Der Oberste Gerichtshof hat durch die Hofrätin Dr. Fichtenau als Vorsitzende sowie die Hofräte Univ.- Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Grohmann, Dr. E. Solé und Mag. Ziegelbauer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V***** AG, *****, vertreten durch Fiebinger Polak Leon & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei K***** GmbH, *****, vertreten durch SchneideR'S Rechtsanwalts-KG in Wien, wegen 223.082,36 EUR sA und Feststellung (Streitwert 35.000 EUR), infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 21. April 2010, GZ 3 R 49/10s-10, mit dem das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 26. Jänner 2010, GZ 26 Cg 197/09f-6, im Umfang der Entscheidung über das Feststellungsbegehren einschließlich des erstinstanzlichen Verfahrens als nichtig aufgehoben und das Feststellungsbegehren zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Die Klägerin betreibt ein Elektrizitätsunternehmen mit zahlreichen Wasserkraftwerken in Österreich; sie ist damit ein „Erzeuger“ iSd § 7 Z 11 Elektrizitätswirtschafts- und Organisationsgesetz (ElWOG). Die Beklagte betreibt in Kärnten ein Elektrizitäts-Verteilernetz; sie ist als „Verteilernetzbetreiber“ iSd § 7 Z 43a ElWOG verantwortlich für den Betrieb, die Wartung sowie erforderlichenfalls den Aufbau des Verteilernetzes in einem bestimmten Gebiet und gegebenenfalls der Verbindungsleitungen zu anderen Netzen sowie für die Sicherstellung der langfristigen Fähigkeiten des Netzes, eine angemessene Nachfrage nach Verteilung von Elektrizität zu befriedigen. Aufgrund der Novelle 2009 zur Systemnutzungstarife-Verordnung 2006 stellt die Beklagte der Klägerin unter anderem auch Netzverlustentgelt gemäß § 25 Abs 1 Z 3 ElWOG in Rechnung.Die Klägerin betreibt ein Elektrizitätsunternehmen mit zahlreichen Wasserkraftwerken in Österreich; sie ist damit ein „Erzeuger“ iSd Paragraph 7, Ziffer 11, Elektrizitätswirtschafts- und Organisationsgesetz (ElWOG). Die Beklagte betreibt in Kärnten ein Elektrizitäts-Verteilernetz; sie ist als „Verteilernetzbetreiber“ iSd Paragraph 7, Ziffer 43 a, ElWOG verantwortlich für den Betrieb, die Wartung sowie erforderlichenfalls den Aufbau des Verteilernetzes in einem bestimmten Gebiet und gegebenenfalls der Verbindungsleitungen zu anderen Netzen sowie für die Sicherstellung der langfristigen Fähigkeiten des Netzes, eine angemessene Nachfrage nach Verteilung von Elektrizität zu befriedigen. Aufgrund der Novelle 2009 zur Systemnutzungstarife-Verordnung 2006 stellt die Beklagte der Klägerin unter anderem auch Netzverlustentgelt gemäß Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 3, ElWOG in Rechnung.

Die Klägerin begehrte nun - gestützt auf § 16 Abs 1 Z 5 E-RBG und § 21 Abs 2 ElWOG - bei der Energie-Control Kommission (ECK) unter anderem die Erlassung eines Bescheids gegen die Beklagte als Antragsgegnerin, in dem festgestellt werden möge, dass die Antragstellerin (Klägerin) nicht verpflichtet ist, für die Einspeisung von Elektrizität aus ihren Wasserkraftwerken, die an das Netz der Antragsgegnerin angeschlossen sind, an letztere ein Netzverlustentgelt zu entrichten. Nachdem der diesen Antrag abweisende Bescheid der ECK der Klägerin am 16. 9. 2009 zugestellt worden war, gab sie am 14. 10. 2009 die Klage in diesem Verfahren zur Post, in der sie unter anderem die Feststellung begehrte, die Beklagte habe ihr gegenüber keinen Rechtsanspruch, für die Einspeisung von Elektrizität aus den Wasserkraftwerken der Klägerin, die an das Netz der Beklagten angeschlossen sind, ein Netzverlustentgelt zu fordern.Die Klägerin begehrte nun - gestützt auf Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 5, E-RBG und Paragraph 21, Absatz 2, ElWOG - bei der Energie-Control Kommission (ECK) unter anderem die Erlassung eines Bescheids gegen die Beklagte als Antragsgegnerin, in dem festgestellt werden möge, dass die Antragstellerin (Klägerin) nicht verpflichtet ist, für die Einspeisung von Elektrizität aus ihren Wasserkraftwerken, die an das Netz der Antragsgegnerin angeschlossen sind, an letztere ein Netzverlustentgelt zu entrichten. Nachdem der diesen Antrag abweisende Bescheid der ECK der Klägerin am 16. 9. 2009 zugestellt worden war, gab sie am 14. 10. 2009 die Klage in diesem Verfahren zur Post, in der sie unter anderem die Feststellung begehrte, die Beklagte habe ihr gegenüber keinen Rechtsanspruch, für die Einspeisung von Elektrizität aus den Wasserkraftwerken der Klägerin, die an das Netz der Beklagten angeschlossen sind, ein Netzverlustentgelt zu fordern.

Die Beklagte erhob - neben meritorischen Einwendungen - in ihrer Klagebeantwortung die Einrede der „Unzuständigkeit“ des Gerichts, weil die Klage nicht innerhalb von vier Wochen nach Zustellung des Bescheids der ECK bei Gericht anhängig gemacht worden sei. Weiters erachtete sie das Gericht hinsichtlich des Feststellungsbegehrens für „unzuständig“, weil mit dem Feststellungsantrag etwas anderes begehrt werde, als im Streitschlichtungsantrag der Klägerin bei der ECK. Sei dort die Feststellung begehrt worden, die Klägerin sei nicht verpflichtet, Netzverlustentgelte zu entrichten, solle nun festgestellt werden, dass die Beklagte keinen Rechtsanspruch habe, ein Netzverlustentgelt zu fordern.

Das Erstgericht verwarf die [Einrede der] Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts und wies das Klagebegehren ab. Zu seiner Formalentscheidung führte es allein aus, der Bescheid der ECK sei der Klägerin am 16. 9. 2009 zugestellt worden, sodass die am 14. 10. 2009 zur Post gegebene Klage jedenfalls binnen vier Wochen nach Zustellung des Bescheids erhoben worden sei, weshalb der diesbezügliche Einwand der Beklagten zu verwerfen sei. Auf die von der Beklagten weiters aufgeworfene Frage der Übereinstimmung zwischen dem Gegenstand des Streitschlichtungsantrags vor der ECK und dem Feststellungsbegehren ging das Erstgericht nicht ein.

Das Berufungsgericht hob aus Anlass der Berufung der Klägerin das Ersturteil über das Feststellungsbegehren sowie das darüber durchgeführte erstinstanzliche Verfahren als nichtig auf und wies das Feststellungsbegehren zurück; es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands insoweit 30.000 EUR übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Eine Partei, die sich mit der Entscheidung der ECK gemäß § 16 Abs 1 Z 5 E-RBG nicht zufrieden gibt, könne zwar gemäß § 16 Abs 3a E-RBG die Sache bei Gericht anhängig machen, das im Sinne einer sukzessiven Kompetenz zuständig sei. Vor Gericht dürfe der bei der ECK erhobene Antrag aber weder erweitert noch geändert werden. Das bei Gericht erhobene Feststellungsbegehren sei mit dem vor der ECK gestellten Antrag allerdings nicht identisch. Dies ergebe sich schon daraus, dass der Gläubiger einen Rechtsanspruch auf Zahlung einer verjährten Forderung, der Schuldner aber keine Verpflichtung zur Tilgung dieser verjährten Schuld habe. Die Verjährung führe nicht zum Erlöschen des Rechts, sie hindere bloß dessen klageweise Durchsetzung, wenn der Beklagte die Verjährungseinrede erhebt. Die Änderung (Ausdehnung) des Antrags der Klägerin nach Wahrnehmung der sukzessiven Zuständigkeit durch das Gericht führe von Amts wegen - wegen des Fehlens der zwingenden Prozessvoraussetzung der Anrufung der ECK und der daraus resultierenden Unzulässigkeit des Rechtswegs - zur Nichtigkeitserklärung des Verfahrens und zur Zurückweisung des Feststellungsbegehrens.Das Berufungsgericht hob aus Anlass der Berufung der Klägerin das Ersturteil über das Feststellungsbegehren sowie das darüber durchgeführte erstinstanzliche Verfahren als nichtig auf und wies das Feststellungsbegehren zurück; es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands insoweit 30.000 EUR übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Eine Partei, die sich mit der Entscheidung der ECK gemäß Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 5, E-RBG nicht zufrieden gibt, könne zwar gemäß Paragraph 16, Absatz 3 a, E-RBG die Sache bei Gericht anhängig machen, das im Sinne einer sukzessiven Kompetenz zuständig sei. Vor Gericht dürfe der bei der ECK erhobene Antrag aber weder erweitert noch geändert werden. Das bei Gericht erhobene Feststellungsbegehren sei mit dem vor der ECK gestellten Antrag allerdings nicht identisch. Dies ergebe sich schon daraus, dass der Gläubiger einen Rechtsanspruch auf Zahlung einer verjährten Forderung, der Schuldner aber keine Verpflichtung zur Tilgung dieser verjährten Schuld habe. Die Verjährung führe nicht zum Erlöschen des Rechts, sie hindere bloß dessen klageweise Durchsetzung, wenn der Beklagte die Verjährungseinrede erhebt. Die Änderung (Ausdehnung) des Antrags der Klägerin nach Wahrnehmung der sukzessiven Zuständigkeit durch das Gericht führe von Amts wegen - wegen des Fehlens der zwingenden Prozessvoraussetzung der Anrufung der ECK und der daraus resultierenden Unzulässigkeit des Rechtswegs - zur Nichtigkeitserklärung des Verfahrens und zur Zurückweisung des Feststellungsbegehrens.

Der „Vollrekurs“ (§ 519 Abs 1 Z 1 ZPO) komme gegen diesen berufungsgerichtlichen Beschluss nicht in Betracht, weil das Prozesshindernis bereits Gegenstand des Verfahrens erster Instanz und der erstgerichtlichen Entscheidung gewesen sei. Ein Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof unterliege daher den Beschränkungen des § 528 Abs 2 ZPO. Da erhebliche Rechtsfragen iSd § 528 Abs 1 ZPO nicht zu beantworten gewesen seien, bestehe kein Anlass, den ordentlichen Revisionsrekurs zuzulassen.Der „Vollrekurs“ (Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO) komme gegen diesen berufungsgerichtlichen Beschluss nicht in Betracht, weil das Prozesshindernis bereits Gegenstand des Verfahrens erster Instanz und der erstgerichtlichen Entscheidung gewesen sei. Ein Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof unterliege daher den Beschränkungen des Paragraph 528, Absatz 2, ZPO. Da erhebliche Rechtsfragen iSd Paragraph 528, Absatz eins, ZPO nicht zu beantworten gewesen seien, bestehe kein Anlass, den ordentlichen Revisionsrekurs zuzulassen.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Klägerin, in dem zutreffend aufgezeigt wird, dass entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Rechtsmittelbeschränkungen des § 528 ZPO nicht zur Anwendung kommen.Dagegen richtet sich der Rekurs der Klägerin, in dem zutreffend aufgezeigt wird, dass entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Rechtsmittelbeschränkungen des Paragraph 528, ZPO nicht zur Anwendung kommen.

Das Berufungsgericht hat zwar richtig darauf hingewiesen, dass der „Vollrekurs“ gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO nach herrschender Rechtsprechung dann nicht zur Anwendung kommt, wenn die Frage des Vorliegens eines (bestimmten) Prozesshindernisses bereits Gegenstand des erstgerichtlichen Verfahrens und der erstgerichtlichen Entscheidung war (RIS-Justiz RS0116348). Hier war aber die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs wegen unterlassener Anrufung der ECK gerade nicht Gegenstand der Entscheidung des Erstgerichts. Dieses hatte die entsprechende Prozesseinrede der Beklagten offenbar übersehen und sich ausschließlich mit der Frage der „Rechtzeitigkeit“ der Klageerhebung nach Zustellung des Bescheids der ECK befasst. Vielmehr hat sich erstmals das Berufungsgericht mit der Frage der Rechtswegzulässigkeit auseinandergesetzt und einen Nichtigkeitsgrund angenommen, weil es die Auffassung vertrat, der Gegenstand des Feststellungsbegehrens sei mit jenem des Feststellungsantrags vor der ECK nicht ident.Das Berufungsgericht hat zwar richtig darauf hingewiesen, dass der „Vollrekurs“ gemäß Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO nach herrschender Rechtsprechung dann nicht zur Anwendung kommt, wenn die Frage des Vorliegens eines (bestimmten) Prozesshindernisses bereits Gegenstand des erstgerichtlichen Verfahrens und der erstgerichtlichen Entscheidung war (RIS-Justiz RS0116348). Hier war aber die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs wegen unterlassener Anrufung der ECK gerade nicht Gegenstand der Entscheidung des Erstgerichts. Dieses hatte die entsprechende Prozesseinrede der Beklagten offenbar übersehen und sich ausschließlich mit der Frage der „Rechtzeitigkeit“ der Klageerhebung nach Zustellung des Bescheids der ECK befasst. Vielmehr hat sich erstmals das Berufungsgericht mit der Frage der Rechtswegzulässigkeit auseinandergesetzt und einen Nichtigkeitsgrund angenommen, weil es die Auffassung vertrat, der Gegenstand des Feststellungsbegehrens sei mit jenem des Feststellungsantrags vor der ECK nicht ident.

Zutreffend verweist daher die Rekurswerberin darauf, dass in einem Fall wie dem vorliegenden § 519 Abs 1 ZPO anzuwenden ist, ist doch das Gericht zweiter Instanz insoweit - wegen des Fehlens einer erstgerichtlichen Entscheidung über die Prozesseinrede - nicht als Rekursgericht tätig geworden, sondern hat es in seiner Funktion als Berufungsgericht einen (vermeintlichen) Nichtigkeitsgrund, der vom Erstgericht auch nicht implizit behandelt worden war, erstmals aufgegriffen. Gegen eine solche Entscheidung des Berufungsgerichts ist nun der Rekurs gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO jedenfalls zulässig, auch wenn keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 bzw § 502 Abs 1 ZPO zu beantworten ist (RIS-Justiz RS0043861).Zutreffend verweist daher die Rekurswerberin darauf, dass in einem Fall wie dem vorliegenden Paragraph 519, Absatz eins, ZPO anzuwenden ist, ist doch das Gericht zweiter Instanz insoweit - wegen des Fehlens einer erstgerichtlichen Entscheidung über die Prozesseinrede - nicht als Rekursgericht tätig geworden, sondern hat es in seiner Funktion als Berufungsgericht einen (vermeintlichen) Nichtigkeitsgrund, der vom Erstgericht auch nicht implizit behandelt worden war, erstmals aufgegriffen. Gegen eine solche Entscheidung des Berufungsgerichts ist nun der Rekurs gemäß Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO jedenfalls zulässig, auch wenn keine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 528, Absatz eins, bzw Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zu beantworten ist (RIS-Justiz RS0043861).

Der Ausspruch des Berufungsgerichts über die Unzulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses entspricht somit nicht dem Gesetz und ist unbeachtlich, weil eben ein Ausspruch über die Zulässigkeit der Unzulässigkeit eines Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof gar nicht zu erfolgen gehabt hätte. Ist das Rechtsmittel der Klägerin nun aber in Ansehung des Feststellungsbegehrens als (zulässiger) „Vollrekurs“ zu behandeln, ist dem Prozessgegner eine Gleichschrift des Rechtsmittelschriftsatzes durch das Erstgericht zuzustellen. Die Akten werden erst nach Ablauf der für die Rekursbeantwortung offen stehenden Frist wieder vorzulegen sein.