Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Herbert S*****, vertreten durch Dr. Peter Jesch, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Josef M***** Gesellschaft mbH & Co KG, *****, vertreten durch Bründl, Reischl & Partner, Rechtsanwälte in Seekirchen, und die Nebenintervenientin E***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen Verbesserung (Streitwert 36.000 EUR) infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 27. Oktober 2003, GZ 4 R 166/03i-15, folgenden

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit der am 15. 10. 2002 eingebrachten Klage begehrte der Kläger von der beklagten Werkunternehmerin aus dem Titel der Gewährleistung die vollständige Abdeckung seines Wohnhauses und die Neueindeckung des gesamten Dachs mit mängelfreiem Ziegelmaterial.

Die beklagte Partei und deren Nebenintervenientin - die Erzeugerin der für die Dachdeckung verwendeten Ziegel - wendeten ua Verfristung des geltend gemachten Gewährleistungsanspruchs ein. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Nach dem für diese Entscheidung maßgebenden Sachverhalt erfolgte die "Ablieferung des Dachs" nach Beendigung der Arbeiten im "Frühjahr 1991". Der Kläger zahlte am 14. 3. 1991 die gesamte (verrechnete) Werklohnforderung der beklagten Partei. "Das Werk wurde daher jedenfalls vor dem 14. 3. 1991 fertiggestellt". "Allfällige Mängel" durch "Verfärbungen von Dachziegeln" hat der Kläger bereits vor dem 11. 8. 1997 "erkannt und auch gerügt". Das ihm um den 9. 7. 2001 zugegangene Anbot der Nebenintervenientin auf "kostenlose Beistellung des Materials für eine neue Dacheindeckung" wurde vom Kläger "im Hinblick auf die Kosten einer solchen Neueindeckung abgelehnt". Das betreffende Dach "ist voll funktionsfähig in dem Sinn, dass kein Wasser in das Dach und das Haus eintritt".

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Die außerordentliche Revision ist unzulässig.

1. Das Berufungsgericht stützte seine Erwägungen insbesondere auf die Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs 6 Ob 669/86 (= JBl 1987,

315) und 1 Ob 515/85 (= SZ 58/11). Insofern ist nicht erkennbar, dass die zweite Instanz deren Leitlinien in grober Verkennung der Rechtslage auf die Umstände dieses Falls unrichtig angewendet hätte. Der Kläger führt für seine gegenteilige Ansicht ins Treffen, nach seinem in erster Instanz erstatteten Vorbringen sei "im Handel und in den beteiligten Geschäftskreisen" bekannt, dass die Nebenintervenientin allgemein eine "30-jährige Haltbarkeit des ... Dachdeckungsmaterials" garantiere, weshalb eine derartige Qualität der verwendeten Dachziegel stillschweigend bedungen sei (ON 4). Nicht behauptet wurde hingegen eine in der Branche bekannte allgemeine Garantie der Nebenintervenientin, dass sich Dachziegel, wie sie am Haus des Klägers verarbeitet wurden, dreißig Jahre hindurch nicht verfärbten. Im Übrigen ist der Ansicht des Klägers entgegenzuhalten, dass das Dach seines Hauses nach den getroffenen Feststellungen "voll funktionsfähig" ist und auch nicht behauptet wurde, bloße Verfärbungen der Dachziegel schlössen deren "30-jährige Haltbarkeit" aus.

2. Der Klageanspruch müsste indes selbst dann scheitern, wenn die zweite Instanz die Leitlinien der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs über die Voraussetzungen einer stillschweigenden Hinausschiebung des Beginns der Gewährleistungsfrist im Anlassfall - entsprechend der Ansicht des Klägers - gravierend unrichtig angewendet hätte. Zufolge der getroffenen Feststellungen hatte der Kläger den von ihm behaupteten Mangel - Verfärbung von Dachziegeln - bereits "vor dem 11. 8. 1997 erkannt und auch gerügt". Die der Erzwingung einer Verbesserung durch Neueindeckung dienende Gewährleistungsklage wurde dagegen erst am 15. 10. 2002 eingebracht. Das geltend gemachte Verbesserungsbegehren wäre damals klageweise aber auch dann nicht mehr durchsetzbar gewesen, wenn die dreijährige Gewährleistungsfrist erst im August 1997 in Gang gesetzt worden wäre. Insofern ist von Bedeutung, dass der Kläger kein Vorbringen erstattete, wonach er seinerzeit habe annehmen müssen, dass die auf dem Dach seines Hauses verarbeiteten Ziegel aus verschiedenen - und daher Qualitätsunterschiede aufweisenden - Produktionschargen stammten. Gemäß § 933 Abs 2 ABGB aF hätte daher die festgestellte Mängelrüge nur einen durch Einrede geltend gemachten Gewährleistungsanspruch perpetuiert.2. Der Klageanspruch müsste indes selbst dann scheitern, wenn die zweite Instanz die Leitlinien der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs über die Voraussetzungen einer stillschweigenden Hinausschiebung des Beginns der Gewährleistungsfrist im Anlassfall - entsprechend der Ansicht des Klägers - gravierend unrichtig angewendet hätte. Zufolge der getroffenen Feststellungen hatte der Kläger den von ihm behaupteten Mangel - Verfärbung von Dachziegeln - bereits "vor dem 11. 8. 1997 erkannt und auch gerügt". Die der Erzwingung einer Verbesserung durch Neueindeckung dienende Gewährleistungsklage wurde dagegen erst am 15. 10. 2002 eingebracht. Das geltend gemachte Verbesserungsbegehren wäre damals klageweise aber auch dann nicht mehr durchsetzbar gewesen, wenn die dreijährige Gewährleistungsfrist erst im August 1997 in Gang gesetzt worden wäre. Insofern ist von Bedeutung, dass der Kläger kein Vorbringen erstattete, wonach er seinerzeit habe annehmen müssen, dass die auf dem Dach seines Hauses verarbeiteten Ziegel aus verschiedenen - und daher Qualitätsunterschiede aufweisenden - Produktionschargen stammten. Gemäß Paragraph 933, Absatz 2, ABGB aF hätte daher die festgestellte Mängelrüge nur einen durch Einrede geltend gemachten Gewährleistungsanspruch perpetuiert.

Nach den maßgebenden Tatsachen fanden zwischen dem Kläger und der beklagten Partei ferner keine Vergleichsverhandlungen statt, die den Ablauf der Gewährleistungsfrist allenfalls hätten hemmen können (siehe dazu etwa 1 Ob 592/88 = SZ 61/125).

3. Nach allen bisherigen Erwägungen ist somit die außerordentliche Revision des Klägers gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.3. Nach allen bisherigen Erwägungen ist somit die außerordentliche Revision des Klägers gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels Vorliegens der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückzuweisen.