Der Oberste Gerichtshof hat durch den Rat des Obersten Gerichtshofes Dr. Gitschthaler als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zierer, Dr. Heidrich, Dr. Schopf und Dr. Feistmantel als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ö*****, vertreten durch Dr. Otto Reimer, Rechtsanwalt in Wien I, wider die beklagte Partei H***** Aktiengesellschaft,*****, vertreten durch Dr. Ludwig Draxler, Rechtsanwalt in Wien I, wegen 704.610 S sA infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 13. April 1961, GZ 1 R 86/61-24, womit das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 24. Jänner 1961, GZ 24 Cg 4/60-19, aufgehoben wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Rat des Obersten Gerichtshofes Dr. Gitschthaler als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zierer, Dr. Heidrich, Dr. Schopf und Dr. Feistmantel als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ö*****, vertreten durch Dr. Otto Reimer, Rechtsanwalt in Wien römisch eins, wider die beklagte Partei H***** Aktiengesellschaft,*****, vertreten durch Dr. Ludwig Draxler, Rechtsanwalt in Wien römisch eins, wegen 704.610 S sA infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 13. April 1961, GZ 1 R 86/61-24, womit das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 24. Jänner 1961, GZ 24 Cg 4/60-19, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Die beklagte Partei schloss am 12. 9. 1957 vor der Rückstellungskommission beim Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien (Außensenat beim Kreisgericht Wiener Neustadt) mit den G*****-Werken Weimar und der Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, zu GZ 9 Rk 56/55 einen Vergleich, demzufolge der jetzigen Beklagten das unter der Firma "G*****-Werke" betriebene Unternehmen samt allen tatsächlichen und rechtlichen Zubehör, insbesondere

a) die ehemals unter der Firma "H*****" betriebene Fabrik in Hirtenberg,

b) die ehemals unter der Firma "L***** Aktiengesellschaft" betriebene Fabrik in Lichtenwörth, und eine Reihe einzeln angeführter Liegenschaften sofort zurückgestellt werden sollten (ON 43 des Rückstellungsaktes). Das genannte Sondervermögen stand 1957 unter öffentlicher Verwaltung und wurde vom öffentlichen Verwalter unmittelbar an die Beklagte zurückgestellt. Die Beklagte verkaufte aus diesem Sondervermögen die Liegenschaft EZ 131 und 158 KG Lichtenwörth um 2,100.000 S mit den Verträgen vom 11. 2. und 10. 3. 1960 an die Ludwig F***** Kommanditgesellschaft und an Ludwig F*****. Die Klägerin hatte den G*****Werken im Jahre 1939 einen Betriebsmittelkontokorrentkredit bis zum Betrag von 2.000.000 RM eingeräumt.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des eingeklagten Betrages samt Zinsen mit der Begründung, dass der Kreditsaldo am 31. 10. 1959 den Klagebetrag ausgemacht habe. Die an die Beklagte zurückgestellten Liegenschaften hätten seinerzeit zu dem Unternehmen der beklagten Partei gehört.

Die Beklagte wendet ein: Die Kredite seien nicht für die rückgestellten Vermögenswerte verwendet worden. Der Beklagten sei kein Unternehmen und keine Gesamtsache zurückgestellt worden, sondern lediglich Einzelsachen. Die Beklagte habe daher für die eingeklagte Forderung nicht zu haften.

Das Erstgericht hat dem Klagebegehren stattgegeben. Es stellte fest:

Der Saldo aus dem eingeräumten Kredit habe am 31. 10. 1959 704.610 S betragen. Dem Darlehensvertrag seien die von der Wirtschaftsgruppe Privates Bankgewerbe herausgegebenen, im Deutschen Reichsanzeiger veröffentlichten Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugrunde gelegt worden. Es seien nach 1947 die in der Wiener Zeitung vom 2. 9. 1947 verlautbarten Debetkonditionen angewendet worden. Die Beklagte habe im Rückstellungsverfahren immer von einem Unternehmen gesprochen. In der Eröffnungsbilanz der wiederhergestellten beklagten Partei werde Anlagevermögen und Umlaufvermögen bewertet. Im Zeitpunkt der Rückstellung sei also eine den Erfolg der Erwerbstätigkeit sichernde oder fördernde Organisation der Produktionsmittel vorhanden gewesen. Das Unternehmen sei aktiv gewesen.

Das Erstgericht bejahte die Haftung der beklagten Partei gemäß § 1409 ABGB oder doch auf Grund analoger Anwendung dieser gesetzlichen Bestimmung und außerdem nach den Grundsätzen der Gesamtsachhaftung im Sinne des § 302 ABGB.Das Erstgericht bejahte die Haftung der beklagten Partei gemäß Paragraph 1409, ABGB oder doch auf Grund analoger Anwendung dieser gesetzlichen Bestimmung und außerdem nach den Grundsätzen der Gesamtsachhaftung im Sinne des Paragraph 302, ABGB.

Das Berufungsgericht hob mit dem angefochtenen Beschluss das Urteil des Erstgerichtes unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache zur Fortsetzung der Verhandlung und neuerlichen Urteilsfällung an das Prozessgericht erster Instanz zurück. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes mit Ausnahme der Feststellung über die Aktivität des rückgestellten Unternehmens und über die Berechnung des Saldos. In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus:

Die Annahme des Erstgerichtes, dass der Beklagten ein "Unternehmen" zurückgestellt worden sei, treffe zu. Dies ergebe sich nicht nur aus den vom Erstgericht angeführten Umständen, sondern auch aus der Erwägung, dass die zurückgestellten Vermögenswerte jedenfalls dem Unternehmen "*****-Werke" gedient haben. Die zu einem Unternehmen gehörigen Sachen werden nicht dadurch zu einzelnen, voneinander unabhängigen Vermögenswerten, dass das Unternehmen wesentliche Teile verloren habe. Die Bestimmung des § 1409 ABGB auf die Haftung für Zwischenschulden bei Vermögensrückstellungen unmittelbar oder analog anzuwenden, sei dagegen verfehlt, wie dies der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung SZ XXV 266 ausgesprochen habe. Die Beklagte habe grundsätzlich nur nach § 302 ABGB zu haften. Der gegenständliche Kredit sei auch für das rückgestellte Unternehmen eingegangen worden. Ob die Kreditbeträge diesem Unternehmen geblieben oder für andere Betriebe der "*****-Werke" tatsächlich verwendet worden seien, sei rechtlich unerheblich. Der Grundsatz, dass die Haftung cum viribus bei einer Veräußerung des Unternehmens zu einer Haftung pro viribus werde, müsse auch dann gelten, wenn der geschädigte Eigentümer einen Teil der Unternehmensaktiven veräußere. Auch wenn sonach die grundsätzliche Haftung der beklagten Partei zu bejahen sei, so sei die Klageforderung der Höhe nach nicht ausreichend festgestellt worden. Die Klägerin treffe die Beweispflicht für die von ihr behauptete Höhe der geltend gemachten Forderung. In dieser Hinsicht seien noch ergänzende Erhebungen und Feststellungen erforderlich. Die Beklagte bekämpft den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes mit Rekurs und beantragt, diesen Beschluss aufzuheben und dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung dahingehend aufzutragen, dass es das erstrichterliche Urteil im Sinne einer Klageabweisung abändere oder dass es seiner Entscheidung die Rechtsansicht des Rekurswerbers zugrunde lege und die Aufhebung des Ersturteiles auch wegen der von der Rekurswerberin geltend gemachten Mängel anordne. Hilfsweise beantragt sie weiter, der Oberste Gerichtshof wolle aussprechen, dass das Erstgericht nicht an die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, sondern an die Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofes gebunden sei, welche im Sinne der Rekursausführungen niedergelegt werden wolle.Die Annahme des Erstgerichtes, dass der Beklagten ein "Unternehmen" zurückgestellt worden sei, treffe zu. Dies ergebe sich nicht nur aus den vom Erstgericht angeführten Umständen, sondern auch aus der Erwägung, dass die zurückgestellten Vermögenswerte jedenfalls dem Unternehmen "*****-Werke" gedient haben. Die zu einem Unternehmen gehörigen Sachen werden nicht dadurch zu einzelnen, voneinander unabhängigen Vermögenswerten, dass das Unternehmen wesentliche Teile verloren habe. Die Bestimmung des Paragraph 1409, ABGB auf die Haftung für Zwischenschulden bei Vermögensrückstellungen unmittelbar oder analog anzuwenden, sei dagegen verfehlt, wie dies der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung SZ römisch 25 266 ausgesprochen habe. Die Beklagte habe grundsätzlich nur nach Paragraph 302, ABGB zu haften. Der gegenständliche Kredit sei auch für das rückgestellte Unternehmen eingegangen worden. Ob die Kreditbeträge diesem Unternehmen geblieben oder für andere Betriebe der "*****-Werke" tatsächlich verwendet worden seien, sei rechtlich unerheblich. Der Grundsatz, dass die Haftung cum viribus bei einer Veräußerung des Unternehmens zu einer Haftung pro viribus werde, müsse auch dann gelten, wenn der geschädigte Eigentümer einen Teil der Unternehmensaktiven veräußere. Auch wenn sonach die grundsätzliche Haftung der beklagten Partei zu bejahen sei, so sei die Klageforderung der Höhe nach nicht ausreichend festgestellt worden. Die Klägerin treffe die Beweispflicht für die von ihr behauptete Höhe der geltend gemachten Forderung. In dieser Hinsicht seien noch ergänzende Erhebungen und Feststellungen erforderlich. Die Beklagte bekämpft den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes mit Rekurs und beantragt, diesen Beschluss aufzuheben und dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung dahingehend aufzutragen, dass es das erstrichterliche Urteil im Sinne einer Klageabweisung abändere oder dass es seiner Entscheidung die Rechtsansicht des Rekurswerbers zugrunde lege und die Aufhebung des Ersturteiles auch wegen der von der Rekurswerberin geltend gemachten Mängel anordne. Hilfsweise beantragt sie weiter, der Oberste Gerichtshof wolle aussprechen, dass das Erstgericht nicht an die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, sondern an die Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofes gebunden sei, welche im Sinne der Rekursausführungen niedergelegt werden wolle.

Der Beschluss auf Aufhebung unter Rechtskraftvorbehalt kann auch von der Partei angefochten werden, auf deren Berufung hin die Aufhebung erfolgt ist (EvBl 1959 Nr 124, EvBl 1957 Nr 363 ua). Die Anfechtung ist auch möglich, wenn die Partei die Aufhebung selbst nicht bekämpft, wohl aber die dem Erstgericht erteilten Aufträge und Bindungen, obwohl diese sich nur aus der Begründung des Beschlusses ergeben (JBl 1954 S 359 ua).

Der Rekurs der Beklagten ist daher zulässig, ihm kommt jedoch Berechtigung nicht zu.

Der Oberste Gerichtshof hat sich mit der Frage, ob und inwieweit der geschädigte Eigentümer für die vom Entzieher aufgenommenen Zwischenschulden haftet, wiederholt befasst und die Verpflichtung des Rückstellungswerbers zur Bezahlung der Zwischenschulden des rückgestellten Unternehmens unter Beschränkung der Haftung auf das Unternehmen bejaht (insbesondere SZ XXV 266, ferner SZ XXIII 209, 3 Ob 292/58, 3 Ob 550/57, 3 Ob 531/57 uva). Die Begründung der grundlegenden Entscheidung SZ XXV 266 ist der Rekurswerberin bekannt. Sie braucht daher nicht im Einzelnen wiederholt zu werden. Nur die wesentlichsten Punkte sollen herausgegriffen werden: Die Haftung des geschädigten Eigentümers gemäß § 1041 ABGB ist zu verneinen. Da § 10 des 3. RStG gewisse dingliche Rechte erwähnt, nicht aber Personalschulden, kann er zur Lösung der Frage nicht herangezogen werden. Aus der Bestimmung des § 1409 ABGB kann die Haftung des Rückstellungswerbers nicht abgeleitet werden. Auch eine analoge Anwendung des § 1409 ABGB scheidet aus. Bei einer Gesamtsache übernimmt jedoch jeder, der die Gesamtsache erwirbt, zugleich mit der Gesamtsache auch die darauf haftenden Schulden und ist verpflichtet, aus der Gesamtsache diese Schulden zu zahlen. Seine Gesamthandhaftung entfällt dann, wenn ein Spezialgesetz die Haftungsübernahme regelt, so bei der vertraglichen Übernahme nach § 1409 ABGB oder bei der Übernahme des Nachlasses im Erbwege. Ein Unternehmen ist eine Gesamtsache. Der Erwerber eines Unternehmens haftet daher mit dem Unternehmen für die Schulden, die auf dem Unternehmen lasten. Diese Haftung folgt aus dem Begriff der Gesamtsache (§ 302 ABGB). Das Unternehmen bildet eine Einheit und bleibt immer dasselbe Unternehmen, auch wenn die einzelnen Bestandteile wechseln. Zu den Bestandteilen des Unternehmens, wenn auch auf der Passivseite, gehören auch die Unternehmensschulden.Der Oberste Gerichtshof hat sich mit der Frage, ob und inwieweit der geschädigte Eigentümer für die vom Entzieher aufgenommenen Zwischenschulden haftet, wiederholt befasst und die Verpflichtung des Rückstellungswerbers zur Bezahlung der Zwischenschulden des rückgestellten Unternehmens unter Beschränkung der Haftung auf das Unternehmen bejaht (insbesondere SZ römisch 25 266, ferner SZ römisch 23 209, 3 Ob 292/58, 3 Ob 550/57, 3 Ob 531/57 uva). Die Begründung der grundlegenden Entscheidung SZ römisch 25 266 ist der Rekurswerberin bekannt. Sie braucht daher nicht im Einzelnen wiederholt zu werden. Nur die wesentlichsten Punkte sollen herausgegriffen werden: Die Haftung des geschädigten Eigentümers gemäß Paragraph 1041, ABGB ist zu verneinen. Da Paragraph 10, des 3. RStG gewisse dingliche Rechte erwähnt, nicht aber Personalschulden, kann er zur Lösung der Frage nicht herangezogen werden. Aus der Bestimmung des Paragraph 1409, ABGB kann die Haftung des Rückstellungswerbers nicht abgeleitet werden. Auch eine analoge Anwendung des Paragraph 1409, ABGB scheidet aus. Bei einer Gesamtsache übernimmt jedoch jeder, der die Gesamtsache erwirbt, zugleich mit der Gesamtsache auch die darauf haftenden Schulden und ist verpflichtet, aus der Gesamtsache diese Schulden zu zahlen. Seine Gesamthandhaftung entfällt dann, wenn ein Spezialgesetz die Haftungsübernahme regelt, so bei der vertraglichen Übernahme nach Paragraph 1409, ABGB oder bei der Übernahme des Nachlasses im Erbwege. Ein Unternehmen ist eine Gesamtsache. Der Erwerber eines Unternehmens haftet daher mit dem Unternehmen für die Schulden, die auf dem Unternehmen lasten. Diese Haftung folgt aus dem Begriff der Gesamtsache (Paragraph 302, ABGB). Das Unternehmen bildet eine Einheit und bleibt immer dasselbe Unternehmen, auch wenn die einzelnen Bestandteile wechseln. Zu den Bestandteilen des Unternehmens, wenn auch auf der Passivseite, gehören auch die Unternehmensschulden.

Die Rekurswerberin versucht nun, die in dieser Entscheidung enthaltenen Grundsätze zu erschüttern, und führt aus: Die Entscheidung sei mit der positiven österreichischen Rechtslage nicht vereinbar. Im vorliegenden Fall sei die ratio der genannten Entscheidung nicht gegeben. Die Qualifikation der rückgestellten Vermögenswerte als Unternehmen im Zeitpunkt der Rückstellung sei nicht zutreffend. Die Annahme eines sachlichen und wirtschaftlichen Zusammenhanges der gegenständlichen Forderung mit den rückgestellten Vermögenswerten sei nicht gerechtfertigt. Zwischen den "*****-Werken" im Jahre 1939 und dem zurückgestellten Vermögen sei keine Kontinuität im Sinne des ununterbrochenen Bestandes eines Unternehmens gegeben. Zu den Ausführungen der Rekurswerberin im einzelnen wird jeweils getrennt Stellung genommen. Vorerst erscheint die Frage von Bedeutung, ob der beklagten Partei ein Unternehmen im Sinne einer Gesamtsache zurückgestellt wurde. Sollte diese Frage zu verneinen sein, so wäre es müssig, auf alle weiteren streitigen Fragen einzugehen.

Der Oberste Gerichtshof billigt die Rechtsansicht der Untergerichte, dass der beklagten Partei das seinerzeit entzogene Unternehmen, und zwar in dem Zustand zurückgestellt wurde, wie dieser im Zeitpunkt der Rückstellung war. Auch wenn in diesem Zeitpunkt das Unternehmen nicht in Betrieb war und vielleicht infolge der Einwirkungen der Besatzungsmacht nicht betrieben werden konnte, so hat es doch nicht aufgehört, Unternehmen zu sein. Dass die beklagte Partei die Absicht hatte, das Unternehmen (wieder aufzubauen und) fortzuführen, ergibt sich mit hinlänglicher Klarheit aus ihrem Begehren auf Rückstellung des entzogenen Unternehmens. Besteht aber diese Absicht seitens des Unternehmens, so wird die Unternehmenseigenschaft nicht dadurch aufgehoben, dass durch Einwirkungen von dritter Seite, auf die der Unternehmer keinen Einfluss nehmen kann, der Betrieb vorübergehend stillgelegt oder auch in erheblichen Teilen beschädigt wird. Solange die bleibenden Bestandteile des stillgelegten oder beschädigten Betriebes dessen Fortführung überhaupt ermöglichen und der Unternehmer den Willen zur Fortführung des Betriebes hat, ist das Unternehmen als solches nicht untergegangen (ähnlich 6 Ob 103/61). Nach dem eigenen Vorbringen der beklagten Partei erfolgten die Stilllegung und teilweise Zerstörung des Betriebes von außen, also gegen den Willen des Unternehmens, es kommt daher nicht darauf an, welche Maschinen im einzelnen noch vorhanden waren, ob ein Kundenkreis, Auftragsbestand oder good will vorhanden war, da die Beklagte selbst nicht behauptet hat, die Fortführung des Unternehmens mit dem verbliebenen Vermögen wäre unmöglich gewesen. Daraus folgt, dass der beklagten Partei im Jahre 1957 das im Rückstellungsvergleich angeführte seinerzeit entzogene Unternehmen zurückgestellt wurde. Es folgt daraus aber auch, dass dieses Unternehmen identisch ist mit dem Unternehmen der "*****-Werke", dem die Klägerin den gegenständlichen Kredit gewährt hat. Wäre die Identität nicht gegeben, so wäre es nicht verständlich, mit welchem Recht die Rekurswerberin die Rückstellung des Unternehmens begehrte. Die Rekurswerberin führte aus, der Gesetzgeber habe durch den in § 302 ABGB gebildeten Begriff der Gesamtsache nicht Grundsätze für die Haftung des Erwerbers einer Gesamtsache aufstellen wollen. Das mag zutreffen, ändert aber nichts daran, dass sich aus dem Begriff der Gesamtsache auch der Begriff der Gesamtsachhaftung ableiten lässt. Die Rekurswerberin meint, die dogmatischen Einwendungen gegen die Gesamtsachhaftung ließen sich in drei Gruppen zusammenfassen: a) Das überwiegende Interesse des geschädigten Eigentümers gegenüber dem des Gläubigers schließe jede Haftung, auch die Sachhaftung aus; b) das System der Sachhaftung sei in allen Fällen unzweckmäßig, c) die Annahme einer subsidiären Haftung in allen Fällen des Überganges eines Unternehmens stehe mit den besonderen Vorschriften über die Haftung des rechtsgeschäftlichen Erwerbers eines Unternehmens in Widerspruch.Der Oberste Gerichtshof billigt die Rechtsansicht der Untergerichte, dass der beklagten Partei das seinerzeit entzogene Unternehmen, und zwar in dem Zustand zurückgestellt wurde, wie dieser im Zeitpunkt der Rückstellung war. Auch wenn in diesem Zeitpunkt das Unternehmen nicht in Betrieb war und vielleicht infolge der Einwirkungen der Besatzungsmacht nicht betrieben werden konnte, so hat es doch nicht aufgehört, Unternehmen zu sein. Dass die beklagte Partei die Absicht hatte, das Unternehmen (wieder aufzubauen und) fortzuführen, ergibt sich mit hinlänglicher Klarheit aus ihrem Begehren auf Rückstellung des entzogenen Unternehmens. Besteht aber diese Absicht seitens des Unternehmens, so wird die Unternehmenseigenschaft nicht dadurch aufgehoben, dass durch Einwirkungen von dritter Seite, auf die der Unternehmer keinen Einfluss nehmen kann, der Betrieb vorübergehend stillgelegt oder auch in erheblichen Teilen beschädigt wird. Solange die bleibenden Bestandteile des stillgelegten oder beschädigten Betriebes dessen Fortführung überhaupt ermöglichen und der Unternehmer den Willen zur Fortführung des Betriebes hat, ist das Unternehmen als solches nicht untergegangen (ähnlich 6 Ob 103/61). Nach dem eigenen Vorbringen der beklagten Partei erfolgten die Stilllegung und teilweise Zerstörung des Betriebes von außen, also gegen den Willen des Unternehmens, es kommt daher nicht darauf an, welche Maschinen im einzelnen noch vorhanden waren, ob ein Kundenkreis, Auftragsbestand oder good will vorhanden war, da die Beklagte selbst nicht behauptet hat, die Fortführung des Unternehmens mit dem verbliebenen Vermögen wäre unmöglich gewesen. Daraus folgt, dass der beklagten Partei im Jahre 1957 das im Rückstellungsvergleich angeführte seinerzeit entzogene Unternehmen zurückgestellt wurde. Es folgt daraus aber auch, dass dieses Unternehmen identisch ist mit dem Unternehmen der "*****-Werke", dem die Klägerin den gegenständlichen Kredit gewährt hat. Wäre die Identität nicht gegeben, so wäre es nicht verständlich, mit welchem Recht die Rekurswerberin die Rückstellung des Unternehmens begehrte. Die Rekurswerberin führte aus, der Gesetzgeber habe durch den in Paragraph 302, ABGB gebildeten Begriff der Gesamtsache nicht Grundsätze für die Haftung des Erwerbers einer Gesamtsache aufstellen wollen. Das mag zutreffen, ändert aber nichts daran, dass sich aus dem Begriff der Gesamtsache auch der Begriff der Gesamtsachhaftung ableiten lässt. Die Rekurswerberin meint, die dogmatischen Einwendungen gegen die Gesamtsachhaftung ließen sich in drei Gruppen zusammenfassen: a) Das überwiegende Interesse des geschädigten Eigentümers gegenüber dem des Gläubigers schließe jede Haftung, auch die Sachhaftung aus; b) das System der Sachhaftung sei in allen Fällen unzweckmäßig, c) die Annahme einer subsidiären Haftung in allen Fällen des Überganges eines Unternehmens stehe mit den besonderen Vorschriften über die Haftung des rechtsgeschäftlichen Erwerbers eines Unternehmens in Widerspruch.

Der Rekurswerberin ist hier Folgendes zu erwidern:

Die Interessenabwägung kann zu keinem Erfolg der Rekurswerberin führen. Das Interesse des geschädigten Eigentümers an der Rückstellung ist nicht zu bezweifeln. Es ist aber nicht einzusehen, warum der Rückstellungswerber zum Nachteile des Gläubigers begünstigt werden soll. Er erhält das Unternehmen zurück, so wie es liegt und steht. Die vom Entzieher neu angeschafften Waren und Maschinen müssen ebenfalls zurückgestellt werden. Auch die ausständigen Forderungen gehen auf ihn über und dergleichen mehr. Der geschädigte Eigentümer hat aus dem Gedanken heraus, dass das Unternehmen eine Einheit bildet, Anspruch auf alle diese möglichen Vorteile. Aus demselben Gedanken folgt, dass er auch die auf der Passivseite zum Unternehmen gehörigen Bestandteile - die Unternehmensschulden - zu übernehmen und zu bezahlen hat.

Für den Gläubiger war das Unternehmen bis zur Rückstellung der Deckungsfonds für seine Forderung. Ihm bleibt nach der Rückstellung des Unternehmens nur der Anspruch gegen den Entzieher als Primärschuldner, von welchem Anspruch er nach dem Wegfall des Deckungsfonds in der Regel kaum etwas hat, während der geschädigte Eigentümer nie mehr riskiert als den Verlust des Unternehmens. Der von der Rekurswerberin angestellte Vergleich mit der gestohlenen Schafherde (aus Demelius, Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, 1956, S 616 f) trifft hier nicht zu, weil eine Schafherde nicht ein Inbegriff von Rechten und Pflichten ist, mit dem seiner Zweckbestimmung nach besonders gehaftet wird. Die Rückstellung ist zwar, wie der Rekurswerberin zuzugeben ist, wesensverwandt mit der Aufhebung eines Rechtsgeschäftes gemäß §§ 870 ff ABGB, doch kann hier darauf verwiesen werden, dass der Oberste Gerichtshof bereits in der mehrfach erwähnten Entscheidung ausgesprochen hat, dass auch bei Nichtigerklärung des Veräußerungsvertrages derjenige, der das Unternehmen zurückerwirbt, die Zwischenschulden aus dem Unternehmen bezahlen muss. Die Rechtseinrichtung der Sachhaftung ist dem österreichischen Recht keineswegs fremd. Es sei nur auf die in der Entscheidung SZ XXV 266 erwähnten Fälle (Aufteilung einer Gütergemeinschaft, Auflösung einer bürgerlichen Gesellschaft) oder auf die Fälle der Pfandbestellung für eine fremde Schuld verwiesen. Aus der angeblichen Unzweckmäßigkeit einer Sachhaftung lässt sich daher für den Standpunkt der Rekurswerberin nichts gewinnen.Für den Gläubiger war das Unternehmen bis zur Rückstellung der Deckungsfonds für seine Forderung. Ihm bleibt nach der Rückstellung des Unternehmens nur der Anspruch gegen den Entzieher als Primärschuldner, von welchem Anspruch er nach dem Wegfall des Deckungsfonds in der Regel kaum etwas hat, während der geschädigte Eigentümer nie mehr riskiert als den Verlust des Unternehmens. Der von der Rekurswerberin angestellte Vergleich mit der gestohlenen Schafherde (aus Demelius, Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, 1956, S 616 f) trifft hier nicht zu, weil eine Schafherde nicht ein Inbegriff von Rechten und Pflichten ist, mit dem seiner Zweckbestimmung nach besonders gehaftet wird. Die Rückstellung ist zwar, wie der Rekurswerberin zuzugeben ist, wesensverwandt mit der Aufhebung eines Rechtsgeschäftes gemäß Paragraphen 870, ff ABGB, doch kann hier darauf verwiesen werden, dass der Oberste Gerichtshof bereits in der mehrfach erwähnten Entscheidung ausgesprochen hat, dass auch bei Nichtigerklärung des Veräußerungsvertrages derjenige, der das Unternehmen zurückerwirbt, die Zwischenschulden aus dem Unternehmen bezahlen muss. Die Rechtseinrichtung der Sachhaftung ist dem österreichischen Recht keineswegs fremd. Es sei nur auf die in der Entscheidung SZ römisch 25 266 erwähnten Fälle (Aufteilung einer Gütergemeinschaft, Auflösung einer bürgerlichen Gesellschaft) oder auf die Fälle der Pfandbestellung für eine fremde Schuld verwiesen. Aus der angeblichen Unzweckmäßigkeit einer Sachhaftung lässt sich daher für den Standpunkt der Rekurswerberin nichts gewinnen.

Der weitere Einwand der Rekurswerberin, die Annahme einer Gesamtsachhaftung vertrage sich nicht mit dem aus § 1409 ABGB und § 25 HGB abzuleitenden Gedanken, dass neben diesen Bestimmungen keine weitere Haftung des Erwerbers eines Unternehmens bestehe, ist schon durch die Ausführungen in der zitierten Entscheidung des Obersten Gerichtshofes widerlegt. Der Bestand und die Einführung des § 1409 ABGB schließen die aus § 302 ABGB abgeleitete Annahme einer Sachhaftung nicht aus. Die beiden Fälle einer Übernehmerhaftung sind in ihren Voraussetzungen und Wirkungen verschieden und ergänzen sich gegenseitig, so dass nur durch das Nebeneinander bestehen beider Haftungsarten eine möglichst befriedigende Lösung erreicht werden kann. Von welchen Überlegungen der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 1409 ABGB ausging, ob er im Besonderen daran dachte, dass bereits eine Gesamtsachhaftung besteht, ist nur von nebensächlicher Bedeutung. Da § 1409 ABGB nur die Haftung bei vertraglicher Übernahme eines Vermögens oder Unternehmens regelt, so schließen weder dessen Wortlaut noch dessen Sinn es aus, dass aus anderen gesetzlichen Bestimmungen für andere Arten der Übernahme andere Rechtsfolgen abgeleitet werden.Der weitere Einwand der Rekurswerberin, die Annahme einer Gesamtsachhaftung vertrage sich nicht mit dem aus Paragraph 1409, ABGB und Paragraph 25, HGB abzuleitenden Gedanken, dass neben diesen Bestimmungen keine weitere Haftung des Erwerbers eines Unternehmens bestehe, ist schon durch die Ausführungen in der zitierten Entscheidung des Obersten Gerichtshofes widerlegt. Der Bestand und die Einführung des Paragraph 1409, ABGB schließen die aus Paragraph 302, ABGB abgeleitete Annahme einer Sachhaftung nicht aus. Die beiden Fälle einer Übernehmerhaftung sind in ihren Voraussetzungen und Wirkungen verschieden und ergänzen sich gegenseitig, so dass nur durch das Nebeneinander bestehen beider Haftungsarten eine möglichst befriedigende Lösung erreicht werden kann. Von welchen Überlegungen der Gesetzgeber bei der Neufassung des Paragraph 1409, ABGB ausging, ob er im Besonderen daran dachte, dass bereits eine Gesamtsachhaftung besteht, ist nur von nebensächlicher Bedeutung. Da Paragraph 1409, ABGB nur die Haftung bei vertraglicher Übernahme eines Vermögens oder Unternehmens regelt, so schließen weder dessen Wortlaut noch dessen Sinn es aus, dass aus anderen gesetzlichen Bestimmungen für andere Arten der Übernahme andere Rechtsfolgen abgeleitet werden.

In ihren weiteren Ausführungen unterscheidet die Rekurswerberin zwischen Schulden, die der öffentliche Verwalter eines Unternehmens, und zwischen Schulden, die der Entzieher selbst einging. Diese Unterscheidung ist vollkommen willkürlich und durch nichts begründet. Die Rechtswidrigkeit der Entziehung des Vermögens hat die Verpflichtung zu dessen Rückstellung zur Folge, kann aber nicht dazu führen, dem Gläubiger eine Art Mitschuld an der Entziehung anzulasten und ihm deshalb jeden Schutz zu versagen. Dass eine Lösung des Problems weder mit Hilfe des § 1041 ABGB noch des § 10 Abs 1 lit a 3. RStG gefunden werden kann, hat der Oberste Gerichtshof bereits in der wiederholt zitierten Entscheidung auseinandergesetzt. Die Ausführungen der Rekurswerberin sind nicht geeignet, den Obersten Gerichtshof zu einer Änderung seines Rechtsstandpunkts zu veranlassen.In ihren weiteren Ausführungen unterscheidet die Rekurswerberin zwischen Schulden, die der öffentliche Verwalter eines Unternehmens, und zwischen Schulden, die der Entzieher selbst einging. Diese Unterscheidung ist vollkommen willkürlich und durch nichts begründet. Die Rechtswidrigkeit der Entziehung des Vermögens hat die Verpflichtung zu dessen Rückstellung zur Folge, kann aber nicht dazu führen, dem Gläubiger eine Art Mitschuld an der Entziehung anzulasten und ihm deshalb jeden Schutz zu versagen. Dass eine Lösung des Problems weder mit Hilfe des Paragraph 1041, ABGB noch des Paragraph 10, Absatz eins, Litera a, 3. RStG gefunden werden kann, hat der Oberste Gerichtshof bereits in der wiederholt zitierten Entscheidung auseinandergesetzt. Die Ausführungen der Rekurswerberin sind nicht geeignet, den Obersten Gerichtshof zu einer Änderung seines Rechtsstandpunkts zu veranlassen.

Sämtliche Einwände der Rekurswerberin gegen die angefochtene Entscheidung erweisen sich somit als nicht durchschlagskräftig. Das Berufungsgericht hat die Sache entsprechend der in ständiger Judikatur vom Obersten Gerichtshof vertretenen Rechtsansicht rechtlich richtig beurteilt. Es hat auch richtig erkannt, dass die Höhe der Klageforderung noch nicht ausreichend festgestellt ist, was übrigens von der Rekurswerberin nicht bekämpft wird. Die Aufhebung des erstgerichtlichen Urteils aus den vom Berufungsgericht angestellten Überlegungen - und nur aus diesen Überlegungen - ist zur Ermöglichung einer abschließenden Entscheidung in der Sache notwendig.

Dem Rekurs der Beklagten war daher ein Erfolg zu versagen. Die Entscheidung über die Rekurskosten beruht auf §§ 40, 50 ZPO.Dem Rekurs der Beklagten war daher ein Erfolg zu versagen. Die Entscheidung über die Rekurskosten beruht auf Paragraphen 40, 50, ZPO.