Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte, Dr. Fichtenau, Dr. Grohmann, Dr. E. Solé und Dr. Brenn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Jovica A*****, vertreten durch Winkler-Heinzle Rechtsanwaltspartnerschaft in Bregenz, wider die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1, Singerstraße 17-19, wegen 8.000 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 4. September 2009, GZ 4 R 159/09b-27, womit das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 14. Mai 2009, GZ 41 Cg 159/08p-22, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 744,43 EUR (darin enthalten 124,07 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Der Kläger wurde mit Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 12. 9. 2006, rechtskräftig seit 16. 9. 2006, wegen Verbrechen und Vergehen nach dem SMG sowie § 146 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von achtzehn Monaten verurteilt. Über den im Rahmen der Hauptverhandlung für den Fall der Rechtskraft dieses Urteils erster Instanz gestellten Antrag auf Strafaufschub gemäß § 39 Abs 1 SMG beschloss das Landesgericht Feldkirch am 18. 9. 2006, den Vollzug der vom Kläger zu verbüßenden Strafe aufzuschieben, wobei die Enthaftung zum direkten Therapieantritt nach Vorlage einer konkret terminisierten Therapieplatzzusage erfolgen sollte. Dieser Teil der Entscheidung wurde nicht eigens begründet. Der Kläger erhob gegen diesen Beschluss Beschwerde mit der Begründung, die Anordnung sei inhaltlich nicht klar und finde im Gesetz keine Deckung, weil er in Haft warten müsse, bis ein Therapieplatz frei werde, obwohl der Sachverständige in der Hauptverhandlung geraten habe, im Falle der Enthaftung bis zum Antritt der stationären Phase eine Betreuung durch eine Drogenberatungsstelle im Sinne einer Überbrückungshilfe durchzuführen. Das Oberlandesgericht Innsbruck stellte mit Beschluss vom 3. 4. 2007 aufgrund des Umstands, dass die Beschwerde durch den zwischenzeitlichen Therapieantritt des Klägers am 5. 12. 2006 und die damit verbundene Haftentlassung gegenstandslos geworden war, fest, dass der Beschluss des Landesgerichts Feldkirch durch den Ausspruch „die Enthaftung zum direkten Therapieantritt erfolgt nach Vorlage einer konkreten terminisierten Therapieplatzzusage“ das Gesetz in der Bestimmung des § 39 Abs 1 SMG iVm § 6 Abs 1 und § 7 Abs 3 StVG verletze. Das Landesgericht habe die Voraussetzung für die Bewilligung des Aufschubs des Strafvollzugs nach § 39 Abs 1 SMG bejaht, aber nicht zu erkennen gegeben, aus welcher sachlichen Notwendigkeit und aus welchem beträchtlichen Grund der Verurteilte weiterhin in Haft zu belassen und seine Enthaftung an die Bedingung eines direkten Therapieantritts zu knüpfen sei, obwohl nach dem Gutachten des Sachverständigen eine gesundheitsbezogene Maßnahme ambulanter Art vor Aufnahme der stationären Therapie nicht ausgeschlossen gewesen sei. Ein rechtlicher Grund dafür sei dem angefochtenen Beschluss nicht zu entnehmen, obwohl - soweit im Einzelfall erforderlich - grundsätzlich einer solchen Vorgangsweise nichts entgegenstehe.Der Kläger wurde mit Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 12. 9. 2006, rechtskräftig seit 16. 9. 2006, wegen Verbrechen und Vergehen nach dem SMG sowie Paragraph 146, StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von achtzehn Monaten verurteilt. Über den im Rahmen der Hauptverhandlung für den Fall der Rechtskraft dieses Urteils erster Instanz gestellten Antrag auf Strafaufschub gemäß Paragraph 39, Absatz eins, SMG beschloss das Landesgericht Feldkirch am 18. 9. 2006, den Vollzug der vom Kläger zu verbüßenden Strafe aufzuschieben, wobei die Enthaftung zum direkten Therapieantritt nach Vorlage einer konkret terminisierten Therapieplatzzusage erfolgen sollte. Dieser Teil der Entscheidung wurde nicht eigens begründet. Der Kläger erhob gegen diesen Beschluss Beschwerde mit der Begründung, die Anordnung sei inhaltlich nicht klar und finde im Gesetz keine Deckung, weil er in Haft warten müsse, bis ein Therapieplatz frei werde, obwohl der Sachverständige in der Hauptverhandlung geraten habe, im Falle der Enthaftung bis zum Antritt der stationären Phase eine Betreuung durch eine Drogenberatungsstelle im Sinne einer Überbrückungshilfe durchzuführen. Das Oberlandesgericht Innsbruck stellte mit Beschluss vom 3. 4. 2007 aufgrund des Umstands, dass die Beschwerde durch den zwischenzeitlichen Therapieantritt des Klägers am 5. 12. 2006 und die damit verbundene Haftentlassung gegenstandslos geworden war, fest, dass der Beschluss des Landesgerichts Feldkirch durch den Ausspruch „die Enthaftung zum direkten Therapieantritt erfolgt nach Vorlage einer konkreten terminisierten Therapieplatzzusage“ das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 39, Absatz eins, SMG in Verbindung mit Paragraph 6, Absatz eins und Paragraph 7, Absatz 3, StVG verletze. Das Landesgericht habe die Voraussetzung für die Bewilligung des Aufschubs des Strafvollzugs nach Paragraph 39, Absatz eins, SMG bejaht, aber nicht zu erkennen gegeben, aus welcher sachlichen Notwendigkeit und aus welchem beträchtlichen Grund der Verurteilte weiterhin in Haft zu belassen und seine Enthaftung an die Bedingung eines direkten Therapieantritts zu knüpfen sei, obwohl nach dem Gutachten des Sachverständigen eine gesundheitsbezogene Maßnahme ambulanter Art vor Aufnahme der stationären Therapie nicht ausgeschlossen gewesen sei. Ein rechtlicher Grund dafür sei dem angefochtenen Beschluss nicht zu entnehmen, obwohl - soweit im Einzelfall erforderlich - grundsätzlich einer solchen Vorgangsweise nichts entgegenstehe.

Nachdem der Kläger die stationäre Therapie erfolgreich abgeschlossen hatte, wurde mit Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 22. 9. 2008 die über ihn verhängte Freiheitsstrafe für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Die Vorgangsweise, die Enthaftung von einem direkten Therapieantritt abhängig zu machen, entsprach der ständigen Praxis des Landesgerichts Feldkirch.

Der Kläger begehrt 8.000 EUR sA, in eventu die Feststellung der Zahlungspflicht der Beklagten für diesen Betrag unter der Bedingung, dass die am 12. 9. 2006 über ihn verhängte Strafe endgültig nachgesehen werde, sowie für weitere Schäden aufgrund des Beschlusses des Landesgerichts Feldkirch und der Enthaftung erst am 4. 12. 2006. Die Beklagte habe die Unvertretbarkeit der Rechtsauffassung und die haftungsbegründenden Verfahrensmängel des Beschlusses in einem vorprozessualen Schreiben anerkannt. § 39 Abs 1 SMG und § 6 Abs 1 StVG gewährten einen Rechtsanspruch auf Strafaufschub und erlaubten nicht, diesen von weiteren im Gesetz nicht normierten Bedingungen abhängig zu machen. Die Anordnung der Enthaftung erst zum direkten Therapieantritt sei nicht nur nicht begründet, sondern auch gesetzwidrig gewesen und der Kläger 77 Tage lang rechtswidrig in Haft gehalten worden. Zwar stelle nicht jedes objektiv unrichtige Organverhalten ein die Amtshaftung begründendes Verschulden dar, allerdings habe hier das Organ der Beklagten jegliche Überlegungen für die schadensauslösende Anordnung unterlassen, was ein unvertretbares Verhalten darstelle. Auch verstoße das Verhalten gegen § 1 Abs 2 PersFrG iVm § 6 Abs 1 StVG und § 39 Abs 1 SMG. Der Anspruch des Klägers ergebe sich daher auch aus § 7 PersFrG, der einen verschuldensunabhängigen Ersatz immateriellen Schadens normiere. Die Rechtswidrigkeit der Anhaltung habe das Oberlandesgericht im Rechtsmittelverfahren mit Beschluss vom 3. 4. 2007 festgestellt. Ein Mitverschulden habe der Kläger nicht zu vertreten. Er habe sich um einen Therapieplatz bemüht, aber auch die Distanz dieser Therapiestation zu seiner Familie, insbesondere seinen vier Kindern, bedenken müssen. Der Kläger habe bereits einen Schaden erlitten. Dass im Falle des Widerrufs der bedingten Strafnachsicht die rechtswidrig erlittene Haft auf die zu verbüßende Haft angerechnet werde, stehe keinesfalls fest. Für den Fall der mangelnden Fälligkeit werde eventualiter ein Feststellungsbegehren erhoben.Der Kläger begehrt 8.000 EUR sA, in eventu die Feststellung der Zahlungspflicht der Beklagten für diesen Betrag unter der Bedingung, dass die am 12. 9. 2006 über ihn verhängte Strafe endgültig nachgesehen werde, sowie für weitere Schäden aufgrund des Beschlusses des Landesgerichts Feldkirch und der Enthaftung erst am 4. 12. 2006. Die Beklagte habe die Unvertretbarkeit der Rechtsauffassung und die haftungsbegründenden Verfahrensmängel des Beschlusses in einem vorprozessualen Schreiben anerkannt. Paragraph 39, Absatz eins, SMG und Paragraph 6, Absatz eins, StVG gewährten einen Rechtsanspruch auf Strafaufschub und erlaubten nicht, diesen von weiteren im Gesetz nicht normierten Bedingungen abhängig zu machen. Die Anordnung der Enthaftung erst zum direkten Therapieantritt sei nicht nur nicht begründet, sondern auch gesetzwidrig gewesen und der Kläger 77 Tage lang rechtswidrig in Haft gehalten worden. Zwar stelle nicht jedes objektiv unrichtige Organverhalten ein die Amtshaftung begründendes Verschulden dar, allerdings habe hier das Organ der Beklagten jegliche Überlegungen für die schadensauslösende Anordnung unterlassen, was ein unvertretbares Verhalten darstelle. Auch verstoße das Verhalten gegen Paragraph eins, Absatz 2, PersFrG in Verbindung mit Paragraph 6, Absatz eins, StVG und Paragraph 39, Absatz eins, SMG. Der Anspruch des Klägers ergebe sich daher auch aus Paragraph 7, PersFrG, der einen verschuldensunabhängigen Ersatz immateriellen Schadens normiere. Die Rechtswidrigkeit der Anhaltung habe das Oberlandesgericht im Rechtsmittelverfahren mit Beschluss vom 3. 4. 2007 festgestellt. Ein Mitverschulden habe der Kläger nicht zu vertreten. Er habe sich um einen Therapieplatz bemüht, aber auch die Distanz dieser Therapiestation zu seiner Familie, insbesondere seinen vier Kindern, bedenken müssen. Der Kläger habe bereits einen Schaden erlitten. Dass im Falle des Widerrufs der bedingten Strafnachsicht die rechtswidrig erlittene Haft auf die zu verbüßende Haft angerechnet werde, stehe keinesfalls fest. Für den Fall der mangelnden Fälligkeit werde eventualiter ein Feststellungsbegehren erhoben.

Die Beklagte wandte ein, ihre Organe hätten keinerlei Verschulden zu vertreten. Das Gesetz enthalte kein ausdrückliches Verbot, die Enthaftung zum direkten Therapieantritt im Rahmen des § 39 SMG nach Vorlage einer Therapiezusage im konkreten Antrittszeitpunkt zu verfügen. Zum Wohle der verurteilten Suchtmittelabhängigen sei es daher langjährige Spruchpraxis des Landesgerichts Feldkirch gewesen, bei Aufschüben nach § 39 Abs 1 SMG in dieser Weise vorzugehen. Die Praxis habe sich auch bewährt und sei vom Rechtsmittelgericht wiederholt bestätigt worden. Darüber hinaus fehle es an einer einschlägigen höchstgerichtlichen Judikatur, weshalb die Entscheidung des Landesgerichts Feldkirch nach amtshaftungsrechtlichen Grundsätzen zumindest vertretbar gewesen sei. Der Kläger habe überdies das Alleinverschulden zu vertreten, weil er ohne weiteres innerhalb einiger Tage eine Therapieplatzzusage erhalten hätte können. Aus der verbüßten Haft lasse sich derzeit kein Schaden ableiten, weil erst im Fall der endgültig erteilten Strafnachsicht feststehe, dass die Haft nicht auf die verhängte Haftstrafe angerechnet werden könne. Erst dann beginne die Verjährungsfrist, weshalb auch das Feststellungsbegehren unbegründet sei. Ein Anerkenntnis über die Beschwerdekosten hinaus habe die Beklagte nicht abgegeben.Die Beklagte wandte ein, ihre Organe hätten keinerlei Verschulden zu vertreten. Das Gesetz enthalte kein ausdrückliches Verbot, die Enthaftung zum direkten Therapieantritt im Rahmen des Paragraph 39, SMG nach Vorlage einer Therapiezusage im konkreten Antrittszeitpunkt zu verfügen. Zum Wohle der verurteilten Suchtmittelabhängigen sei es daher langjährige Spruchpraxis des Landesgerichts Feldkirch gewesen, bei Aufschüben nach Paragraph 39, Absatz eins, SMG in dieser Weise vorzugehen. Die Praxis habe sich auch bewährt und sei vom Rechtsmittelgericht wiederholt bestätigt worden. Darüber hinaus fehle es an einer einschlägigen höchstgerichtlichen Judikatur, weshalb die Entscheidung des Landesgerichts Feldkirch nach amtshaftungsrechtlichen Grundsätzen zumindest vertretbar gewesen sei. Der Kläger habe überdies das Alleinverschulden zu vertreten, weil er ohne weiteres innerhalb einiger Tage eine Therapieplatzzusage erhalten hätte können. Aus der verbüßten Haft lasse sich derzeit kein Schaden ableiten, weil erst im Fall der endgültig erteilten Strafnachsicht feststehe, dass die Haft nicht auf die verhängte Haftstrafe angerechnet werden könne. Erst dann beginne die Verjährungsfrist, weshalb auch das Feststellungsbegehren unbegründet sei. Ein Anerkenntnis über die Beschwerdekosten hinaus habe die Beklagte nicht abgegeben.

Das Erstgericht wies sowohl das Haupt- als auch das Eventualbegehren ab. Das Landesgericht Feldkirch habe den inkriminierten Beschluss auf eine langjährige Spruchpraxis gestützt, die auch nicht der Rechtsmeinung des Oberlandesgerichts Innsbruck widersprochen habe. Die Gesetzwidrigkeit sei nur deshalb festgestellt worden, weil der angefochtene Beschluss keine diesbezügliche Begründung enthalten habe. Die Rechtsansicht des Landesgerichts sei keineswegs unvertretbar gewesen. Auch stehe nicht einmal noch ein beim Kläger eingetretener Schaden fest.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung in eine Klagestattgebung ab und ließ die ordentliche Revision zu, weil zu den maßgeblichen Bestimmungen des StEG höchstgerichtliche Judikatur in Bezug auf den Strafvollzug nicht vorliege. Da ein inländisches Gericht die Rechtswidrigkeit der Anhaltung des Klägers ausgesprochen habe, seien die Zivilgerichte nach § 10 StEG daran gebunden. Ein Ausschluss oder eine Einschränkung dieses Anspruchs iSd § 3 Abs 1 Z 1 StEG liege nicht vor, weil die Zeit der Anhaltung bislang auf keine Strafe angerechnet worden sei. Damit sei der Ersatzanspruch auch bereits fällig. Gemäß § 3 Abs 3 StEG könne die Haftung des Bundes im Fall gesetzwidriger Haft weder ausgeschlossen noch gemindert werden, wenn die Anhaltung unter Verletzung der Bestimmung des Art 5 EMRK oder des PersFrG erfolgte. Nach Art 5 Abs 1 lit a EMRK dürfe die Freiheit einem Menschen nur entzogen werden, wenn er rechtmäßig nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht in Haft gehalten werde. Der Kläger sei zwar zu einer unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt worden, allerdings sei die weitere Anhaltung bis zum Antritt der Therapie, wie das Oberlandesgericht Innsbruck rechtskräftig ausgesprochen habe, rechtswidrig gewesen. Es liege daher ein Verstoß gegen Art 5 Abs 1 lit a EMRK vor, der auch einen Ersatzanspruch nach Art 5 Abs 5 EMRK begründe. Aus diesem Grund könne es auch zu keiner Kürzung des klägerischen Anspruchs wegen Mitverschuldens nach § 4 StEG kommen. Im Übrigen habe sich der Kläger ohnehin sofort um einen Therapieplatz bemüht. Ob der Anspruch auch nach dem AHG berechtigt wäre, insbesondere ob die begründungslose Anordnung auf einer vertretbaren Rechtsansicht beruht habe, etwa der herrschenden Praxis des Landesgerichts Feldkirch, die auch vom übergeordneten Oberlandesgericht Innsbruck bestätigt worden sei, müsse daher nicht mehr geprüft werden, ebenso wenig, ob derselbe Nachteil auch bei einem rechtmäßigen Verhalten des zuständigen Richters des Landesgerichts Feldkirch eingetreten wäre (rechtmäßiges Alternativverhalten). Der Höhe nach orientiere der sich vom Kläger geltend gemachte Anspruch an der bisherigen Rechtsprechung zu Art 5 Abs 5 EMRK, die einen Betrag von 100 EUR pro Tag bei konventionswidriger Haft vorsehe.Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung in eine Klagestattgebung ab und ließ die ordentliche Revision zu, weil zu den maßgeblichen Bestimmungen des StEG höchstgerichtliche Judikatur in Bezug auf den Strafvollzug nicht vorliege. Da ein inländisches Gericht die Rechtswidrigkeit der Anhaltung des Klägers ausgesprochen habe, seien die Zivilgerichte nach Paragraph 10, StEG daran gebunden. Ein Ausschluss oder eine Einschränkung dieses Anspruchs iSd Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, StEG liege nicht vor, weil die Zeit der Anhaltung bislang auf keine Strafe angerechnet worden sei. Damit sei der Ersatzanspruch auch bereits fällig. Gemäß Paragraph 3, Absatz 3, StEG könne die Haftung des Bundes im Fall gesetzwidriger Haft weder ausgeschlossen noch gemindert werden, wenn die Anhaltung unter Verletzung der Bestimmung des Artikel 5, EMRK oder des PersFrG erfolgte. Nach Artikel 5, Absatz eins, Litera a, EMRK dürfe die Freiheit einem Menschen nur entzogen werden, wenn er rechtmäßig nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht in Haft gehalten werde. Der Kläger sei zwar zu einer unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt worden, allerdings sei die weitere Anhaltung bis zum Antritt der Therapie, wie das Oberlandesgericht Innsbruck rechtskräftig ausgesprochen habe, rechtswidrig gewesen. Es liege daher ein Verstoß gegen Artikel 5, Absatz eins, Litera a, EMRK vor, der auch einen Ersatzanspruch nach Artikel 5, Absatz 5, EMRK begründe. Aus diesem Grund könne es auch zu keiner Kürzung des klägerischen Anspruchs wegen Mitverschuldens nach Paragraph 4, StEG kommen. Im Übrigen habe sich der Kläger ohnehin sofort um einen Therapieplatz bemüht. Ob der Anspruch auch nach dem AHG berechtigt wäre, insbesondere ob die begründungslose Anordnung auf einer vertretbaren Rechtsansicht beruht habe, etwa der herrschenden Praxis des Landesgerichts Feldkirch, die auch vom übergeordneten Oberlandesgericht Innsbruck bestätigt worden sei, müsse daher nicht mehr geprüft werden, ebenso wenig, ob derselbe Nachteil auch bei einem rechtmäßigen Verhalten des zuständigen Richters des Landesgerichts Feldkirch eingetreten wäre (rechtmäßiges Alternativverhalten). Der Höhe nach orientiere der sich vom Kläger geltend gemachte Anspruch an der bisherigen Rechtsprechung zu Artikel 5, Absatz 5, EMRK, die einen Betrag von 100 EUR pro Tag bei konventionswidriger Haft vorsehe.

Die Revision der Beklagten ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Der erkennende Senat erachtet die Begründung des Berufungsgerichts für zutreffend, sodass es grundsätzlich ausreicht, auf deren Richtigkeit hinzuweisen (§ 510 Abs 3 ZPO). Da einschlägige Judikatur des Obersten Gerichtshofs aber noch nicht besteht, sei verdeutlicht bzw im Hinblick auf die Ausführungen in der Revision ergänzt:Der erkennende Senat erachtet die Begründung des Berufungsgerichts für zutreffend, sodass es grundsätzlich ausreicht, auf deren Richtigkeit hinzuweisen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Da einschlägige Judikatur des Obersten Gerichtshofs aber noch nicht besteht, sei verdeutlicht bzw im Hinblick auf die Ausführungen in der Revision ergänzt:

Im vorliegenden Fall hat ein inländisches Gericht rechtskräftig die Rechtswidrigkeit der Anhaltung ausgesprochen, was gemäß § 10 StEG für das weitere Verfahren über einen Ersatzanspruch nach dem StEG bindend ist. Die Frage der Rechtswidrigkeit der Vorgangsweise des Landesgerichts Feldkirch ist daher nicht mehr zu prüfen.Im vorliegenden Fall hat ein inländisches Gericht rechtskräftig die Rechtswidrigkeit der Anhaltung ausgesprochen, was gemäß Paragraph 10, StEG für das weitere Verfahren über einen Ersatzanspruch nach dem StEG bindend ist. Die Frage der Rechtswidrigkeit der Vorgangsweise des Landesgerichts Feldkirch ist daher nicht mehr zu prüfen.

Gemäß § 2 Abs 1 Z 1 StEG steht ein Ersatzanspruch einer Person zu, die durch eine inländische Behörde zum Zwecke der Strafrechtspflege oder aufgrund einer Entscheidung eines inländischen Strafgerichts gesetzwidrig festgenommen oder angehalten wurde (gesetzwidrige Haft). Dieser Ersatzanspruch kann nach § 3 Abs 1 Z 3 StEG ua in den Fällen der gesetzwidrigen Haft insoweit ausgeschlossen werden, als die Zeit der Anhaltung auf eine Strafe angerechnet wurde. Nach Abs 3 dieser Bestimmung kann die Haftung des Bundes bei gesetzwidriger Haft jedoch weder ausgeschlossen noch gemindert werden, wenn die Festnahme oder Anhaltung unter Verletzung der Bestimmungen des Art 5 EMRK oder des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit (PersFrG) erfolgte.Gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, StEG steht ein Ersatzanspruch einer Person zu, die durch eine inländische Behörde zum Zwecke der Strafrechtspflege oder aufgrund einer Entscheidung eines inländischen Strafgerichts gesetzwidrig festgenommen oder angehalten wurde (gesetzwidrige Haft). Dieser Ersatzanspruch kann nach Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 3, StEG ua in den Fällen der gesetzwidrigen Haft insoweit ausgeschlossen werden, als die Zeit der Anhaltung auf eine Strafe angerechnet wurde. Nach Absatz 3, dieser Bestimmung kann die Haftung des Bundes bei gesetzwidriger Haft jedoch weder ausgeschlossen noch gemindert werden, wenn die Festnahme oder Anhaltung unter Verletzung der Bestimmungen des Artikel 5, EMRK oder des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit (PersFrG) erfolgte.

Im Ergebnis kann daher nur in Fällen sonstiger gesetzwidriger Haft ein Ersatzanspruch nach § 3 Abs 1 Z 1 StEG bei Haftanrechnung zum Ausschluss bzw zur Minderung des Ersatzanspruchs führen. Gleiches gilt für die Berücksichtigung des Mitverschuldens nach § 4 Abs 2 StEG.Im Ergebnis kann daher nur in Fällen sonstiger gesetzwidriger Haft ein Ersatzanspruch nach Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, StEG bei Haftanrechnung zum Ausschluss bzw zur Minderung des Ersatzanspruchs führen. Gleiches gilt für die Berücksichtigung des Mitverschuldens nach Paragraph 4, Absatz 2, StEG.

Es ist daher zu prüfen, ob die Anordnung der Fortsetzung der Haft bis zum Antritt der Therapie ohne spezifische Begründung gegen die EMRK bzw das PersFrG verstieß.

Zulässige Eingriffe in die persönliche Freiheit nach Art 5 EMRK erfordern zunächst eine gesetzliche Grundlage, wobei es nach der EMRK genügt, wenn ein Gesetz im materiellen Sinn die Beschränkung der Freiheit vorsieht (Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention4 166). Darüber hinaus ist eine Freiheitsentziehung nur zulässig, wenn sie in Übereinstimmung mit dem gesetzlich vorgeschriebenen innerstaatlichen Verfahren erfolgt, wobei das innerstaatliche Recht einerseits selbst konventionskonform gestaltet sein muss, also die in Art 5 EMRK enthaltenen Zulässigkeitsvoraussetzungen umgesetzt haben muss und andererseits das gesetzlich vorgesehene Verfahren im Einzelfall tatsächlich eingehalten worden sein muss (Grabenwarter aaO 167 mwN).Zulässige Eingriffe in die persönliche Freiheit nach Artikel 5, EMRK erfordern zunächst eine gesetzliche Grundlage, wobei es nach der EMRK genügt, wenn ein Gesetz im materiellen Sinn die Beschränkung der Freiheit vorsieht (Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention4 166). Darüber hinaus ist eine Freiheitsentziehung nur zulässig, wenn sie in Übereinstimmung mit dem gesetzlich vorgeschriebenen innerstaatlichen Verfahren erfolgt, wobei das innerstaatliche Recht einerseits selbst konventionskonform gestaltet sein muss, also die in Artikel 5, EMRK enthaltenen Zulässigkeitsvoraussetzungen umgesetzt haben muss und andererseits das gesetzlich vorgesehene Verfahren im Einzelfall tatsächlich eingehalten worden sein muss (Grabenwarter aaO 167 mwN).

Darüber hinaus muss die Haft materiell rechtmäßig sein. Die nach der EMRK zulässigen Eingriffe in die persönliche Freiheit sind im Katalog des Art 5 Abs 1 lit a bis lit f abschließend geregelt. Einer dieser Haftgründe ist eine Verurteilung des Betroffenen durch ein zuständiges Gericht. Der Begriff umfasst die Sanktionierung aufgrund von straf- oder disziplinarrechtlichen Tatbeständen und setzt die Feststellung einer Schuld voraus. Gemeint ist die Haft ab der erstinstanzlichen Verurteilung nicht ab der Rechtskraft des Urteils. Hier reicht eine bloß formale Rechtfertigung der Freiheitsentziehung durch die Verurteilung, die Frage der Strafbarkeit überhaupt oder die Angemessenheit der Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe richtet sich nach nationalem Recht. Der EGMR überprüft in diesem Zusammenhang lediglich, ob eine Verurteilung ergangen ist, nicht aber, ob sie berechtigterweise ergangen ist (Grabenwarter aaO 168 f). Durch das Urteil des zuständigen Gerichts in der Strafsache findet grundsätzlich auch die Überprüfung der Haft iSd Art 5 Abs 4 EMRK statt. Deshalb besteht bei Fortdauer der Haft danach ein Anspruch auf Haftprüfung nur dann, wenn neue Umstände die Rechtmäßigkeit der mit Urteil verhängten Haft in Frage stellen können (Grabenwarter aaO 182).Darüber hinaus muss die Haft materiell rechtmäßig sein. Die nach der EMRK zulässigen Eingriffe in die persönliche Freiheit sind im Katalog des Artikel 5, Absatz eins, Litera a bis Litera f, abschließend geregelt. Einer dieser Haftgründe ist eine Verurteilung des Betroffenen durch ein zuständiges Gericht. Der Begriff umfasst die Sanktionierung aufgrund von straf- oder disziplinarrechtlichen Tatbeständen und setzt die Feststellung einer Schuld voraus. Gemeint ist die Haft ab der erstinstanzlichen Verurteilung nicht ab der Rechtskraft des Urteils. Hier reicht eine bloß formale Rechtfertigung der Freiheitsentziehung durch die Verurteilung, die Frage der Strafbarkeit überhaupt oder die Angemessenheit der Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe richtet sich nach nationalem Recht. Der EGMR überprüft in diesem Zusammenhang lediglich, ob eine Verurteilung ergangen ist, nicht aber, ob sie berechtigterweise ergangen ist (Grabenwarter aaO 168 f). Durch das Urteil des zuständigen Gerichts in der Strafsache findet grundsätzlich auch die Überprüfung der Haft iSd Artikel 5, Absatz 4, EMRK statt. Deshalb besteht bei Fortdauer der Haft danach ein Anspruch auf Haftprüfung nur dann, wenn neue Umstände die Rechtmäßigkeit der mit Urteil verhängten Haft in Frage stellen können (Grabenwarter aaO 182).

Ein solcher Fall liegt hier insofern vor, als § 39 SMG in der damals anzuwendenden Fassung vor der Novelle 2007, BGBl I 2007/110, teilweise in Form einer obligatorischen, teilweise in Form einer Kannbestimmung die Möglichkeit eines Aufschubs des Strafvollzugs vorsah, wenn sich der Verurteilte bereit erklärte, sich einer notwendigen gesundheitsbezogenen Maßnahme iSd § 11 Abs 2 SMG zu unterziehen. Nach Abs 3 der Bestimmung in der damaligen Fassung konnte das Gericht den Aufschub auch von der Bereitschaft des Verurteilten abhängig machen, in eine anerkannte Einrichtung oder Vereinigung stationär aufgenommen zu werden, wenn der Verurteilte durch mindestens einen mit Fragen des Suchtmittelmissbrauchs hinreichend vertrauten Sachverständigen untersucht worden war. Da der Kläger im Hinblick auf die über ihn verhängte Freiheitsstrafe von achtzehn Monaten grundsätzlich in den Bereich des obligatorischen Teils der Bestimmung über den Aufschub des Strafvollzugs nach § 39 Abs 1 SMG in der damaligen Fassung fiel, hatte er im Hinblick auf seine erklärte Bereitschaft, sich einer notwendigen gesundheitsbezogenen Maßnahme iSd § 11 Abs 2 SMG zu unterziehen, einen Anspruch auf Aufschub des Strafvollzugs (vgl Foregger/Litzka/Matzka, SMG, § 39 II). Die in das Ermessen des Gerichts gestellte Möglichkeit, den Aufschub von der Bereitschaft des Verurteilten zur stationären Aufnahme in eine Therapieeinrichtung abhängig zu machen, musste daher besonders begründet werden, umso mehr das Zuwarten mit dem Strafaufschub bis zum tatsächlichen Antritt der Therapie in einer stationären Einrichtung.Ein solcher Fall liegt hier insofern vor, als Paragraph 39, SMG in der damals anzuwendenden Fassung vor der Novelle 2007, BGBl I 2007/110, teilweise in Form einer obligatorischen, teilweise in Form einer Kannbestimmung die Möglichkeit eines Aufschubs des Strafvollzugs vorsah, wenn sich der Verurteilte bereit erklärte, sich einer notwendigen gesundheitsbezogenen Maßnahme iSd Paragraph 11, Absatz 2, SMG zu unterziehen. Nach Absatz 3, der Bestimmung in der damaligen Fassung konnte das Gericht den Aufschub auch von der Bereitschaft des Verurteilten abhängig machen, in eine anerkannte Einrichtung oder Vereinigung stationär aufgenommen zu werden, wenn der Verurteilte durch mindestens einen mit Fragen des Suchtmittelmissbrauchs hinreichend vertrauten Sachverständigen untersucht worden war. Da der Kläger im Hinblick auf die über ihn verhängte Freiheitsstrafe von achtzehn Monaten grundsätzlich in den Bereich des obligatorischen Teils der Bestimmung über den Aufschub des Strafvollzugs nach Paragraph 39, Absatz eins, SMG in der damaligen Fassung fiel, hatte er im Hinblick auf seine erklärte Bereitschaft, sich einer notwendigen gesundheitsbezogenen Maßnahme iSd Paragraph 11, Absatz 2, SMG zu unterziehen, einen Anspruch auf Aufschub des Strafvollzugs vergleiche Foregger/Litzka/Matzka, SMG, Paragraph 39, römisch zwei). Die in das Ermessen des Gerichts gestellte Möglichkeit, den Aufschub von der Bereitschaft des Verurteilten zur stationären Aufnahme in eine Therapieeinrichtung abhängig zu machen, musste daher besonders begründet werden, umso mehr das Zuwarten mit dem Strafaufschub bis zum tatsächlichen Antritt der Therapie in einer stationären Einrichtung.

Das Unterbleiben der notwendigen Begründung ist daher hier kein bloßer Formalfehler, ungeachtet dessen dem materiellen Anliegen des Art 5 EMRK bzw PersFrG entsprochen wäre, sondern ein darüber hinausgehender schwerer Verstoß gegen eine Verfahrensvorschrift (vgl Kodek-Leupold in WK², StEG § 2 Rz 16 f) und ein Verstoß gegen Art 5 Abs 1 lit a EMRK.Das Unterbleiben der notwendigen Begründung ist daher hier kein bloßer Formalfehler, ungeachtet dessen dem materiellen Anliegen des Artikel 5, EMRK bzw PersFrG entsprochen wäre, sondern ein darüber hinausgehender schwerer Verstoß gegen eine Verfahrensvorschrift vergleiche Kodek-Leupold in WK², StEG Paragraph 2, Rz 16 f) und ein Verstoß gegen Artikel 5, Absatz eins, Litera a, EMRK.

Rechtsfragen in Zusammenhang mit der Anrechnung der Haft iSd § 3 Abs 3 StEG, insbesondere mit der hier gegebenen Konstellation des bedingten Aufschubs des Strafvollzugs mit nachfolgend bedingter Strafnachsicht, sind daher nicht zu prüfen.Rechtsfragen in Zusammenhang mit der Anrechnung der Haft iSd Paragraph 3, Absatz 3, StEG, insbesondere mit der hier gegebenen Konstellation des bedingten Aufschubs des Strafvollzugs mit nachfolgend bedingter Strafnachsicht, sind daher nicht zu prüfen.

Die diesbezüglichen Ausführungen der Revision sind daher ebenso wenig entscheidungsrelevant wie jene zur mangelnden Haftung nach dem AHG.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41, Absatz eins, 50, Absatz eins, ZPO.