom 1. Juli 1946 einen Gesellschaftsvertrag hinsichtlich der Firma "Cafe D.", B. & Co., zum Betrieb eines Cafe-Restaurants ab.

In der am 11. Juli 1948 eingebrachten Klage begehrt die Klägerin die Fällung des Urteiles "die zwischen ihr und der beklagten Partei Sigmund B. auf Grund des Gesellschaftsvertrages bestehende offene Handelsgesellschaft ... ist mit Rechtskraft dieses Urteiles aufgelöst."

In der Verhandlung vom 14. Feber 1949 "ergänzte" die Klägerin das Klagebegehren dahin, "daß die Klägerin berechtigt sei, das Unternehmen der Firma "Cafe D.", B. & Co., ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven zu übernehmen". Das erste Begehren stützt sich darauf, daß die Klägerin behauptet, vom Beklagten wiederholt beschimpft und an der Ausübung ihrer Rechte als Gesellschafterin behindert worden zu sein. Das zweite Begehren wurde auf die gleichen Gründe unter Berücksichtigung darauf gestützt, daß es sich um eine Zweimanngesellschaft handelt. Das Erstgericht hat Beweise über die Auflösungsgrunde zugelassen.

In der Verhandlung vom 20. Feber 1950 gaben die Parteien übereinstimmend an, daß der Beklagte Sigmund B. am 15. Oktober 1949 gestorben ist.

Mit Schriftsatz vom 26. April 1950 gab die Klägerin bekannt, daß ihr der Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt - Wien vom 28. März 1950 E ... zugestellt wurde, aus dem hervorgehe, daß der Privatgläubiger Eduard P. (der geschiedene Ehegatte der Klägerin) mit diesem Beschlusse bereits ermächtigt wurde, zur Hereinbringung seiner vollstreckbaren Forderung die Rechte des Sigmund B. an der offenen Handelsgesellschaft in deren Namen geltend zu machen. Gemäß Punkt V des Gesellschaftsvertrages zwischen der Klägerin und dem Sigmund B. kann im Falle der Exekution auf den Gesellschaftsanteil eines Gesellschafters der andere Gesellschafter diesen Gesellschaftsanteil zum Bilanzwerte übernehmen und das Geschäft mit gleicher Firma weiterführen. Im Schriftsatz vom 26. April 1950 brachte die Klägerin zum Ausdruck, daß dieses Recht einer liquidationsfreien Übernahme des Gesellschaftsvermögens gleichkomme. Mit Schreiben vom 24. Mai 1950 richtete der Vertreter des Eduard P. an die Klägerin die Mitteilung, daß Eduard P. in Ausübung der erwähnten Ermächtigung gemäß § 135 HGB. die offene Handelsgesellschaft zum Ende dieses Geschäftsjahres, das ist zum 31. Dezember 1950, kundige.Mit Schriftsatz vom 26. April 1950 gab die Klägerin bekannt, daß ihr der Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt - Wien vom 28. März 1950 E ... zugestellt wurde, aus dem hervorgehe, daß der Privatgläubiger Eduard P. (der geschiedene Ehegatte der Klägerin) mit diesem Beschlusse bereits ermächtigt wurde, zur Hereinbringung seiner vollstreckbaren Forderung die Rechte des Sigmund B. an der offenen Handelsgesellschaft in deren Namen geltend zu machen. Gemäß Punkt römisch fünf des Gesellschaftsvertrages zwischen der Klägerin und dem Sigmund B. kann im Falle der Exekution auf den Gesellschaftsanteil eines Gesellschafters der andere Gesellschafter diesen Gesellschaftsanteil zum Bilanzwerte übernehmen und das Geschäft mit gleicher Firma weiterführen. Im Schriftsatz vom 26. April 1950 brachte die Klägerin zum Ausdruck, daß dieses Recht einer liquidationsfreien Übernahme des Gesellschaftsvermögens gleichkomme. Mit Schreiben vom 24. Mai 1950 richtete der Vertreter des Eduard P. an die Klägerin die Mitteilung, daß Eduard P. in Ausübung der erwähnten Ermächtigung gemäß Paragraph 135, HGB. die offene Handelsgesellschaft zum Ende dieses Geschäftsjahres, das ist zum 31. Dezember 1950, kundige.

In der letzten Streitverhandlung vor dem Erstgerichte am 1. Juni 1950 stellte die klagende Partei den Namen der beklagten Partei richtig auf "Verlassenschaft nach Sigmund B." und bezeichnete Hermine B., die Gattin des Sigmund B., im Hinblick auf den Punkt VI des erwähnten Gesellschaftsvertrages als Zweitbeklagte. Der Gesellschaftsvertrag, der von den Parteien als echt und dessen Inhalt als richtig außer Streit gestellt wurde, lautet in Ziffer VI:In der letzten Streitverhandlung vor dem Erstgerichte am 1. Juni 1950 stellte die klagende Partei den Namen der beklagten Partei richtig auf "Verlassenschaft nach Sigmund B." und bezeichnete Hermine B., die Gattin des Sigmund B., im Hinblick auf den Punkt römisch sechs des erwähnten Gesellschaftsvertrages als Zweitbeklagte. Der Gesellschaftsvertrag, der von den Parteien als echt und dessen Inhalt als richtig außer Streit gestellt wurde, lautet in Ziffer VI:

"Stirbt der Gesellschafter Sigmund B., so tritt seine Frau Hermine B. als Gesellschafterin und Nachfolgerin ein". Die beklagte Partei (jetzt Verlassenschaft nach Sigmund B.) hat sich gegen die Einbeziehung der Hermine B. als Zweitbeklagte ausgesprochen. Im Zeitpunkte des Schlusses der Streitverhandlung erster Instanz war eine Einantwortung der Verlassenschaft nach Sigmund B. noch nicht erfolgt. Hermine B. hat auf Grund des Testamentes die bedingte Erbserklärung abgegeben, die zu Gericht angenommen wurde. Die Klägerin präzisierte unmittelbar vor Schluß des Verfahrens erster Instanz sein Klagebegehren wie folgt: "Es wird der beklagten Partei gegenüber festgestellt, daß das zwischen den Parteien bestehende Verhältnis einer offenen Handelsgesellschaft unter der Firma "Cafe D.", B. & Co., aufgelöst ist. Die klagende Partei wird vom Gericht für berechtigt erklärt, das Geschäft der Firma "Cafe D.", B. & Co., ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven, unter der Firma "Cafe D.", B. & Co., weiterführen und die sich hieraus ergebende Berichtigung des Handelsregisterstandes vorzunehmen".

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit der Begründung Folge, daß auf Grund der Exekutionsbewilligung (richtig der Bewilligung der Verwertung) vom 28. März 1950 der betreibende Gläubiger Eduard P. ermächtigt wurde, die Gesellschaftsrechte der beklagten Partei in deren Namen geltend zu machen, und er auch bereits die Kündigung der Gesellschaft für Ende 1950 ausgesprochen habe, weshalb auf Grund der Bestimmung des Gesellschaftsvertrages Punkt V im Einklange mit den Bestimmungen des § 142 Abs. 2 HGB die Klägerin als berechtigt zu erklären sei, das Geschäft ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven zu übernehmen, ohne daß es erforderlich gewesen wäre, auf die vor der Bewilligung der Exekution geltend gemachten Auflösungsgrunde einzugehen.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit der Begründung Folge, daß auf Grund der Exekutionsbewilligung (richtig der Bewilligung der Verwertung) vom 28. März 1950 der betreibende Gläubiger Eduard P. ermächtigt wurde, die Gesellschaftsrechte der beklagten Partei in deren Namen geltend zu machen, und er auch bereits die Kündigung der Gesellschaft für Ende 1950 ausgesprochen habe, weshalb auf Grund der Bestimmung des Gesellschaftsvertrages Punkt römisch fünf im Einklange mit den Bestimmungen des Paragraph 142, Absatz 2, HGB die Klägerin als berechtigt zu erklären sei, das Geschäft ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven zu übernehmen, ohne daß es erforderlich gewesen wäre, auf die vor der Bewilligung der Exekution geltend gemachten Auflösungsgrunde einzugehen.

Infolge Berufung der beklagten Verlassenschaft wies das Berufungsgericht das Klagebegehren mit folgender Begründung ab: Die Klägerin könne ein Begehren nach § 142 Abs. 1 HGB. nicht stellen, weil der Auflösungsgrund nach dieser Gesetzesstelle in der Person des betreffenden Gesellschafters gelegen sei und nach übereinstimmender Ansicht in Literatur und Rechtsprechung die Ausschließungs- (Übernahms-) Klage nicht mehr begrundet sei, wenn der Gesellschafter, in dessen Person der Auflösungsgrund eingetreten sei, aus irgendeinem Gründe, z. B. durch Tod aus der Gesellschaft ausgeschieden oder ein Dritter, also auch der Erbe, an seine Stelle getreten sei, was im vorliegenden Fall geschehen sei. Denn Sigmund B., in dessen Person der Ausschließungsgrund bestanden habe, sei gestorben, ein Dritter, Hermine B., dessen Gattin und Stiefmutter der Klägerin, sei nicht etwa als Erbin, sondern als Dritte an Stelle des Sigmund B. in die Gesellschaft eingetreten. Der § 142 Abs. 2 HGB. (Übernahme durch den anderen Gesellschafter zufolge Exekutionsführung eines Privatgläubigers) treffe im vorliegenden Falle nicht zu, da nach § 135 bzw. 141 HGB. ein Eintritt des Eduard P. nicht erfolgt sei.Infolge Berufung der beklagten Verlassenschaft wies das Berufungsgericht das Klagebegehren mit folgender Begründung ab: Die Klägerin könne ein Begehren nach Paragraph 142, Absatz eins, HGB. nicht stellen, weil der Auflösungsgrund nach dieser Gesetzesstelle in der Person des betreffenden Gesellschafters gelegen sei und nach übereinstimmender Ansicht in Literatur und Rechtsprechung die Ausschließungs- (Übernahms-) Klage nicht mehr begrundet sei, wenn der Gesellschafter, in dessen Person der Auflösungsgrund eingetreten sei, aus irgendeinem Gründe, z. B. durch Tod aus der Gesellschaft ausgeschieden oder ein Dritter, also auch der Erbe, an seine Stelle getreten sei, was im vorliegenden Fall geschehen sei. Denn Sigmund B., in dessen Person der Ausschließungsgrund bestanden habe, sei gestorben, ein Dritter, Hermine B., dessen Gattin und Stiefmutter der Klägerin, sei nicht etwa als Erbin, sondern als Dritte an Stelle des Sigmund B. in die Gesellschaft eingetreten. Der Paragraph 142, Absatz 2, HGB. (Übernahme durch den anderen Gesellschafter zufolge Exekutionsführung eines Privatgläubigers) treffe im vorliegenden Falle nicht zu, da nach Paragraph 135, bzw. 141 HGB. ein Eintritt des Eduard P. nicht erfolgt sei.

Der Oberste Gerichtshof erachtete die Revision der klagenden Partei für nicht begrundet.

Aus den Entscheidungsgründen:

Ohne daß es notwendig war, auf die Revisionsgrunde der Mangelhaftigkeit und der Aktenwidrigkeit einzugehen, ergibt sich bei Beurteilung der Rechtsfrage allein schon, daß die Revision unbegrundet ist. Es liegen dem Gerichte zufolge der Präzisierung des Klagebegehrens (knapp vor Schluß des Verfahrens erster Instanz) zwei Begehren vor. Ein Auflösungsbegehren nach § 133 HGB. und ein Ausschließungsbegehren, richtiger Begehren auf Geschäftsübernahme nach § 142 HGB., und zwar ein solches nach Abs. 1, das heißt ein Ausschließungs- bzw. Übernahmsbegehren schlechthin und nicht ein solches nach Abs. 2 des § 142 HGB. Letzterer Übernahmsgrund folgt aus dem Falle des § 135 HGB. Der § 141 HGB. schützt aber die übrigen Gesellschafter gegen den Verlust des Geschäftes und gibt ihnen das Recht, den verschuldeten Gesellschafter auszuschließen. Den gleichen wirtschaftlichen Bedürfnissen trägt § 142 Abs. 2 HGB. für den Fall einer aus nur zwei Personen bestehenden Gesellschaft Rechnung. Er räumt dem anderen Gesellschafter das Recht ein, das Geschäft ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven zu übernehmen. Die Voraussetzungen sind im übrigen die gleichen wie im Falle des § 141 Abs. 1. Das Recht wird ausgeübt durch eine dem Gläubiger gegenüber abzugebende Erklärung (Flechtheim bei Düringer - Hachenburg, 3. Aufl. 1932, Anm. 6 zu § 142, ebenso Schlegelberger, HGB., 1. Band, 1939, zu § 142, Anm. 7, und Weipert im Kommentar der Reichsgerichtsräte, Anm. 17 zu § 142).Ohne daß es notwendig war, auf die Revisionsgrunde der Mangelhaftigkeit und der Aktenwidrigkeit einzugehen, ergibt sich bei Beurteilung der Rechtsfrage allein schon, daß die Revision unbegrundet ist. Es liegen dem Gerichte zufolge der Präzisierung des Klagebegehrens (knapp vor Schluß des Verfahrens erster Instanz) zwei Begehren vor. Ein Auflösungsbegehren nach Paragraph 133, HGB. und ein Ausschließungsbegehren, richtiger Begehren auf Geschäftsübernahme nach Paragraph 142, HGB., und zwar ein solches nach Absatz eins,, das heißt ein Ausschließungs- bzw. Übernahmsbegehren schlechthin und nicht ein solches nach Absatz 2, des Paragraph 142, HGB. Letzterer Übernahmsgrund folgt aus dem Falle des Paragraph 135, HGB. Der Paragraph 141, HGB. schützt aber die übrigen Gesellschafter gegen den Verlust des Geschäftes und gibt ihnen das Recht, den verschuldeten Gesellschafter auszuschließen. Den gleichen wirtschaftlichen Bedürfnissen trägt Paragraph 142, Absatz 2, HGB. für den Fall einer aus nur zwei Personen bestehenden Gesellschaft Rechnung. Er räumt dem anderen Gesellschafter das Recht ein, das Geschäft ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven zu übernehmen. Die Voraussetzungen sind im übrigen die gleichen wie im Falle des Paragraph 141, Absatz eins, Das Recht wird ausgeübt durch eine dem Gläubiger gegenüber abzugebende Erklärung (Flechtheim bei Düringer - Hachenburg, 3. Aufl. 1932, Anmerkung 6 zu Paragraph 142,, ebenso Schlegelberger, HGB., 1. Band, 1939, zu Paragraph 142,, Anmerkung 7, und Weipert im Kommentar der Reichsgerichtsräte, Anmerkung 17 zu Paragraph 142,).

Es ist dem Berufungsgerichte dahin beizupflichten, daß ein Auschließungsbegehren oder Begehren auf Geschäftsübernahme aus dem Gründe des Abs. 1 des § 142 HGB. zufolge des Umstandes, daß der Tod des auszuschließenden Gesellschafters eingetreten ist, nicht mehr aufrechterhalten werden kann, weil dieses Begehren auf subjektive Merkmale ("in der Person des Gesellschafters") abgestellt ist. Einen Ausspruch nach dem Abs. 2 des § 142 HGB. kann aber die Klägerin im vorliegenden Falle nicht fordern, weil sie nicht behauptet hat, daß sie dem Privatgläubiger gegenüber sich erklärt hat. Spätestens bis zum Schluß des Verfahrens erster Instanz (das ist bis 1. Juni 1950) hätte die Klägerin die Behauptung aufstellen müssen, die, wäre sie unwidersprochen geblieben, genügt hätte, das Recht zur Übernahme nach § 142 Abs. 2 HGB. im Urteil auszusprechen. Es bedarf daher im Falle des Abs. 2 des § 142 HGB. keines Klagebegehrens; es genügt aber auch nicht, daß der verbleibende Gesellschafter die Erklärung, übernehmen zu wollen, dem Gerichte abgibt, er muß sie vor Ablauf der Kündigungsfrist an den Privatgläubiger des Gesellschafters richten (Anm. 17 zu § 148, Kommentar der Reichsgerichtsräte). Die Klägerin hat die Behauptung, daß sie dem Privatgläubiger gegenüber bereits eine Erklärung abgegeben habe, offenbar deshalb nicht aufgestellt, weil ihr in dem Schreiben des Vertreters des Eduard P. vom 24. Mai 1950 für diese Erklärung eine Frist bis 15. Juni 1950 eingeräumt worden war, die letzte mündliche Streitverhandlung jedoch bereits am 1. Juni 1950 stattgefunden hat.Es ist dem Berufungsgerichte dahin beizupflichten, daß ein Auschließungsbegehren oder Begehren auf Geschäftsübernahme aus dem Gründe des Absatz eins, des Paragraph 142, HGB. zufolge des Umstandes, daß der Tod des auszuschließenden Gesellschafters eingetreten ist, nicht mehr aufrechterhalten werden kann, weil dieses Begehren auf subjektive Merkmale ("in der Person des Gesellschafters") abgestellt ist. Einen Ausspruch nach dem Absatz 2, des Paragraph 142, HGB. kann aber die Klägerin im vorliegenden Falle nicht fordern, weil sie nicht behauptet hat, daß sie dem Privatgläubiger gegenüber sich erklärt hat. Spätestens bis zum Schluß des Verfahrens erster Instanz (das ist bis 1. Juni 1950) hätte die Klägerin die Behauptung aufstellen müssen, die, wäre sie unwidersprochen geblieben, genügt hätte, das Recht zur Übernahme nach Paragraph 142, Absatz 2, HGB. im Urteil auszusprechen. Es bedarf daher im Falle des Absatz 2, des Paragraph 142, HGB. keines Klagebegehrens; es genügt aber auch nicht, daß der verbleibende Gesellschafter die Erklärung, übernehmen zu wollen, dem Gerichte abgibt, er muß sie vor Ablauf der Kündigungsfrist an den Privatgläubiger des Gesellschafters richten Anmerkung 17 zu Paragraph 148,, Kommentar der Reichsgerichtsräte). Die Klägerin hat die Behauptung, daß sie dem Privatgläubiger gegenüber bereits eine Erklärung abgegeben habe, offenbar deshalb nicht aufgestellt, weil ihr in dem Schreiben des Vertreters des Eduard P. vom 24. Mai 1950 für diese Erklärung eine Frist bis 15. Juni 1950 eingeräumt worden war, die letzte mündliche Streitverhandlung jedoch bereits am 1. Juni 1950 stattgefunden hat.

Der Oberste Gerichtshof vermag jedoch der Ansicht des Berufungsgerichtes, daß an Stelle des verstorbenen Gesellschafters Sigmund B. gemäß P. VI des Gesellschaftsvertrages schon Frau Hermine B. als Gesellschafterin getreten sei, nicht zu folgen. Denn die Vertragsbestimmung, daß im Falle des Todes des Sigmund B. seine Ehegattin Hermine B. als Gesellschafterin einzutreten habe, wird nicht schon durch den Tod des Sigmund B. allein bewirkt, sondern erst durch eine Erklärung, die Hermine B. gegenüber der Klägerin abzugeben hat. Die Abgabe einer solchen Erklärung wurde bis zum Schluß des Verfahrens erster Instanz nicht behauptet. Es liegt der Fall hier ähnlich wie bei der vorher erwähnten Unterlassung der Klägerin hinsichtlich der ihr dem Privatgläubiger Eduard P. gegenüber obliegenden Erklärung. Die beklagte Partei hat auch in der Schlußverhandlung den Standpunkt eingenommen, Hermine B. sei berechtigt, zufolge ihres Erbrechtes in das Gesellschaftsverhältnis einzutreten, was erst nach der Einantwortung geschehen könne; aus einem derartigen Verhalten ergibt sich - mangels entgegengesetzter prozessualer Behauptungen - jedoch nicht das Gegenteil, nämlich, daß Hermine B. bereits die Erklärung ihres Eintrittes abgegeben hätte. Aber auch die Klägerin hat die gegenteilige Behauptung nicht aufgestellt. Die Revision ist im Recht, wenn sie die Bemerkung im berufungsgerichtlichen Urteile rügt, "daß Frau Hermine B. dieses ihr eingeräumte Recht (das Eintrittsrecht) nicht ausüben wollte, wurde von keiner Seite behauptet". Der Umstand, daß Frau Hermine B., die als Dritte in den Gesellschaftsvertrag eintreten kann und nicht wie eine Erbin erst die Einantwortung abwarten muß, jedoch die mehrfach erwähnte Eintrittserklärung abzugeben hat, rechtfertigt nicht den vorerwähnten vom Berufungsgericht gezogenen Schluß. Frau Hermine B. ist - betrachtet vom Zeitpunkt des Schlusses des Verfahrens erster Instanz (1. Juni 1950) - noch berechtigt, diese Erklärung abzugeben und wirkt ihre abgegebene Erklärung dann auf den Zeitpunkt des Todes des Sigmund B. zurück. Wird somit eine Eintrittserklärung abgegeben, dann kann es nicht zur Auflösung der Gesellschaft im Sinne des § 133 HGB. kommen, weder im Klagewege noch durch den Tod des Erblassers, vielmehr wird die Gesellschaft mit einem neu eintretenden Dritten fortgesetzt. Dieser Vorgang entspricht dem Willen der beiden Gesellschafter laut Gesellschaftsvertrag.Der Oberste Gerichtshof vermag jedoch der Ansicht des Berufungsgerichtes, daß an Stelle des verstorbenen Gesellschafters Sigmund B. gemäß P. römisch sechs des Gesellschaftsvertrages schon Frau Hermine B. als Gesellschafterin getreten sei, nicht zu folgen. Denn die Vertragsbestimmung, daß im Falle des Todes des Sigmund B. seine Ehegattin Hermine B. als Gesellschafterin einzutreten habe, wird nicht schon durch den Tod des Sigmund B. allein bewirkt, sondern erst durch eine Erklärung, die Hermine B. gegenüber der Klägerin abzugeben hat. Die Abgabe einer solchen Erklärung wurde bis zum Schluß des Verfahrens erster Instanz nicht behauptet. Es liegt der Fall hier ähnlich wie bei der vorher erwähnten Unterlassung der Klägerin hinsichtlich der ihr dem Privatgläubiger Eduard P. gegenüber obliegenden Erklärung. Die beklagte Partei hat auch in der Schlußverhandlung den Standpunkt eingenommen, Hermine B. sei berechtigt, zufolge ihres Erbrechtes in das Gesellschaftsverhältnis einzutreten, was erst nach der Einantwortung geschehen könne; aus einem derartigen Verhalten ergibt sich - mangels entgegengesetzter prozessualer Behauptungen - jedoch nicht das Gegenteil, nämlich, daß Hermine B. bereits die Erklärung ihres Eintrittes abgegeben hätte. Aber auch die Klägerin hat die gegenteilige Behauptung nicht aufgestellt. Die Revision ist im Recht, wenn sie die Bemerkung im berufungsgerichtlichen Urteile rügt, "daß Frau Hermine B. dieses ihr eingeräumte Recht (das Eintrittsrecht) nicht ausüben wollte, wurde von keiner Seite behauptet". Der Umstand, daß Frau Hermine B., die als Dritte in den Gesellschaftsvertrag eintreten kann und nicht wie eine Erbin erst die Einantwortung abwarten muß, jedoch die mehrfach erwähnte Eintrittserklärung abzugeben hat, rechtfertigt nicht den vorerwähnten vom Berufungsgericht gezogenen Schluß. Frau Hermine B. ist - betrachtet vom Zeitpunkt des Schlusses des Verfahrens erster Instanz (1. Juni 1950) - noch berechtigt, diese Erklärung abzugeben und wirkt ihre abgegebene Erklärung dann auf den Zeitpunkt des Todes des Sigmund B. zurück. Wird somit eine Eintrittserklärung abgegeben, dann kann es nicht zur Auflösung der Gesellschaft im Sinne des Paragraph 133, HGB. kommen, weder im Klagewege noch durch den Tod des Erblassers, vielmehr wird die Gesellschaft mit einem neu eintretenden Dritten fortgesetzt. Dieser Vorgang entspricht dem Willen der beiden Gesellschafter laut Gesellschaftsvertrag.

Es ist daher von rechtlicher Bedeutung nur mehr das von der Klägerin gestellte Auflösungsbegehren. Ausgeschieden aus dem Kreise rechtlicher Wirkungen sind sowohl das Klagebegehren nach § 142 HGB., als rein in der Person des Beklagten gelegenen Umstand, der über dessen Tod hinaus nicht mehr durchgesetzt werden kann, als auch eine Ausschließung, richtiger Geschäftsübernahme, nach dem zweiten Absatz des § 142 HGB., und zwar mangels Behauptung der Abgabe der Erklärung gegenüber dem Privatgläubiger.Es ist daher von rechtlicher Bedeutung nur mehr das von der Klägerin gestellte Auflösungsbegehren. Ausgeschieden aus dem Kreise rechtlicher Wirkungen sind sowohl das Klagebegehren nach Paragraph 142, HGB., als rein in der Person des Beklagten gelegenen Umstand, der über dessen Tod hinaus nicht mehr durchgesetzt werden kann, als auch eine Ausschließung, richtiger Geschäftsübernahme, nach dem zweiten Absatz des Paragraph 142, HGB., und zwar mangels Behauptung der Abgabe der Erklärung gegenüber dem Privatgläubiger.

Es ist somit nur das Begehren auf Auflösung flach § 133 HGB. zu erledigen. Dieses Begehren wurde vor Schluß des Verfahrens erster Instanz als Feststellungsbegehren gefaßt, obwohl aus der Klage ersichtlich ist, daß es ein Rechtsgestaltungsbegehren gewesen war. Deshalb hat auch nach Präzisierung des Klagebegehrens in der letzten Streitverhandlung erster Instanz die beklagte Partei gerügt, daß eine Klagsänderung vorgenommen wurde. Es haben jedoch die Parteien trotz der Rüge weiter verhandelt und es hat die Berufung die angebliche, jedenfalls aber zugelassene Klagsänderung gleichfalls nicht gerügt, so daß es beim Feststellungsbegehren - gleichgültig, ob es ein beabsichtigtes Feststellungsbegehren oder ein nur versehentlich unrichtig ausgedrücktes Rechtsgestaltungsbegehren war - sein Bewenden hat. Ein Feststellungsbegehren auf Auflösung ist jedoch verfehlt, und es war schon aus diesem Gründe abzuweisen. Selbst wenn aber das beantragte Auflösungsbegehren als ein Rechtsgestaltungsbegehren verstanden wird, so kann ihm derzeit nicht Folge gegeben werden, weil der Hermine B. das Recht, die Eintrittserklärung abzugeben, bei Schluß des Verfahrens erster Instanz offenstand, wobei die Abgabe dieser Erklärung eine ex tunc-Wirkung besitzt, die ihr deshalb nicht genommen werden kann, da die Eintrittserklärung die Auflösung der Gesellschaft durch den Tod verhindern soll.Es ist somit nur das Begehren auf Auflösung flach Paragraph 133, HGB. zu erledigen. Dieses Begehren wurde vor Schluß des Verfahrens erster Instanz als Feststellungsbegehren gefaßt, obwohl aus der Klage ersichtlich ist, daß es ein Rechtsgestaltungsbegehren gewesen war. Deshalb hat auch nach Präzisierung des Klagebegehrens in der letzten Streitverhandlung erster Instanz die beklagte Partei gerügt, daß eine Klagsänderung vorgenommen wurde. Es haben jedoch die Parteien trotz der Rüge weiter verhandelt und es hat die Berufung die angebliche, jedenfalls aber zugelassene Klagsänderung gleichfalls nicht gerügt, so daß es beim Feststellungsbegehren - gleichgültig, ob es ein beabsichtigtes Feststellungsbegehren oder ein nur versehentlich unrichtig ausgedrücktes Rechtsgestaltungsbegehren war - sein Bewenden hat. Ein Feststellungsbegehren auf Auflösung ist jedoch verfehlt, und es war schon aus diesem Gründe abzuweisen. Selbst wenn aber das beantragte Auflösungsbegehren als ein Rechtsgestaltungsbegehren verstanden wird, so kann ihm derzeit nicht Folge gegeben werden, weil der Hermine B. das Recht, die Eintrittserklärung abzugeben, bei Schluß des Verfahrens erster Instanz offenstand, wobei die Abgabe dieser Erklärung eine ex tunc-Wirkung besitzt, die ihr deshalb nicht genommen werden kann, da die Eintrittserklärung die Auflösung der Gesellschaft durch den Tod verhindern soll.

Schließlich handelt es sich noch darum, innerhalb welcher Frist Frau Hermine B. ihre Eintrittserklärung abgeben kann. In dieser Beziehung hält der Oberste Gerichtshof - mangels einer gesetzlichen Bestimmung - (anders bei der Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben nach § 139 in der Fassung des Art. 7 Nr. 17 der 4. EVzHGB.) dafür, daß ihr eine angemessene Frist zur Verfügung stehen soll, wobei es questio facti ist, von wann an diese Frist zu berechnen ist. Im Hinblick darauf, daß Frau Hermine B. unbestrittenermaßen eine bedingte Erbserklärung abgegeben hat, muß ihr auch zugebilligt werden, daß sie den Stand der Passiven der Verlassenschaft kennen soll, was erst vom Zeitpunkte der Einantwortung endgültig feststeht. Hiemit wird auch der hier nicht zu erörternden Frage vorgegriffen, ob das Handelsunternehmen "Cafe D." überhaupt Gegenstand der Verlassenschaft nach Sigmund B. ist. Schließlich steht es auch der Klägerin frei, Hermine B. zu einer Erklärung aufzufordern, gleichfalls unter Beachtung der oben erwähnten angemessenen Frist.Schließlich handelt es sich noch darum, innerhalb welcher Frist Frau Hermine B. ihre Eintrittserklärung abgeben kann. In dieser Beziehung hält der Oberste Gerichtshof - mangels einer gesetzlichen Bestimmung - (anders bei der Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben nach Paragraph 139, in der Fassung des Artikel 7, Nr. 17 der 4. EVzHGB.) dafür, daß ihr eine angemessene Frist zur Verfügung stehen soll, wobei es questio facti ist, von wann an diese Frist zu berechnen ist. Im Hinblick darauf, daß Frau Hermine B. unbestrittenermaßen eine bedingte Erbserklärung abgegeben hat, muß ihr auch zugebilligt werden, daß sie den Stand der Passiven der Verlassenschaft kennen soll, was erst vom Zeitpunkte der Einantwortung endgültig feststeht. Hiemit wird auch der hier nicht zu erörternden Frage vorgegriffen, ob das Handelsunternehmen "Cafe D." überhaupt Gegenstand der Verlassenschaft nach Sigmund B. ist. Schließlich steht es auch der Klägerin frei, Hermine B. zu einer Erklärung aufzufordern, gleichfalls unter Beachtung der oben erwähnten angemessenen Frist.

Aus all diesen Gründen war das Urteil des Berufungsgerichtes zu bestätigen, ohne daß auf die übrigen Revisionsgrunde einzugehen war.