SZ 32/115

Hinsichtlich des Bettes eines öffentlichen Gewässers kann ein Privater als Eigentümer im Grundbuch eingetragen sein.

Gemeingebrauch an öffentlichen Gewässern.

Entscheidung vom 30. September 1959, 1 Ob 177/59.

I. Instanz: Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz; II. Instanz:römisch eins. Instanz: Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz; römisch zwei. Instanz:

Oberlandesgericht Graz.

Der Kläger begehrt vom Beklagten 20.000 S Schadenersatz, weil sich der Beklagte von seinen inzwischen verkauften Gründen nächst dem Saifenbach (auch Saifenbach genannt) Baumaterial wie Erde, Sand, Schotter und Steine in einer Gesamtmenge von 893 m3 eigenmächtig und widerrechtlich angeeignet habe.

Der Beklagte wendet ein, daß er nur aus dem Bett des Saifenbaches Schotter und Sand entnommen und abgeführt habe. Der Saifenbach sei öffentliches Gewässer, die Entnahme des angeführten Materials daher rechtmäßig erfolgt. Wem Geröllmaterial auch seitlich des 11.5 m breiten Bachbettes entnommen wurde, sei dies von irgendwelchen, dem Beklagten unbekannten Personen geschehen. Auch ohne die gesetzlichen Bestimmungen des Wasserrechtes hätten die Bewohner von P. eine Dienstbarkeit des Schotterbezuges aus dem Saifenbach ersessen.

Das Erstgericht erkannte dem Kläger den Betrag von 20.000 S samt 4% Zinsen seit 30. Dezember 1957 zu und wies das Mehrbegehren an Zinsen aus 20.000 S vom 1. Jänner 1957 bis 29. Dezember 1957 ab. Es nahm als erwiesen an, daß der Hochwasser führende Saifenbach von den ehemaligen Wiesenparzellen des Klägers Nr. 807 und Nr. 808 zeitweise Humus- und Wiesenboden weggerissen und dafür Sand und Schotter angeschwemmt habe. Dadurch habe der Saifenbach nach und nach sein Bachbett von Osten in einem Bogen nach Westen verlagert und nur zeitweise im alten, ebenfalls mit Sand und Schotter fast eingeebneten Bachbett etwas Wasser geführt. Dabei sei auch zeitweise im alten Bachbett der Saifen Grundwasser durch den angeschwemmten Sand und Schotter hervorgesickert und habe im alten Bachbett sich verzweigende Rinnsale gebildet. Die Sand- und Schotterablagerungen aus der zeitweiligen Wasserführung im alten Bachbett seien von verschiedenen Zeugen nicht als Insel, sondern als Schotterbank angesehen worden. Diese Beurteilung von Zeugen stehe auch im Einklang mit der Tatsache, daß das vom Saiferbach geführte Wasser nicht ausreiche, um am gegebenen Ort eine Insel zu bilden.

In rechtlicher Hinsicht komme es, meint das Erstgericht, darauf an, ob die Fläche, aus der der Beklagte das Sand- und Schottermaterial gewonnen habe, als ein öffentliches Gut oder als Privatgut zu beurteilen sei. Der Grund, aus dem der Beklagte den Sand und den Schotter gewann, sei kein öffentliches Gut im Sinne des WRG., sondern Privatgut in Form einer Schotterbank. § 407 ABGB. bestimme, daß bei Bildung einer Insel in einem Gewässer diese Insel den an den Ufern liegenden Grundstücken zuwachse. § 409 ABGB. besage, daß die Grundbesitzer, die durch den neuen Lauf eines Gewässers Schaden erleiden, das Recht haben, sich aus dem verlassenen Bett zu entschädigen. Der Beklagte könne in keinem einzigen Fall einen Anspruch darauf erheben, aus dem vom Saifenbach zwischen den ehemaligen Wiesenparzellen des Klägers Nr. 807 und Nr. 808 oder aus dem verlassenen Bachbett der Saifen oder aus dem angeschwemmten Sand und Schotter Material zu entnehmen, weil es sich hiebei nicht um öffentliches Gut handle. Auch die Bewilligung des Konkursmasseverwalters zur Überfuhr über die genannten Wiesen des Klägers habe dem Beklagten eine solche Materialgewinnung nicht eingeräumt. Für die Behauptung, daß er als Bewohner von P. eine Dienstbarkeit zur Entnahme von Sand und Schotter aus dem Saifenbach durch Ersitzung erworben habe, sei dem Beklagten der Beweis nicht gelungen. Der Beklagte habe durch die festgestellten Handlungen den Kläger geschädigt, so daß dieser gemäß § 1295 ABGB. den Ersatz des Schadens zu begehren berechtigt sei. Der Beklagte habe vom Juni 1955 bis Dezember 1956 eigenmächtig und rechtswidrig Sand, Schotter, Steine und Anschüttungsmaterial zwischen den ehemaligen Parzellen des Klägers Nr. 807 und Nr. 808 beim Saifenbach gewonnen. Es sei gleichgültig, ob es sich hiebei um eine Schotterbank oder um eine Schotterinsel gehandelt habe, weil die Fläche zur Gänze dem Kläger als damaligem Eigentümer des Ufergeländes des Saifenbaches zugewachsen sei. Dem Kläger fehle auch nicht die Legitimation zur Klage, weil das Konkursverfahren über sein Vermögen am 29. Jänner 1957 unter Aufhebung aller die freie Verfügung beschränkenden Maßnahmen nach § 157 KO. aufgehoben worden sei, der Kläger mit Julius Sch. den Verkauf der Liegenschaften nach der Aufhebung des Konkurses und nach Bestätigung des Zwangsausgleiches abgeschlossen habe, die Konkursgläubiger in keiner Weise benachteiligt seien und mit der Durchsetzung der Schadenersatzansprüche nur die an den Kläger nach Aufhebung des Konkurses ausgezahlte Hyperocha sich vermehren würde. Auch der Höhe nach sei der Schadenersatzanspruch begrundet. Lediglich ein Teil des Zinsenbegehrens habe abgewiesen werden müssen, weil dem Kläger nur Zinsen ab dem Tage der Klageeinbringung gebührten.In rechtlicher Hinsicht komme es, meint das Erstgericht, darauf an, ob die Fläche, aus der der Beklagte das Sand- und Schottermaterial gewonnen habe, als ein öffentliches Gut oder als Privatgut zu beurteilen sei. Der Grund, aus dem der Beklagte den Sand und den Schotter gewann, sei kein öffentliches Gut im Sinne des WRG., sondern Privatgut in Form einer Schotterbank. Paragraph 407, ABGB. bestimme, daß bei Bildung einer Insel in einem Gewässer diese Insel den an den Ufern liegenden Grundstücken zuwachse. Paragraph 409, ABGB. besage, daß die Grundbesitzer, die durch den neuen Lauf eines Gewässers Schaden erleiden, das Recht haben, sich aus dem verlassenen Bett zu entschädigen. Der Beklagte könne in keinem einzigen Fall einen Anspruch darauf erheben, aus dem vom Saifenbach zwischen den ehemaligen Wiesenparzellen des Klägers Nr. 807 und Nr. 808 oder aus dem verlassenen Bachbett der Saifen oder aus dem angeschwemmten Sand und Schotter Material zu entnehmen, weil es sich hiebei nicht um öffentliches Gut handle. Auch die Bewilligung des Konkursmasseverwalters zur Überfuhr über die genannten Wiesen des Klägers habe dem Beklagten eine solche Materialgewinnung nicht eingeräumt. Für die Behauptung, daß er als Bewohner von P. eine Dienstbarkeit zur Entnahme von Sand und Schotter aus dem Saifenbach durch Ersitzung erworben habe, sei dem Beklagten der Beweis nicht gelungen. Der Beklagte habe durch die festgestellten Handlungen den Kläger geschädigt, so daß dieser gemäß Paragraph 1295, ABGB. den Ersatz des Schadens zu begehren berechtigt sei. Der Beklagte habe vom Juni 1955 bis Dezember 1956 eigenmächtig und rechtswidrig Sand, Schotter, Steine und Anschüttungsmaterial zwischen den ehemaligen Parzellen des Klägers Nr. 807 und Nr. 808 beim Saifenbach gewonnen. Es sei gleichgültig, ob es sich hiebei um eine Schotterbank oder um eine Schotterinsel gehandelt habe, weil die Fläche zur Gänze dem Kläger als damaligem Eigentümer des Ufergeländes des Saifenbaches zugewachsen sei. Dem Kläger fehle auch nicht die Legitimation zur Klage, weil das Konkursverfahren über sein Vermögen am 29. Jänner 1957 unter Aufhebung aller die freie Verfügung beschränkenden Maßnahmen nach Paragraph 157, KO. aufgehoben worden sei, der Kläger mit Julius Sch. den Verkauf der Liegenschaften nach der Aufhebung des Konkurses und nach Bestätigung des Zwangsausgleiches abgeschlossen habe, die Konkursgläubiger in keiner Weise benachteiligt seien und mit der Durchsetzung der Schadenersatzansprüche nur die an den Kläger nach Aufhebung des Konkurses ausgezahlte Hyperocha sich vermehren würde. Auch der Höhe nach sei der Schadenersatzanspruch begrundet. Lediglich ein Teil des Zinsenbegehrens habe abgewiesen werden müssen, weil dem Kläger nur Zinsen ab dem Tage der Klageeinbringung gebührten.

Infolge Berufung des Beklagten hob das Berufungsgericht das Ersturteil im stattgebenden Teil und im Kostenpunkt auf und verwies die Rechtssache im Umfang der Aufhebung zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Das Berufungsgericht ist mit dem Erstgericht einer Meinung hinsichtlich der Legitimation des Klägers zur Erhebung des Schadenersatzanspruches, verweist hiebei auf die Feststellungen des Erstgerichtes und die Bestimmungen der §§ 158 und 161 KO. sowie auf die Tatsache, daß der Beklagte nicht Konkursgläubiger war. Ob der Beklagte aus dem Titel der Ersitzung eine Dienstbarkeit des Schotterbezuges an der in Rede stehenden Stelle beanspruchen könne, stehe, so führt das Berufungsgericht aus, im engen Zusammenhang damit, ob die Materialmengen aus öffentlichem Wassergut oder aus Privatgrund entnommen wurden. Habe nämlich der Beklagte Material aus öffentlichem Wassergut entnommen, so habe Eigentum oder ein anderes dingliches Recht nach § 4 Abs. 5 WRG. durch Ersitzung nicht mehr erworben und eine begonnene Ersitzungszeit nicht mehr vollendet werden können. Überdies wäre die Einwendung in diesem Falle hinfällig, weil der Kläger mit seinem Begehren nicht durchdringen könne, wenn das Material aus öffentlichem Wassergut bezogen wurde. Würde aber das Material aus einem Privatgrund entnommen worden sein, so kämen für eine allfällige Ersitzung eines Rechtes hiezu die Regeln des ABGB. in Betracht. Das Berufungsgericht könne die Ansicht des Erstgerichtes, der Beklagte habe die Behauptung der Ersitzung nicht hinreichend substantiiert, deshalb nicht teilen, weil das Verfahren vor dem Erstgericht in dieser Richtung mangelhaft geblieben sei. Das Erstgericht wäre verpflichtet gewesen, einer allfälligen mangelnden Substantiierung der Ersitzungseinrede durch Anwendung des § 182 Abs. 1 ZPO. abzuhelfen. Das Klagebegehren wäre abzuweisen, wenn der Beklagte die Materialien aus öffentlichen Gewässern oder öffentlichem Wassergut bezogen hätte, weil in solchem Falle der Kläger nicht geschädigt oder der Beklagte zum Nachteil des Klägers nicht bereichert wäre. Aus dem Antwortschreiben des Vermessungsamtes H. vom 26. Februar 1959 auf die Anfrage des Berufungsgerichtes gehe hervor, daß der in der Katastralgemeinde P. gelegene Saifenbach mit der Grundstücksnummer 428/1, eingetragen im Verzeichnis des öffentlichen Gutes der Katastralgemeinde P., zwischen den Grundstücken Nr. 807 und Nr. 808 durchfließe. Der nicht im Anhang A zum WRG. namentlich als öffentliches Gewässer aufgezählte, daher auch nicht als öffentliches Gewässer nach § 2 Abs. 1 Z. 1 lit. a WRG. geltende Saifenbach sei dennoch ein solches nach § 2 Abs. 1 lit. c WRG., weil er nicht zu den in § 3 WRG. taxativ aufgezählten Privatgewässern gehöre. Daß er ein Privatgewässer nach § 2 Abs. 2 WRG. auf Grund eines vor dem Jahre 1870 entstandenen Privatrechtstitels sei, hätten die Streitteile nicht behauptet. Gemäß § 4 Abs. 1 WRG. seien wasserführende und verlassene Bette öffentlicher Gewässer öffentliches Wassergut, und zwar unbedingt, wenn der Bundesschatz als Eigentümer in den öffentlichen Büchern eingetragen sei, sonst, wenn sie wegen ihrer Eigenschaft als öffentliches Gut in kein öffentliches Buch aufgenommen seien, bis zum Beweis des Gegenteiles, welche Feststellung dem Gericht obliege. Diesen Beweis des Gegenteiles hätten die Streitteile nicht angetreten. Der Streit bewege sich darum, wo sich das ursprüngliche Bett des Saifenbaches im Bereich der Parzellen Nr. 807 und Nr. 808 befinde. Die Eigenschaft als öffentliches Wassergut gehe im Falle einer Veränderung des Wasserlaufes nicht verloren, wie auch die Rechte des vorigen Eigentümers an seinem unbeweglichen Gut unverändert blieben. Zwar hätten bei Verlassen eines Bettes durch das Gewässer vor allem die durch den neuen Wasserlauf geschädigten Gründeigentümer nach § 409 ABGB. das Recht, aus dem verlassenen Bett oder dessen Wert entschädigt zu werden. Dadurch werde aber kein Eigentumstitel, sondern bloß ein Anspruch auf Einräumung des Eigentums oder Zuerkennung einer Entschädigung begrundet. Im vorliegenden Fall sei wesentlich, wo sich in der Natur das öffentliche Wassergut zur Zeit der Materialentnahme durch den Beklagten befand, weil erst danach beurteilt werden könne, ob der Beklagte in das Vermögen des Klägers eingegriffen habe oder nicht. Das Erstgericht gehe anscheinend von der Auffassung aus, daß nur ein bestehendes Bachbett öffentliches Gut sein könne, welche Ansicht jedoch nicht zutreffe. Des weiteren stelle das Erstgericht fest, daß das alte (nordöstliche) noch vorhandene Bachbett öffentliches Gut sei, der westlich davon gegen das neue Bachbett gelegene Sand und Schotter zur Gänze auf dem Grund des Klägers gelegen gewesen sei und der Beklagte nur dem Kläger gehörigen Sand und Schotter entnommen habe. Diese Feststellung beruhe auf einem nicht mängelfreien Verfahren. Zunächst bedürfe es der Erörterung und Feststellung, ob und mit welchem Inhalt ein Entschädigungsbescheid der Wasserrechtsbehörde beim Amt der Landesregierung nach § 4 Abs. 7 WRG. ergangen sei, wodurch das ursprüngliche öffentliche Wassergut in der Natur verlegt wurde und zur Zeit der Materialentnahme des Beklagten bereits verlegt war. Sei kein solcher Bescheid ergangen, habe das im angefochtenen Urteil als Rinnsal bezeichnete alte Bachbett entweder überhaupt nicht, zumindest aber nicht als das gesamte alte und öffentliches Wassergut bildende Bachbett festgestellt werden können. Denn die vom Beklagten vorgelegte Pause des Grundbuches des Bezirksgerichtes P. weise den Saifenbach bei Durchquerung der Parzellen Nr. 807 oder Nr. 808 in einer Breite vonInfolge Berufung des Beklagten hob das Berufungsgericht das Ersturteil im stattgebenden Teil und im Kostenpunkt auf und verwies die Rechtssache im Umfang der Aufhebung zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Das Berufungsgericht ist mit dem Erstgericht einer Meinung hinsichtlich der Legitimation des Klägers zur Erhebung des Schadenersatzanspruches, verweist hiebei auf die Feststellungen des Erstgerichtes und die Bestimmungen der Paragraphen 158 und 161 KO. sowie auf die Tatsache, daß der Beklagte nicht Konkursgläubiger war. Ob der Beklagte aus dem Titel der Ersitzung eine Dienstbarkeit des Schotterbezuges an der in Rede stehenden Stelle beanspruchen könne, stehe, so führt das Berufungsgericht aus, im engen Zusammenhang damit, ob die Materialmengen aus öffentlichem Wassergut oder aus Privatgrund entnommen wurden. Habe nämlich der Beklagte Material aus öffentlichem Wassergut entnommen, so habe Eigentum oder ein anderes dingliches Recht nach Paragraph 4, Absatz 5, WRG. durch Ersitzung nicht mehr erworben und eine begonnene Ersitzungszeit nicht mehr vollendet werden können. Überdies wäre die Einwendung in diesem Falle hinfällig, weil der Kläger mit seinem Begehren nicht durchdringen könne, wenn das Material aus öffentlichem Wassergut bezogen wurde. Würde aber das Material aus einem Privatgrund entnommen worden sein, so kämen für eine allfällige Ersitzung eines Rechtes hiezu die Regeln des ABGB. in Betracht. Das Berufungsgericht könne die Ansicht des Erstgerichtes, der Beklagte habe die Behauptung der Ersitzung nicht hinreichend substantiiert, deshalb nicht teilen, weil das Verfahren vor dem Erstgericht in dieser Richtung mangelhaft geblieben sei. Das Erstgericht wäre verpflichtet gewesen, einer allfälligen mangelnden Substantiierung der Ersitzungseinrede durch Anwendung des Paragraph 182, Absatz eins, ZPO. abzuhelfen. Das Klagebegehren wäre abzuweisen, wenn der Beklagte die Materialien aus öffentlichen Gewässern oder öffentlichem Wassergut bezogen hätte, weil in solchem Falle der Kläger nicht geschädigt oder der Beklagte zum Nachteil des Klägers nicht bereichert wäre. Aus dem Antwortschreiben des Vermessungsamtes H. vom 26. Februar 1959 auf die Anfrage des Berufungsgerichtes gehe hervor, daß der in der Katastralgemeinde P. gelegene Saifenbach mit der Grundstücksnummer 428/1, eingetragen im Verzeichnis des öffentlichen Gutes der Katastralgemeinde P., zwischen den Grundstücken Nr. 807 und Nr. 808 durchfließe. Der nicht im Anhang A zum WRG. namentlich als öffentliches Gewässer aufgezählte, daher auch nicht als öffentliches Gewässer nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, WRG. geltende Saifenbach sei dennoch ein solches nach Paragraph 2, Absatz eins, Litera c, WRG., weil er nicht zu den in Paragraph 3, WRG. taxativ aufgezählten Privatgewässern gehöre. Daß er ein Privatgewässer nach Paragraph 2, Absatz 2, WRG. auf Grund eines vor dem Jahre 1870 entstandenen Privatrechtstitels sei, hätten die Streitteile nicht behauptet. Gemäß Paragraph 4, Absatz eins, WRG. seien wasserführende und verlassene Bette öffentlicher Gewässer öffentliches Wassergut, und zwar unbedingt, wenn der Bundesschatz als Eigentümer in den öffentlichen Büchern eingetragen sei, sonst, wenn sie wegen ihrer Eigenschaft als öffentliches Gut in kein öffentliches Buch aufgenommen seien, bis zum Beweis des Gegenteiles, welche Feststellung dem Gericht obliege. Diesen Beweis des Gegenteiles hätten die Streitteile nicht angetreten. Der Streit bewege sich darum, wo sich das ursprüngliche Bett des Saifenbaches im Bereich der Parzellen Nr. 807 und Nr. 808 befinde. Die Eigenschaft als öffentliches Wassergut gehe im Falle einer Veränderung des Wasserlaufes nicht verloren, wie auch die Rechte des vorigen Eigentümers an seinem unbeweglichen Gut unverändert blieben. Zwar hätten bei Verlassen eines Bettes durch das Gewässer vor allem die durch den neuen Wasserlauf geschädigten Gründeigentümer nach Paragraph 409, ABGB. das Recht, aus dem verlassenen Bett oder dessen Wert entschädigt zu werden. Dadurch werde aber kein Eigentumstitel, sondern bloß ein Anspruch auf Einräumung des Eigentums oder Zuerkennung einer Entschädigung begrundet. Im vorliegenden Fall sei wesentlich, wo sich in der Natur das öffentliche Wassergut zur Zeit der Materialentnahme durch den Beklagten befand, weil erst danach beurteilt werden könne, ob der Beklagte in das Vermögen des Klägers eingegriffen habe oder nicht. Das Erstgericht gehe anscheinend von der Auffassung aus, daß nur ein bestehendes Bachbett öffentliches Gut sein könne, welche Ansicht jedoch nicht zutreffe. Des weiteren stelle das Erstgericht fest, daß das alte (nordöstliche) noch vorhandene Bachbett öffentliches Gut sei, der westlich davon gegen das neue Bachbett gelegene Sand und Schotter zur Gänze auf dem Grund des Klägers gelegen gewesen sei und der Beklagte nur dem Kläger gehörigen Sand und Schotter entnommen habe. Diese Feststellung beruhe auf einem nicht mängelfreien Verfahren. Zunächst bedürfe es der Erörterung und Feststellung, ob und mit welchem Inhalt ein Entschädigungsbescheid der Wasserrechtsbehörde beim Amt der Landesregierung nach Paragraph 4, Absatz 7, WRG. ergangen sei, wodurch das ursprüngliche öffentliche Wassergut in der Natur verlegt wurde und zur Zeit der Materialentnahme des Beklagten bereits verlegt war. Sei kein solcher Bescheid ergangen, habe das im angefochtenen Urteil als Rinnsal bezeichnete alte Bachbett entweder überhaupt nicht, zumindest aber nicht als das gesamte alte und öffentliches Wassergut bildende Bachbett festgestellt werden können. Denn die vom Beklagten vorgelegte Pause des Grundbuches des Bezirksgerichtes P. weise den Saifenbach bei Durchquerung der Parzellen Nr. 807 oder Nr. 808 in einer Breite von

3.5 mm aus, was nach dem Maßstab einer Breite von etwas über 10 m bei einer möglichen Fehlergrenze von etwa 1/2 m entspreche. Die Zeugen hätten die Breite des alten Bachbettes mit 3 bis 11 m angegeben. Nach der Maßstabzeichnung im Strafakt 1 Vr 1022/57 des Landesgerichtes für Strafsachen Graz habe der Nebenarm, den das Erstgericht als das alte Bachbett feststellte, unter Bedachtnahme auf den Maßstab von 1 : 200 eine Breite von 3 m; die größte Entfernung des rechten Ufers dieses Nebenarmes vom linken Ufer des jetzigen Saifenbaches betrage 25.5 m. Auf dieser Fläche habe der Beklagte Material entnommen. Es sei nun nicht geklärt, ob sich das ursprüngliche Bachbett mit seiner restlichen Breite von rund 7 m gegen die abgebaute Materialfläche zu erstrecke oder diese nicht berühre, sondern sich nach Nordosten ausgedehnt habe und ob der heute bestehende Nebenarm überhaupt das alte Bachbett darstelle. Daher werde es unter der schon angegebenen Voraussetzung erforderlich sein, an Rand der vorhandenen Unterlagen einschließlich der Zeugenaussagen und der Ergebnisse im Strafverfahren an Ort und Stelle durch einen Sachverständigen (Geometer) das gesamte alte Bachbett im maßgeblichen Bereich der Parzellen Nr. 807 und Nr. 808 ausmessen zu lassen. Erst dann werde beurteilt werden können, ob und inwieweit der Beklagte Materialien aus öffentlichem Wassergut oder vom Grundstück des Klägers entnommen habe. Die Fläche zwischen dem in den Skizzen eingezeichneten Nebenarm und dem jetzigen Bett des Saifenbaches könne keine Insel im Sinne des § 4 Abs. 4 WRG. sein, weil diese Fläche nach ihrer Größe höchstens zum Teil, aber nicht zur Gänze in einem Gewässer entstanden sein könne. Habe der Beklagte das Material nur vom Grund des Klägers genommen, so habe er nach den bisherigen Verfahrensergebnissen in grob fahrlässiger Weise unterlassen, sich vor dem Materialabbau über die Eigentumsverhältnisse an Grund und Boden zu vergewissern. Die widerrufliche Erlaubnis des Masseverwalters habe sich nur auf das Überfahren von Parzellen des Klägers bezogen, nicht aber auf eine Materialentnahme. Auch die Höhe des dem Kläger verursachten Schadens sei nach dem derzeitigen Stand der Beweisergebnisse unbedenklich festgestellt. Sollte es sich herausstellen, daß der Beklagte das Material teils vom Grund des Klägers, teils aus öffentlichen Wassergut entnommen habe, werde die nur dem Grund des Klägers entnommene Art und Menge des Materials unter Umständen gemäß § 273 ZPO. festgestellt werden müssen.3.5 mm aus, was nach dem Maßstab einer Breite von etwas über 10 m bei einer möglichen Fehlergrenze von etwa 1/2 m entspreche. Die Zeugen hätten die Breite des alten Bachbettes mit 3 bis 11 m angegeben. Nach der Maßstabzeichnung im Strafakt 1 römisch fünf r 1022/57 des Landesgerichtes für Strafsachen Graz habe der Nebenarm, den das Erstgericht als das alte Bachbett feststellte, unter Bedachtnahme auf den Maßstab von 1 : 200 eine Breite von 3 m; die größte Entfernung des rechten Ufers dieses Nebenarmes vom linken Ufer des jetzigen Saifenbaches betrage 25.5 m. Auf dieser Fläche habe der Beklagte Material entnommen. Es sei nun nicht geklärt, ob sich das ursprüngliche Bachbett mit seiner restlichen Breite von rund 7 m gegen die abgebaute Materialfläche zu erstrecke oder diese nicht berühre, sondern sich nach Nordosten ausgedehnt habe und ob der heute bestehende Nebenarm überhaupt das alte Bachbett darstelle. Daher werde es unter der schon angegebenen Voraussetzung erforderlich sein, an Rand der vorhandenen Unterlagen einschließlich der Zeugenaussagen und der Ergebnisse im Strafverfahren an Ort und Stelle durch einen Sachverständigen (Geometer) das gesamte alte Bachbett im maßgeblichen Bereich der Parzellen Nr. 807 und Nr. 808 ausmessen zu lassen. Erst dann werde beurteilt werden können, ob und inwieweit der Beklagte Materialien aus öffentlichem Wassergut oder vom Grundstück des Klägers entnommen habe. Die Fläche zwischen dem in den Skizzen eingezeichneten Nebenarm und dem jetzigen Bett des Saifenbaches könne keine Insel im Sinne des Paragraph 4, Absatz 4, WRG. sein, weil diese Fläche nach ihrer Größe höchstens zum Teil, aber nicht zur Gänze in einem Gewässer entstanden sein könne. Habe der Beklagte das Material nur vom Grund des Klägers genommen, so habe er nach den bisherigen Verfahrensergebnissen in grob fahrlässiger Weise unterlassen, sich vor dem Materialabbau über die Eigentumsverhältnisse an Grund und Boden zu vergewissern. Die widerrufliche Erlaubnis des Masseverwalters habe sich nur auf das Überfahren von Parzellen des Klägers bezogen, nicht aber auf eine Materialentnahme. Auch die Höhe des dem Kläger verursachten Schadens sei nach dem derzeitigen Stand der Beweisergebnisse unbedenklich festgestellt. Sollte es sich herausstellen, daß der Beklagte das Material teils vom Grund des Klägers, teils aus öffentlichen Wassergut entnommen habe, werde die nur dem Grund des Klägers entnommene Art und Menge des Materials unter Umständen gemäß Paragraph 273, ZPO. festgestellt werden müssen.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Rekurs des Klägers nicht Folge.

Aus der Begründung:

Die überaus breit angelegten Rekursausführungen bestehen zum Teil nur in der Wiedergabe einer Sachverhaltsdarstellung, wie sie der Rekurswerber für richtig hält, und suchen damit die Notwendigkeit der vom Berufungsgericht verfügten Aufhebung des erstgerichtlichen Urteiles zu widerlegen. Dabei übersieht der Kläger, daß in der Regel der Fälle, in denen das Berufungsgericht den Sachverhalt für nicht genügend geklärt erachtet, vor allem die Beweisfrage im Vordergrund steht, in diesem Bereich aber dem Obersten Gerichtshof jede Möglichkeit einer Einflußnahme abgeschnitten ist. Der Rechtskraftvorbehalt gibt dem Kläger keine Möglichkeit, in Fragen, die nur die Tatsachengrundlagen der Endentscheidung betreffen, den Obersten Gerichtshof mit Erfolg anzurufen; denn dieser Vorbehalt bezweckt im wesentlichen nur, den Parteien durch Anrufung des Obersten Gerichtshofes Gelegenheit zu geben, zweifelhafte Rechtsfragen schon vor einer Fortsetzung des Verfahrens entscheiden zu lassen und so möglicherweise überflüssigen Prozeßaufwand zu vermeiden. Gegen die im angefochtenen Beschluß herausgekehrten rechtlichen Gesichtspunkte weiß der Kläger nichts Stichhältiges anzuführen; es bestehen in dieser Richtung auch keine Bedenken, weil dieser Teil der Begründung des angefochtenen Beschlusses in Übereinstimmung mit dem Gesetz, der Rechtsprechung und der Lehre steht. Nach § 4 Abs. 1 WRG. sind wasserführende und verlassene Bette öffentlicher Gewässer öffentliches Wassergut, wenn der Bundesschatz als Eigentümer in den öffentlichen Büchern eingetragen ist. Sie gelten aber bis zum Beweis des Gegenteiles auch dann als öffentliches Wassergut, wenn sie wegen ihrer Eigenschaft als öffentliches Gut in kein öffentliches Buch aufgenommen sind oder wenn in den öffentlichen Büchern ihre Eigenschaft als öffentliches Gut zwar ersichtlich gemacht (§ 12 AllgGAG.), aber kein Eigentümer eingetragen ist. Aus dieser Bestimmung ergibt sich, daß das Gesetz auch den Fall im Auge hat, daß hinsichtlich des Bettes eines öffentlichen Gewässers ein Privater als Eigentümer im Grundbuch eingetragen sein kann. Daß dessen Privatrechtstitel auf die Zeit vor 1870 zurückgeht, wird in § 4 WRG. im Gegensatz zu § 2 Abs. 2 WRG. nicht gefordert. Ähnliches ergibt sich auch aus den Bestimmungen der Absätze 6 bis 11 des § 4 WRG., die eine Ausscheidung von Grundstücken aus dem öffentlichen Wassergut und die Übertragung des Eigentums an solchen ausgeschiedenen Grundstücken an private Eigentümer unter gewissen Voraussetzungen vorsehen. Die Aufnahme in das Verzeichnis des öffentlichen Gutes hat dann keine rechtliche Bedeutung, wenn ein privater Eigentümer für das gleiche Grundstück im Eigentumsblatt eingetragen ist, was sich aus dem Schlußsatz des ersten Absatzes des § 4 WRG. ergibt. Bezieht sich die nach § 5 WRG. innerhalb der gesetzlichen Schranken gestattete Benützung öffentlicher Gewässer lediglich auf das Bett und geht sie über den Gemeingebrauch (§ 8 WRG.) hinaus, so ist jedenfalls die Einwilligung des Gründeigentümers erforderlich. Der Gemeingebrauch an öffentlichen Gewässern geht keineswegs so weit, daß dadurch andere vom Gemeingebrauch ausgeschlossen werden können (1 Ob 355/58).Die überaus breit angelegten Rekursausführungen bestehen zum Teil nur in der Wiedergabe einer Sachverhaltsdarstellung, wie sie der Rekurswerber für richtig hält, und suchen damit die Notwendigkeit der vom Berufungsgericht verfügten Aufhebung des erstgerichtlichen Urteiles zu widerlegen. Dabei übersieht der Kläger, daß in der Regel der Fälle, in denen das Berufungsgericht den Sachverhalt für nicht genügend geklärt erachtet, vor allem die Beweisfrage im Vordergrund steht, in diesem Bereich aber dem Obersten Gerichtshof jede Möglichkeit einer Einflußnahme abgeschnitten ist. Der Rechtskraftvorbehalt gibt dem Kläger keine Möglichkeit, in Fragen, die nur die Tatsachengrundlagen der Endentscheidung betreffen, den Obersten Gerichtshof mit Erfolg anzurufen; denn dieser Vorbehalt bezweckt im wesentlichen nur, den Parteien durch Anrufung des Obersten Gerichtshofes Gelegenheit zu geben, zweifelhafte Rechtsfragen schon vor einer Fortsetzung des Verfahrens entscheiden zu lassen und so möglicherweise überflüssigen Prozeßaufwand zu vermeiden. Gegen die im angefochtenen Beschluß herausgekehrten rechtlichen Gesichtspunkte weiß der Kläger nichts Stichhältiges anzuführen; es bestehen in dieser Richtung auch keine Bedenken, weil dieser Teil der Begründung des angefochtenen Beschlusses in Übereinstimmung mit dem Gesetz, der Rechtsprechung und der Lehre steht. Nach Paragraph 4, Absatz eins, WRG. sind wasserführende und verlassene Bette öffentlicher Gewässer öffentliches Wassergut, wenn der Bundesschatz als Eigentümer in den öffentlichen Büchern eingetragen ist. Sie gelten aber bis zum Beweis des Gegenteiles auch dann als öffentliches Wassergut, wenn sie wegen ihrer Eigenschaft als öffentliches Gut in kein öffentliches Buch aufgenommen sind oder wenn in den öffentlichen Büchern ihre Eigenschaft als öffentliches Gut zwar ersichtlich gemacht (Paragraph 12, AllgGAG.), aber kein Eigentümer eingetragen ist. Aus dieser Bestimmung ergibt sich, daß das Gesetz auch den Fall im Auge hat, daß hinsichtlich des Bettes eines öffentlichen Gewässers ein Privater als Eigentümer im Grundbuch eingetragen sein kann. Daß dessen Privatrechtstitel auf die Zeit vor 1870 zurückgeht, wird in Paragraph 4, WRG. im Gegensatz zu Paragraph 2, Absatz 2, WRG. nicht gefordert. Ähnliches ergibt sich auch aus den Bestimmungen der Absätze 6 bis 11 des Paragraph 4, WRG., die eine Ausscheidung von Grundstücken aus dem öffentlichen Wassergut und die Übertragung des Eigentums an solchen ausgeschiedenen Grundstücken an private Eigentümer unter gewissen Voraussetzungen vorsehen. Die Aufnahme in das Verzeichnis des öffentlichen Gutes hat dann keine rechtliche Bedeutung, wenn ein privater Eigentümer für das gleiche Grundstück im Eigentumsblatt eingetragen ist, was sich aus dem Schlußsatz des ersten Absatzes des Paragraph 4, WRG. ergibt. Bezieht sich die nach Paragraph 5, WRG. innerhalb der gesetzlichen Schranken gestattete Benützung öffentlicher Gewässer lediglich auf das Bett und geht sie über den Gemeingebrauch (Paragraph 8, WRG.) hinaus, so ist jedenfalls die Einwilligung des Gründeigentümers erforderlich. Der Gemeingebrauch an öffentlichen Gewässern geht keineswegs so weit, daß dadurch andere vom Gemeingebrauch ausgeschlossen werden können (1 Ob 355/58).

Entgegen der Auffassung des Rekurswerbers kann das Gericht die Begutachtung durch Sachverständige anordnen, auch wenn die Parteien keinen solchen Antrag gestellt haben. Nur in Ansehung von Urkunden und Zeugen können derartige Verfügungen nicht getroffen werden, wenn sich beide Parteien dagegen erklären (§ 183 Abs. 1 Z. 4 und Abs. 2 ZPO.). Die dem Gericht nach § 183 ZPO. zustehende Befugnis, von Amts wegen eine Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen, wird auch durch einen Verzicht der Parteien nicht berührt (§ 363 Abs. 2 ZPO.). Ob eine annähernd richtige Bestimmung der Breite des ehemaligen Bachbettes der Saifen durch einen Geometer möglich sein wird oder nicht, läßt sich vor Durchführung dieses Beweises nicht mit Zuverlässigkeit sagen. Es ist auch verfrüht, jetzt schon zu behaupten, daß ein Sachverständiger nur eine theoretische Bachbettbreite ermitteln könnte, weil ihm dabei nur die Grundbuchsmappe als Hilfsmittel zur Verfügung stunde. Der angefochtene Beschluß führt hiezu aus, daß es dann, wenn für die Zeit der Materialentnahmen kein Entschädigungsbescheid mit einer Änderung des öffentlichen Wassergutes außerhalb der Fläche der Materialentnahmen vorliegt, erforderlich sein wird, an Hand der vorhandenen Unterlagen einschließlich der Zeugenaussagen und der einschlägigen Ergebnisse im Strafverfahren an Ort und Stelle durch einen Sachverständigen das gesamte alte Bachbett, das öffentliches Wassergut darstellt, im maßgeblichen Bereich der schon mehrfach genannten Parzellen ausmessen zu lassen. Was unter diesen Umständen der Hinweis auf § 3 AllgGAG. bedeuten soll, ist unverständlich. Erst nach einer unter Vermeidung überflüssiger Fehler getroffenen Feststellung der Bachbreite wird auch verläßlich zur Frage Stellung genommen werden können, welche Begrenzungslinien die Parzellen 807 und 808 am Ufer des alten Bachlaufes hatten und inwieweit hier durch Ersitzung Eigentum vom Kläger erworben wurde. Unrichtig ist die Ansicht des Rekurswerbers, daß als Ersatz für eine durch höhere Gewalt herbeigeführte Veränderung des Gewässers der verlassene Teil des Bachbettes ins Eigentum jener Personen falle, die eben an dieser Stelle Gründeigentümer seien, richtig vielmehr, daß zu einer solchen Auslegung § 4 WRG. keinen Anhaltspunkt gibt. Eine Heranziehung des § 407 ABGB., dessen Bestand die herrschende Lehre als stillschweigend aufgehoben ansieht, kommt gegebenenfalls schon deshalb nicht in Frage, weil eine Inselbildung, wie sie § 407 ABGB. beschreibt, hier nach den Feststellungen der Unterinstanzen nicht vorliegt. Richtig ist dagegen, daß bloß durch Austrocknung des Gewässers oder durch dessen Teilung in mehrere Arme entstandene Inseln oder überschwemmte Grundstücke die Rechte des vorherigen Eigentümers unverletzt lassen, wie dies § 408 ABGB., der in seiner Wirksamkeit durch das WRG. nicht berührt wurde, ausdrücklich bestimmt. Nicht einzusehen ist jedoch, was der Kläger für seinen Standpunkt daraus ableiten will, daß es dem Beklagten nicht zustehe, einer nach § 4 Abs. 7 WRG. vom Landeshauptmann zu treffenden Entscheidung über Entschädigungsansprüche, die auf § 409 ABGB. gegrundet werden, vorzugreifen, wenn der Kläger es bisher verabsäumt hat, eine solche Entscheidung hervorzurufen. Ob und inwieweit die Bestimmungen der §§ 411 und 412 ABGB. im vorliegenden Fall überhaupt Platz greifen, hängt wiederum von den Ergebnissen des zu ergänzenden Verfahrens ab. Wenn es auch richtig ist, daß die Einwendung des Beklagten über ersessene Rechte zur Gewinnung von Baumaterial nicht entsprechend konkretisiert wurde, so ist doch damit noch nicht dargetan, daß die Aufhebung des Ersturteiles jeder Berechtigung entbehrt. Auch die Übernahme der Feststellung des Erstgerichtes, daß Julius Sch. dem Kläger 20.000 S mehr für seine Grundstücke bezahlt hätte, wenn das vom Beklagten entnommene Material (893 m3) noch vorhanden gewesen wäre, macht die Aufhebung des Ersturteiles nicht überflüssig, weil mit dieser Feststellung noch nicht bewiesen ist, daß sämtliche 893 m3 aus dem Grund des Klägers stammten. Ob dem Beklagten ein Recht auf Entnahme von Material aus öffentlichem Wassergut zustand oder zusteht und ein gleiches Recht dem Kläger oder Julius Sch., ist deshalb ohne Belang, weil rechtmäßig gewonnenes Baumaterial dem Kläger keinen Grund zu einem Schadenersatzanspruch gegen den Beklagten an die Hand gibt. Es ist daher nicht gleichgültig, ob der Beklagte bei seiner Materialentnahme auch öffentliches Gut berührt hat. Was unter Gemeingebrauch an öffentlichen und Privatgewässern im Sinne des § 8 WRG. zu verstehen ist, wurde bereits gesagt. Ein Materialabbau, wie ihn der Beklagte nach den bisherigen Erhebungsergebnissen forcierte, fällt gewiß nicht unter den Begriff des Gemeingebrauches, allein damit ist wiederum nichts für den Standpunkt des Klägers gewonnen, weil Übergriffe des Beklagten am öffentlichen Wassergut keine Grundlage für einen Schadenersatzanspruch des Klägers abgeben können, solange dieser nicht weitere Voraussetzungen behauptet und beweist. Daß der Kläger ein Begehren auch auf Bereicherung gestellt hat, ist deshalb nicht zu berücksichtigen, weil dies erst, wie er selbst zugibt, im Berufungsstadium geschah.Entgegen der Auffassung des Rekurswerbers kann das Gericht die Begutachtung durch Sachverständige anordnen, auch wenn die Parteien keinen solchen Antrag gestellt haben. Nur in Ansehung von Urkunden und Zeugen können derartige Verfügungen nicht getroffen werden, wenn sich beide Parteien dagegen erklären (Paragraph 183, Absatz eins, Ziffer 4 und Absatz 2, ZPO.). Die dem Gericht nach Paragraph 183, ZPO. zustehende Befugnis, von Amts wegen eine Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen, wird auch durch einen Verzicht der Parteien nicht berührt (Paragraph 363, Absatz 2, ZPO.). Ob eine annähernd richtige Bestimmung der Breite des ehemaligen Bachbettes der Saifen durch einen Geometer möglich sein wird oder nicht, läßt sich vor Durchführung dieses Beweises nicht mit Zuverlässigkeit sagen. Es ist auch verfrüht, jetzt schon zu behaupten, daß ein Sachverständiger nur eine theoretische Bachbettbreite ermitteln könnte, weil ihm dabei nur die Grundbuchsmappe als Hilfsmittel zur Verfügung stunde. Der angefochtene Beschluß führt hiezu aus, daß es dann, wenn für die Zeit der Materialentnahmen kein Entschädigungsbescheid mit einer Änderung des öffentlichen Wassergutes außerhalb der Fläche der Materialentnahmen vorliegt, erforderlich sein wird, an Hand der vorhandenen Unterlagen einschließlich der Zeugenaussagen und der einschlägigen Ergebnisse im Strafverfahren an Ort und Stelle durch einen Sachverständigen das gesamte alte Bachbett, das öffentliches Wassergut darstellt, im maßgeblichen Bereich der schon mehrfach genannten Parzellen ausmessen zu lassen. Was unter diesen Umständen der Hinweis auf Paragraph 3, AllgGAG. bedeuten soll, ist unverständlich. Erst nach einer unter Vermeidung überflüssiger Fehler getroffenen Feststellung der Bachbreite wird auch verläßlich zur Frage Stellung genommen werden können, welche Begrenzungslinien die Parzellen 807 und 808 am Ufer des alten Bachlaufes hatten und inwieweit hier durch Ersitzung Eigentum vom Kläger erworben wurde. Unrichtig ist die Ansicht des Rekurswerbers, daß als Ersatz für eine durch höhere Gewalt herbeigeführte Veränderung des Gewässers der verlassene Teil des Bachbettes ins Eigentum jener Personen falle, die eben an dieser Stelle Gründeigentümer seien, richtig vielmehr, daß zu einer solchen Auslegung Paragraph 4, WRG. keinen Anhaltspunkt gibt. Eine Heranziehung des Paragraph 407, ABGB., dessen Bestand die herrschende Lehre als stillschweigend aufgehoben ansieht, kommt gegebenenfalls schon deshalb nicht in Frage, weil eine Inselbildung, wie sie Paragraph 407, ABGB. beschreibt, hier nach den Feststellungen der Unterinstanzen nicht vorliegt. Richtig ist dagegen, daß bloß durch Austrocknung des Gewässers oder durch dessen Teilung in mehrere Arme entstandene Inseln oder überschwemmte Grundstücke die Rechte des vorherigen Eigentümers unverletzt lassen, wie dies Paragraph 408, ABGB., der in seiner Wirksamkeit durch das WRG. nicht berührt wurde, ausdrücklich bestimmt. Nicht einzusehen ist jedoch, was der Kläger für seinen Standpunkt daraus ableiten will, daß es dem Beklagten nicht zustehe, einer nach Paragraph 4, Absatz 7, WRG. vom Landeshauptmann zu treffenden Entscheidung über Entschädigungsansprüche, die auf Paragraph 409, ABGB. gegrundet werden, vorzugreifen, wenn der Kläger es bisher verabsäumt hat, eine solche Entscheidung hervorzurufen. Ob und inwieweit die Bestimmungen der Paragraphen 411 und 412 ABGB. im vorliegenden Fall überhaupt Platz greifen, hängt wiederum von den Ergebnissen des zu ergänzenden Verfahrens ab. Wenn es auch richtig ist, daß die Einwendung des Beklagten über ersessene Rechte zur Gewinnung von Baumaterial nicht entsprechend konkretisiert wurde, so ist doch damit noch nicht dargetan, daß die Aufhebung des Ersturteiles jeder Berechtigung entbehrt. Auch die Übernahme der Feststellung des Erstgerichtes, daß Julius Sch. dem Kläger 20.000 S mehr für seine Grundstücke bezahlt hätte, wenn das vom Beklagten entnommene Material (893 m3) noch vorhanden gewesen wäre, macht die Aufhebung des Ersturteiles nicht überflüssig, weil mit dieser Feststellung noch nicht bewiesen ist, daß sämtliche 893 m3 aus dem Grund des Klägers stammten. Ob dem Beklagten ein Recht auf Entnahme von Material aus öffentlichem Wassergut zustand oder zusteht und ein gleiches Recht dem Kläger oder Julius Sch., ist deshalb ohne Belang, weil rechtmäßig gewonnenes Baumaterial dem Kläger keinen Grund zu einem Schadenersatzanspruch gegen den Beklagten an die Hand gibt. Es ist daher nicht gleichgültig, ob der Beklagte bei seiner Materialentnahme auch öffentliches Gut berührt hat. Was unter Gemeingebrauch an öffentlichen und Privatgewässern im Sinne des Paragraph 8, WRG. zu verstehen ist, wurde bereits gesagt. Ein Materialabbau, wie ihn der Beklagte nach den bisherigen Erhebungsergebnissen forcierte, fällt gewiß nicht unter den Begriff des Gemeingebrauches, allein damit ist wiederum nichts für den Standpunkt des Klägers gewonnen, weil Übergriffe des Beklagten am öffentlichen Wassergut keine Grundlage für einen Schadenersatzanspruch des Klägers abgeben können, solange dieser nicht weitere Voraussetzungen behauptet und beweist. Daß der Kläger ein Begehren auch auf Bereicherung gestellt hat, ist deshalb nicht zu berücksichtigen, weil dies erst, wie er selbst zugibt, im Berufungsstadium geschah.