SZ 48/120

Begehrt der Besteller vom Unternehmer die Verbesserung eines Werkes, stellt der Unternehmer dann jedoch fest, daß der gerügte Mangel nicht die Folge einer mangelhaften Erfüllung des Werkvertrages, sondern auf andere, von ihm nicht zu verantwortende Ursachen zurückzuführen ist, muß der Unternehmer, will er den Mangel oder dessen Folgen nur entgeltlich beheben, vom Besteller den Abschluß eines neuen Werkvertrages verlangen; sonst kommt kein neuer Werkvertrag zustande

OGH 10. November 1975, 1 Ob 293/75 (LGZ Graz 1 R 153/75; BGZ Graz 4 C 861/74)

Die beklagte Partei ist Inhaberin einer E-Tankstelle in Graz mit einer im Jahre 1969 installierten Zweitaktgemischzapfsäule des Fabrikates Schwelm, über die sowohl reiner Vergasertreibstoff als auch Benzinölgemisch in mehreren, mit einer Wahlscheibe einstellbaren Zusammensetzungen abgegeben werden kann. Die Zapfsäule stand bis Anfang 1973 ohne Anstand in Betrieb. Damals mußte infolge einer Preiserhöhung das Rechenwerk der Zapfsäule auf den neuen Preis umgestellt werden. Gerold L, der Leiter der Tankstellen der beklagten Partei, erteilte der klagenden Partei telephonisch den Auftrag, diese Arbeit durchzuführen. Die Umstellung auf den neuen Preis führte am 3. Jänner 1973 der Monteur der klagenden Partei Ernst Z durch; er baute zu diesem Zweck das Rechenwerk aus und sägte die Distanzhülse ab. Für Ernst Z war dies, da der bereits seit acht Jahren mit Arbeiten an Zapfsäulen vertraut war und seit drei Jahren Umstellungsarbeiten durchführte, eine reine Routinearbeit. Einige Tage nach der Umstellungsarbeit bemerkte der Tankwart der beklagten Partei Fritz K, daß die Preisangabe an der Gemischzapfsäule mit der abgegebenen Treibstoffmenge nicht übereinstimmte. Hievon wurde die klagende Partei verständigt, die am 17. Jänner 1973 wiederum den Monteur Ernst Z sandte, der Defekte am Rechenwerk, am Mischgetriebe und an der Ölpumpe feststellte. Ernst Z brachte die Zapfsäule wieder in Ordnung, erneuerte das Rechenwerk, das Mischgetriebe und die Ölpumpe und justierte den Kolbenzähler sowie die Ölabgabemenge neu; er meldete außerdem die Zapfsäule zum Eichen an. Die klagende Partei begehrt von der beklagten Partei für die Arbeiten vom 17. Jänner 1973 den (eingeschränkten) Betrag von 4560 S samt Anhang. Die beklagte Partei wendete ein, daß am 17. Jänner 1973 nur der durch die unsachgemäßen Arbeiten vom 3. Jänner 1973 herbeigeführte Schaden in Ordnung gebracht worden sei; die beklagte Partei habe hiefür keinerlei Reparaturauftrag gegeben; Ernst Z habe noch erklärt, die Reparaturarbeiten gingen nicht zu Lasten der beklagten Partei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und stellte im wesentlichen fest: Bei der Arbeit am 3. Jänner 1973 sei offenbar eine Verschmutzung in die Ölschläuche gelangt, die mit zeitlicher Versetzung nach Anklemmen der Schläuche einen Defekt der Ölpumpe sowie in der Folge auch des Gemischgetriebes und des Rechenwerkes bewirkt habe. Den Umstand, daß an der Gemischzapfsäule nach Umstellung eine Preisdifferenz auftrete, habe Gerold L der klagenden Partei mitgeteilt. Weder der Inhaber der beklagten Partei August H noch seine Angestellten hätten der klagenden Partei mündlich oder schriftlich einen Reparaturauftrag erteilt. August H habe sich am 17. Jänner 1973 selbst über den Schadensfall unterrichtet. In der falschen Meinung, bei der beklagten Partei handle es sich um eine Firma, die in einem Wartungsvertrag mit der Firma E stunde, so daß Reparaturkosten aus einem monatlichen Pauschale aus diesem Vertrag abgegolten würden, habe Ernst Z August H auf Anfrage versichert, daß die Arbeiten völlig kostenlos seien; über ein geschäftliches Verhältnis der beklagten Partei mit der Firma E hätten die beiden hiebei nicht gesprochen. Mit jemand anderem von der klagenden Partei habe August H in der Frage der Kostenlosigkeit keinen Kontakt aufgenommen; er habe sich auch nicht erkundigt, ob Ernst Z sich bei seiner Firma diesbezüglich versichert und überzeugt habe. Hätte Ernst Z August H erklärt, die Reparaturarbeiten seien auf einen natürlichen Verschleiß zurückzuführen, die beklagte Partei müßte sie selbst bezahlen, hätte sie die Arbeiten nicht durchführen lassen, sondern die Lieferfirma der Zapfsäule von dem Schaden unterrichtet. Ernst Z habe, ohne bei der klagenden Partei oder der beklagten Partei gesondert rückzufragen, in Vollziehung des Auftrages seines Arbeitgebers, die Zapfsäule wieder in Ordnung zu bringen, die bereits erwähnten Arbeiten durchgeführt. Über Anweisung August Hs hätten seine Angestellten die Unterfertigung des Arbeitsberichtes des Ernst Z abgelehnt. Bei Würdigung der Beweise führte das Erstgericht an, daß aus den glaubwürdigen Aussagen der Zeugen Gerold L und Fritz K sowie der Parteiaussage des August H folgerichtig geschlossen werden könne, daß bei den Umstellungsarbeiten eine Verschmutzung in die Treibstoffsäule gelangt sei und mit zeitlicher Spätwirkung sodann den Schaden bewirkt habe, dies umsomehr, als nach den Ausführungen des Sachverständigen Othmar F es technisch durchaus denkbar sei, daß beim Abnehmen und Anklemmen der Ölschläuche bei den Umstellungsarbeiten eine Verschmutzung in die Ölschläuche gelangt und einen Defekt der Ölmeßpumpe sowie in der Folge auch am Mischgetriebe und am Rechenwerk bewirken habe können. Es entspreche auch der Erfahrung des täglichen Lebens, daß bei Auftreten eines Defektes kurz nach einer vorgenommenen Arbeit der Reparaturfirma davon Mitteilung gemacht werde. Rechtlich führte das Erstgericht aus, ein Reparaturauftrag für den 17. Jänner 1973 sei nicht erwiesen worden. Weil die Reparatur am 17. Jänner 1973 nur die Folgen der mangelhaften Umstellungsarbeit vom 3. Jänner 1973 beseitigt habe, könne die klagende Partei auch aus den Bestimmungen der §§ 1035 ff. oder 1041 ABGB nichts ableiten.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und stellte im wesentlichen fest: Bei der Arbeit am 3. Jänner 1973 sei offenbar eine Verschmutzung in die Ölschläuche gelangt, die mit zeitlicher Versetzung nach Anklemmen der Schläuche einen Defekt der Ölpumpe sowie in der Folge auch des Gemischgetriebes und des Rechenwerkes bewirkt habe. Den Umstand, daß an der Gemischzapfsäule nach Umstellung eine Preisdifferenz auftrete, habe Gerold L der klagenden Partei mitgeteilt. Weder der Inhaber der beklagten Partei August H noch seine Angestellten hätten der klagenden Partei mündlich oder schriftlich einen Reparaturauftrag erteilt. August H habe sich am 17. Jänner 1973 selbst über den Schadensfall unterrichtet. In der falschen Meinung, bei der beklagten Partei handle es sich um eine Firma, die in einem Wartungsvertrag mit der Firma E stunde, so daß Reparaturkosten aus einem monatlichen Pauschale aus diesem Vertrag abgegolten würden, habe Ernst Z August H auf Anfrage versichert, daß die Arbeiten völlig kostenlos seien; über ein geschäftliches Verhältnis der beklagten Partei mit der Firma E hätten die beiden hiebei nicht gesprochen. Mit jemand anderem von der klagenden Partei habe August H in der Frage der Kostenlosigkeit keinen Kontakt aufgenommen; er habe sich auch nicht erkundigt, ob Ernst Z sich bei seiner Firma diesbezüglich versichert und überzeugt habe. Hätte Ernst Z August H erklärt, die Reparaturarbeiten seien auf einen natürlichen Verschleiß zurückzuführen, die beklagte Partei müßte sie selbst bezahlen, hätte sie die Arbeiten nicht durchführen lassen, sondern die Lieferfirma der Zapfsäule von dem Schaden unterrichtet. Ernst Z habe, ohne bei der klagenden Partei oder der beklagten Partei gesondert rückzufragen, in Vollziehung des Auftrages seines Arbeitgebers, die Zapfsäule wieder in Ordnung zu bringen, die bereits erwähnten Arbeiten durchgeführt. Über Anweisung August Hs hätten seine Angestellten die Unterfertigung des Arbeitsberichtes des Ernst Z abgelehnt. Bei Würdigung der Beweise führte das Erstgericht an, daß aus den glaubwürdigen Aussagen der Zeugen Gerold L und Fritz K sowie der Parteiaussage des August H folgerichtig geschlossen werden könne, daß bei den Umstellungsarbeiten eine Verschmutzung in die Treibstoffsäule gelangt sei und mit zeitlicher Spätwirkung sodann den Schaden bewirkt habe, dies umsomehr, als nach den Ausführungen des Sachverständigen Othmar F es technisch durchaus denkbar sei, daß beim Abnehmen und Anklemmen der Ölschläuche bei den Umstellungsarbeiten eine Verschmutzung in die Ölschläuche gelangt und einen Defekt der Ölmeßpumpe sowie in der Folge auch am Mischgetriebe und am Rechenwerk bewirken habe können. Es entspreche auch der Erfahrung des täglichen Lebens, daß bei Auftreten eines Defektes kurz nach einer vorgenommenen Arbeit der Reparaturfirma davon Mitteilung gemacht werde. Rechtlich führte das Erstgericht aus, ein Reparaturauftrag für den 17. Jänner 1973 sei nicht erwiesen worden. Weil die Reparatur am 17. Jänner 1973 nur die Folgen der mangelhaften Umstellungsarbeit vom 3. Jänner 1973 beseitigt habe, könne die klagende Partei auch aus den Bestimmungen der Paragraphen 1035, ff. oder 1041 ABGB nichts ableiten.

Das Berufungsgericht, das die Abweisung eines 5% übersteigenden Zinsenbegehrens bestätigte, änderte im übrigen das erstgerichtliche Urteil dahin ab, daß es die beklagte Partei zur Bezahlung von 4560 S samt 5% Zinsen seit 1. März 1973 verurteilte. Das Berufungsgericht führte keine Beweiswiederholung durch, meinte aber, die vom Erstgericht getroffene Feststellung, daß bei den am 3. Jänner 1973 durchgeführten Umstellungsarbeiten offenbar eine Verschmutzung in die Ölschläuche gelangt sei, die die am 17. Jänner 1973 reparierten Schäden zur Folge gehabt hätten, nicht übernehmen zu können, da die tatsächlichen Schlußfolgerungen des Erstgerichtes durch die Beweisergebnisse nicht gedeckt seien. Nach dem Gutachten des Sachverständigen Othmar F seien nur 90% der Ausfälle von Ölpumpen, die eine Beschädigung des Mischgetriebes und des Zählwerkes zur Folge hätten, auf Verschmutzungen zurückzuführen. Schon allein dieser Umstand zeige, daß die vom Erstgericht getroffene Feststellung auf einer unzureichenden Beweisgrundlage beruhe. Der Standpunkt des Erstgerichtes sei zwar einigermaßen wahrscheinlich, lasse aber keinen zwingenden Schluß darauf zu, daß bei den von der klagenden Partei durchgeführten Arbeiten Schmutz in die Ölpumpe gelangt sei. Das Berufungsgericht könne aus diesen Gründen diese Feststellung nicht übernehmen, die übrigen seien unbedenklich. Da die klagende Partei am 17. Jänner 1973 Reparaturarbeiten für die beklagte Partei durchgeführt habe und im Zweifel Entgeltlichkeit anzunehmen sei, habe die beklagte Partei zu beweisen, daß der klagenden Partei kein Anspruch auf Entgelt zustehe. Die beklagte Partei habe sich einerseits darauf berufen, daß die Reparaturarbeiten nur erforderlich gewesen seien, weil die Arbeiten am 3. Jänner 1973 mangelhaft durchgeführt worden seien, andererseits darauf, daß sie keinen Auftrag zur Durchführung dieser Arbeiten erteilt habe. Der beklagten Partei sei der Beweis für diese Behauptungen nicht gelungen. Der Umstand, daß in 90% der Fälle, in denen eine Beschädigung der Ölpumpe auftrete, diese auf Verschmutzungen zurückzuführen seien, lasse keineswegs den Schluß zu, daß die Umstellungsarbeiten vom 3. Jänner 1973 für die Reparaturarbeiten vom 17. Jänner 1973 ursächlich gewesen seien. Konkrete Beweisergebnisse in dieser Richtung lägen nicht vor. Wohl aber stehe fest, daß der Leiter der Tankstelle der beklagten Partei Gerold L die klagende Partei davon in Kenntnis gesetzt habe, daß nach den Umstellungsarbeiten an der Gemischzapfsäule Preisdifferenzen aufgetreten seien. Wenn das Erstgericht meine, daß darin ein Auftrag der beklagten Partei auf Durchführung einer Reparatur nicht zu erblicken sei, übersehe es, daß nach § 863 ABGB der Vertragswille auch stillschweigend durch solche Handlungen erklärt werden könne, die mit Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln übriglassen. Wenn nun auch Gerold L nicht ausdrücklich erklärt habe, er beauftrage die klagende Partei, die notwendigen Reparaturen an der Zapfsäule durchzuführen, so könne doch kein Zweifel bestehen, daß er mit der zitierten Mitteilung eine Behebung des Schadens erreichen habe wollen, sein Wille daher auf die Durchführung der Reparatur durch die klagende Partei gerichtet gewesen sei und diese die Verständigung vom Schaden nur so auffassen habe können. Dazu komme aber noch, daß sich der Inhaber der beklagten Partei selbst über den Schadensfall unterrichtet, mit dem die Reparatur durchführenden Monteur der klagenden Partei Ernst Z gesprochen und die Durchführung der Arbeiten geduldet habe. Hätte August H nicht die Absicht gehabt, den Schaden durch die klagende Partei beheben zu lassen, wäre er nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, dagegen zu remonstrieren. Daran ändere nichts, daß er auf Grund einer irrigen Auskunft Ernst Zs selbst der falschen Auffassung gewesen sei, die Arbeiten seien kostenlos, zumal Ernst Z für eine derartige Auskunft sicher nicht kompetent gewesen sei und ein ihm unterlaufener Irrtum nicht der klagenden Partei angelastet werden könne. Die beklagte Partei hätte sich keineswegs mit der Meinung des Monteurs begnügen dürfen, sondern das Einvernehmen mit der klagenden Partei herstellen müssen.Das Berufungsgericht, das die Abweisung eines 5% übersteigenden Zinsenbegehrens bestätigte, änderte im übrigen das erstgerichtliche Urteil dahin ab, daß es die beklagte Partei zur Bezahlung von 4560 S samt 5% Zinsen seit 1. März 1973 verurteilte. Das Berufungsgericht führte keine Beweiswiederholung durch, meinte aber, die vom Erstgericht getroffene Feststellung, daß bei den am 3. Jänner 1973 durchgeführten Umstellungsarbeiten offenbar eine Verschmutzung in die Ölschläuche gelangt sei, die die am 17. Jänner 1973 reparierten Schäden zur Folge gehabt hätten, nicht übernehmen zu können, da die tatsächlichen Schlußfolgerungen des Erstgerichtes durch die Beweisergebnisse nicht gedeckt seien. Nach dem Gutachten des Sachverständigen Othmar F seien nur 90% der Ausfälle von Ölpumpen, die eine Beschädigung des Mischgetriebes und des Zählwerkes zur Folge hätten, auf Verschmutzungen zurückzuführen. Schon allein dieser Umstand zeige, daß die vom Erstgericht getroffene Feststellung auf einer unzureichenden Beweisgrundlage beruhe. Der Standpunkt des Erstgerichtes sei zwar einigermaßen wahrscheinlich, lasse aber keinen zwingenden Schluß darauf zu, daß bei den von der klagenden Partei durchgeführten Arbeiten Schmutz in die Ölpumpe gelangt sei. Das Berufungsgericht könne aus diesen Gründen diese Feststellung nicht übernehmen, die übrigen seien unbedenklich. Da die klagende Partei am 17. Jänner 1973 Reparaturarbeiten für die beklagte Partei durchgeführt habe und im Zweifel Entgeltlichkeit anzunehmen sei, habe die beklagte Partei zu beweisen, daß der klagenden Partei kein Anspruch auf Entgelt zustehe. Die beklagte Partei habe sich einerseits darauf berufen, daß die Reparaturarbeiten nur erforderlich gewesen seien, weil die Arbeiten am 3. Jänner 1973 mangelhaft durchgeführt worden seien, andererseits darauf, daß sie keinen Auftrag zur Durchführung dieser Arbeiten erteilt habe. Der beklagten Partei sei der Beweis für diese Behauptungen nicht gelungen. Der Umstand, daß in 90% der Fälle, in denen eine Beschädigung der Ölpumpe auftrete, diese auf Verschmutzungen zurückzuführen seien, lasse keineswegs den Schluß zu, daß die Umstellungsarbeiten vom 3. Jänner 1973 für die Reparaturarbeiten vom 17. Jänner 1973 ursächlich gewesen seien. Konkrete Beweisergebnisse in dieser Richtung lägen nicht vor. Wohl aber stehe fest, daß der Leiter der Tankstelle der beklagten Partei Gerold L die klagende Partei davon in Kenntnis gesetzt habe, daß nach den Umstellungsarbeiten an der Gemischzapfsäule Preisdifferenzen aufgetreten seien. Wenn das Erstgericht meine, daß darin ein Auftrag der beklagten Partei auf Durchführung einer Reparatur nicht zu erblicken sei, übersehe es, daß nach Paragraph 863, ABGB der Vertragswille auch stillschweigend durch solche Handlungen erklärt werden könne, die mit Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln übriglassen. Wenn nun auch Gerold L nicht ausdrücklich erklärt habe, er beauftrage die klagende Partei, die notwendigen Reparaturen an der Zapfsäule durchzuführen, so könne doch kein Zweifel bestehen, daß er mit der zitierten Mitteilung eine Behebung des Schadens erreichen habe wollen, sein Wille daher auf die Durchführung der Reparatur durch die klagende Partei gerichtet gewesen sei und diese die Verständigung vom Schaden nur so auffassen habe können. Dazu komme aber noch, daß sich der Inhaber der beklagten Partei selbst über den Schadensfall unterrichtet, mit dem die Reparatur durchführenden Monteur der klagenden Partei Ernst Z gesprochen und die Durchführung der Arbeiten geduldet habe. Hätte August H nicht die Absicht gehabt, den Schaden durch die klagende Partei beheben zu lassen, wäre er nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, dagegen zu remonstrieren. Daran ändere nichts, daß er auf Grund einer irrigen Auskunft Ernst Zs selbst der falschen Auffassung gewesen sei, die Arbeiten seien kostenlos, zumal Ernst Z für eine derartige Auskunft sicher nicht kompetent gewesen sei und ein ihm unterlaufener Irrtum nicht der klagenden Partei angelastet werden könne. Die beklagte Partei hätte sich keineswegs mit der Meinung des Monteurs begnügen dürfen, sondern das Einvernehmen mit der klagenden Partei herstellen müssen.

Der Oberste Gerichtshof stellte über Revision der beklagten Partei das Urteil des Erstgerichtes wieder her.

Aus den Entscheidungsgründen:

Das Erstgericht stellte ausdrücklich fest, daß bei der Arbeit am 3. Jänner 1973 offenbar eine Verschmutzung in die Ölschläuche gelangte, die mit zeitlicher Versetzung nach Anklemmen der Schläuche einen Defekt der Ölpumpe sowie in der Folge des Gemischgetriebes und des Rechenwerkes bewirkte. Aus der Beweiswürdigung und den Ausführungen zur rechtlichen Beurteilung ergibt sich, daß das Erstgericht zu diesem Ergebnis nicht nur auf Grund des Gutachtens des vernommenen Sachverständigen, sondern auch auf Grund anderer Beweisergebnisse gelangte, aber auch daß das Wort "offenbar" keine Einschränkung der Annahme, daß die am 17. Jänner 1973 behobenen Schäden eine Folge der Arbeit vom 3. Jänner 1973 waren, bedeuten sollte. Mit Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht von der Feststellung des Erstgerichtes ohne Beweiswiederholung abging und darauf seine rechtliche Beurteilung aufbaute. Die Entscheidung darüber, ob eine Beweiswiederholung für notwendig erachtet wird oder die erstgerichtlichen Feststellungen übernommen werden, ist zwar im Revisionsverfahren nicht überprüfbar, weil die Beurteilung dieser Frage der Beweiswürdigung angehört (EvBl. 1974/72; RZ 1967, 15 u. a.; Fasching IV, 310), wenn jedoch das Berufungsgericht gegen Feststellungen des Erstgerichtes Bedenken hat, muß es, will es den Grundsatz der Unmittelbarkeit nicht verletzen, alle mit dem betreffenden Beweisthema zusammenhängenden Beweise, d. h. jene Beweise, auf die das Erstgericht entscheidende Feststellungen grundete, wiederholen (EvBl. 1974/72; ZVR 1965/43; JBl. 1954, 74; SZ 23/112 u. a.; Fasching IV, 308). Ein Abgehen von den Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes ohne Beweiswiederholung ist auch nicht mit der Begründung möglich, daß das Erstgericht aus Beweisergebnissen sich nicht zwingend ergebende Schlüsse gezogen habe; auch das Ziehen von bestimmten Schlüssen im Tatsachenbereich, das in konkreten Feststellungen seinen Niederschlag findet, gehört zur Beweiswürdigung des Erstgerichtes, von denen das Berufungsgericht ohne Beweiswiederholung nicht abgehen darf. Die Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens wäre vom OGH aufzugreifen und müßte zur Aufhebung des Berufungsurteiles führen, wenn das Abweichen von den Feststellungen des Erstgerichtes für die Entscheidung des vorliegenden Falles von ausschlaggebender Bedeutung wäre. Nur weil dies nicht der Fall ist, ist die sonst wesentliche Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nicht wahrzunehmen.Das Erstgericht stellte ausdrücklich fest, daß bei der Arbeit am 3. Jänner 1973 offenbar eine Verschmutzung in die Ölschläuche gelangte, die mit zeitlicher Versetzung nach Anklemmen der Schläuche einen Defekt der Ölpumpe sowie in der Folge des Gemischgetriebes und des Rechenwerkes bewirkte. Aus der Beweiswürdigung und den Ausführungen zur rechtlichen Beurteilung ergibt sich, daß das Erstgericht zu diesem Ergebnis nicht nur auf Grund des Gutachtens des vernommenen Sachverständigen, sondern auch auf Grund anderer Beweisergebnisse gelangte, aber auch daß das Wort "offenbar" keine Einschränkung der Annahme, daß die am 17. Jänner 1973 behobenen Schäden eine Folge der Arbeit vom 3. Jänner 1973 waren, bedeuten sollte. Mit Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht von der Feststellung des Erstgerichtes ohne Beweiswiederholung abging und darauf seine rechtliche Beurteilung aufbaute. Die Entscheidung darüber, ob eine Beweiswiederholung für notwendig erachtet wird oder die erstgerichtlichen Feststellungen übernommen werden, ist zwar im Revisionsverfahren nicht überprüfbar, weil die Beurteilung dieser Frage der Beweiswürdigung angehört (EvBl. 1974/72; RZ 1967, 15 u. a.; Fasching römisch vier, 310), wenn jedoch das Berufungsgericht gegen Feststellungen des Erstgerichtes Bedenken hat, muß es, will es den Grundsatz der Unmittelbarkeit nicht verletzen, alle mit dem betreffenden Beweisthema zusammenhängenden Beweise, d. h. jene Beweise, auf die das Erstgericht entscheidende Feststellungen grundete, wiederholen (EvBl. 1974/72; ZVR 1965/43; JBl. 1954, 74; SZ 23/112 u. a.; Fasching römisch vier, 308). Ein Abgehen von den Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes ohne Beweiswiederholung ist auch nicht mit der Begründung möglich, daß das Erstgericht aus Beweisergebnissen sich nicht zwingend ergebende Schlüsse gezogen habe; auch das Ziehen von bestimmten Schlüssen im Tatsachenbereich, das in konkreten Feststellungen seinen Niederschlag findet, gehört zur Beweiswürdigung des Erstgerichtes, von denen das Berufungsgericht ohne Beweiswiederholung nicht abgehen darf. Die Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens wäre vom OGH aufzugreifen und müßte zur Aufhebung des Berufungsurteiles führen, wenn das Abweichen von den Feststellungen des Erstgerichtes für die Entscheidung des vorliegenden Falles von ausschlaggebender Bedeutung wäre. Nur weil dies nicht der Fall ist, ist die sonst wesentliche Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nicht wahrzunehmen.

Bei der rechtlichen Beurteilung des Falles ist davon auszugehen, daß zwischen der klagenden Partei und der beklagten Partei für die am 3. Jänner 1973 durchgeführten Umstellungsarbeiten ein Werkvertrag bestand; die hiefür anerlaufenen Kosten wurden von der beklagten Partei auch bereits bezahlt. Zweck des Werkvertrages war, das Zählwerk der Gemischzapfsäule der Tankstelle der beklagten Partei auf einen neuen Preis umzustellen. Diese Arbeit wurde nach den Feststellungen der Untergerichte zumindest nach der Lage, wie sie sich der beklagten Partei darstellen mußte, nicht ordnungsgemäß durchgeführt, da der Tankwart der beklagten Partei einige Tage nach den Umstellungsarbeiten bemerkte, daß die Preisangaben an der Gemischzapfsäule mit der abgegebenen Treibstoffmenge nicht übereinstimmten. Erbringt der Hersteller eines Werkes eine mangelhafte Leistung, kann nach herrschender Auffassung bis zu ihrer Annahme durch den Besteller bzw. Ablieferung des Werkes ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrages verlangt werden, nach der Annahme können nur mehr Gewährleistungsansprüche erhoben werden (7 Ob 288/74; vgl. Koziol - Welser[3] I, 196 und die dort unter Fußnote 37 zitierte Literatur und Judikatur). Es wird allerdings auch die zum Teil eingehend begrundete Auffassung vertreten, daß nach Übergabe wahlweise Gewährleistungsansprüche und Ansprüche wegen Nichterfüllung zustehen (Gschnitzer, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 90), insbesondere wenn es sich um bei Übernahme nicht erkennbare Mängel handelt (Kramer in JBl. 1972, 407; vgl. auch Bydlinski in Klang[2] IV/2, 158 ff.). Dieser Auffassung wurde für den Werkvertrag auch schon in zahlreichen Entscheidungen des OGH zugeneigt, in denen zum Ausdruck gebracht wurde, daß der Besteller berechtigt wäre, auch noch nach Annahme der unvollständigen Erfüllung des Werkes vom Unternehmer eine Verbesserung der unvollständigen Erfüllung zu verlangen und bis dahin die Gegenleistung mangels Fälligkeit zu verweigern (JBl. 1970, 371; SZ 39/27 u. v. a.). Die Annahme eines Rechtes, noch Erfüllung des Vertrages verlangen zu können, muß insbesondere bei einem Werk wie dem von der klagenden Partei am 3. Jänner 1973 erbrachten naheliegen, bei dem eine formelle Übergabe und Annahme, da das Werk im Bereich der beklagten Partei erbracht wurde, nicht stattfand, aber auch eine sofortige Überprüfung der ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages wohl nicht möglich war, sondern erst in den folgenden Tagen kontrolliert werden konnte. Eine nähere Befassung mit der angedeuteten, in vielen Fällen gewiß für die Frage der Beweislastverteilung (Adler - Höller in Klang[2] V, 398; vgl. § 363 BGB) wesentlichen Streitfrage ist im vorliegenden Fall aber nicht nötig, da in beiden rechtlich in Betracht kommenden Fällen die beklagte Partei jedenfalls Verbesserung verlangen konnte (§§ 918, 1167 ABGB). Das Verlangen nach Verbesserung stellt eine Rüge der vertragswidrigen und damit unvollständigen Erfüllung des zuvor abgeschlossenen Werkvertrages dar und schließt damit das Angebot auf Abschluß eines neuen Vertrages aus. Nach der vom Berufungsgericht übernommenen Feststellung des Erstgerichtes teilte der Beauftrage der beklagten Partei Gerold L der klagenden Partei nur mit, daß an der Gemischzapfsäule nach Umstellung eine Preisdifferenz aufgetreten sei. Aus dieser Mitteilung und insbesondere aus dem Hinweis auf die Umstellungsarbeiten konnte die klagende Partei deutlich erkennen, daß die beklagte Partei keineswegs an den Abschluß eines neuen Werkvertrages dachte, sondern die Verbesserung der Leistung aus dem alten Werkvertrag verlangte; daß allenfalls Mangelfolgeschäden entstanden sein könnten, konnte die beklagte Partei, aber auch die klagende Partei aus dem bloßen Nichtfunktionieren des Zählwerkes noch nicht schließen. Mit Recht bezeichnete das Erstgericht das Verhalten des Beauftragten der beklagten Partei als "Beanstandung" und damit als Mängelrüge mit der Forderung auf Verbesserung. Wenn das Erstgericht dazu noch feststellte, daß weder der Inhaber der beklagten Partei noch einer ihrer Angestellten der klagenden Partei einen (ausdrücklichen) Reparaturauftrag erteilte, ergibt sich daraus noch, daß auch bei anderer Gelegenheit jedenfalls ausdrücklich kein neuer Werkvertrag abgeschlossen wurde. Wenn die klagende Partei nur auf Grund der Mitteilung des Gerold L den Monteur Ernst Z wieder zur beklagten Partei sandte, kann dies nur geschehen sein, um den als Folge der Umstellungsarbeit behaupteten Mangel am Zählwerk festzustellen und allenfalls zu beheben. Der Grundsatz, daß ein Kaufmann nichts umsonst tut und daß dies jedermann wissen muß, der mit einem Kaufmann in geschäftliche Beziehungen trifft (SZ 40/161 u. a.), daß also bei Rechtsgeschäften mit einem Kaufmann im Zweifel Entgeltlichkeit der erbrachten Leistungen anzunehmen ist, kam damit gar nicht zum Tragen, da es sich nicht um einen neuen Auftrag, sondern um die Verbesserung einer mangelhaft erbrachten entgeltlichen Leistung handelte, die, da (noch) nicht mängelfrei erfüllt worden war, jedenfalls eine gesonderte Entgeltleistung nicht rechtfertigte. Da auch für die klagende Partei deutlich erkennbar war, daß die beklagte Partei nur Verbesserung verlangte, konnte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes auch das schlüssige Zustandekommen eines Werkvertrages nicht angenommen werden. Nach den von Gerold L gebrauchten Worten konnte die klagende Partei vielmehr mit Überlegung aller Umstände überhaupt keinen vernünftigen Grund (§ 863 ABGB) zur Annahme haben, die beklagte Partei wolle damit einen neuen Werkvertrag abschließen. Kam nun aber der Monteur der klagenden Partei mit dem Auftrag zur Tankstelle der beklagten Partei, eine Verbesserung durchzuführen, wäre es Sache der klagenden Partei gewesen, die beklagte Partei aufmerksam zu machen, wenn nach den Feststellungen an Ort und Stelle gar nicht unentgeltlich die Mängel oder deren Folgen zu beheben, sondern eine sich nicht als Mängelbehebung verstehende, auf andere Ursachen zurückzuführende Reparatur auf Grund eines neuen entgeltlichen Werkvertrages vorzunehmen war. Wenn der Monteur der klagenden Partei statt dessen die Verbesserung des Werkes und die Reparatur von Schäden, deren Kosten, soweit sie durch die schuldhaft mangelhafte Ausführung des Werkes entstanden waren, als Folgeschäden ebenfalls von der klagenden Partei zu tragen waren (JBl. 1972, 205; EvBl. 1967/322; SZ 26/261 u. a.), durchführte, ohne die klagende Partei zu verständigen oder selbst einen Auftrag der beklagten Partei einzuholen, kann kein Zweifel bestehen, daß auch in der Folge kein neuer Werkvertrag zwischen den Streitteilen zustandekam; dies gilt um so mehr, als er, wenn auch im Irrtum, der aber weder von der beklagten Partei veranlaßt war noch ihr auffallen mußte oder rechtzeitig aufgeklärt worden wäre (§ 871 ABGB), aber auch kein gemeinsamer Irrtum war, der beklagten Partei versicherte, daß seine Arbeiten völlig kostenlos seien. Es mag dabei durchaus sein, daß der Monteur der klagenden Partei weder in der Lage war, die rechtliche Situation zu übersehen, noch auch berechtigt war, für die klagende Partei rechtsgeschäftliche Erklärungen abzugeben. Es lag aber jedenfalls im Organisationsbereich der klagenden Partei, wenn sie die Arbeiten, deren Entgelt Gegenstand dieses Rechtsstreites ist, durchführen ließ, ohne von der beklagten Partei irgendeine Erklärung oder Handlung zu verlangen, die als Erteilung eines Auftrages bzw. als Vertragsabschlußbereitschaft durch die beklagte Partei beurteilt werden könnte. Es war insbesondere von der klagenden Partei zu verlangen, ihren Monteur dahin zu belehren, daß er, wenn sich bei einem Auftrag zur Verbesserung herausstellte, daß darüber hinausgehende oder andere Arbeiten durchzuführen waren, vor ihrer Durchführung entweder die klagende Partei verständigte oder vom Rügenden eine Erklärung, die als neuer Auftrag verstanden werden kann, verlangte. Unerheblich ist es, daß auch der Inhaber der beklagten Partei selbst feststellte, daß nicht nur Schäden am Zählwerk, sondern auch an anderen Teilen der Anlage entstanden waren, also nicht nur der Mängel am Zählwerk zu beheben, sondern auch Schäden zu beseitigen waren, die jedenfalls als Mängelfolgeschäden beurteilt werden konnten. Wenn er ohne Aufklärung darüber, daß es sich nicht um eine Mängelfolgenbehebung handelte, die Arbeiten duldete, kann daraus ebenfalls noch nicht auf das Entstehen einer neuen vertraglichen Verpflichtung geschlossen werden. Kam damit aber kein neuer Werkvertrag zustande, kann die klagende Partei aus einem solchen auch keine Ansprüche geltend machen. Ein Anspruch nach den §§ 1035 ff., 1041 ABGB oder ein sonstiger Bereicherungsanspruch wurde von der klagenden Partei nicht gestellt. Es sei daher nur am Rande erwähnt, daß sie auch mit einem solchen nicht durchdringen könnte, da die Beweislast jedenfalls die klagende Partei träfe, der erforderliche Beweis aber schon deswegen nicht als erbracht angesehen werden könnte, weil selbst das Berufungsgericht annahm, daß die am 17. Jänner 1973 behobenen Mängel und Schäden mit großer Wahrscheinlichkeit eine Folge der Arbeit vom 3. Jänner 1973 waren.Bei der rechtlichen Beurteilung des Falles ist davon auszugehen, daß zwischen der klagenden Partei und der beklagten Partei für die am 3. Jänner 1973 durchgeführten Umstellungsarbeiten ein Werkvertrag bestand; die hiefür anerlaufenen Kosten wurden von der beklagten Partei auch bereits bezahlt. Zweck des Werkvertrages war, das Zählwerk der Gemischzapfsäule der Tankstelle der beklagten Partei auf einen neuen Preis umzustellen. Diese Arbeit wurde nach den Feststellungen der Untergerichte zumindest nach der Lage, wie sie sich der beklagten Partei darstellen mußte, nicht ordnungsgemäß durchgeführt, da der Tankwart der beklagten Partei einige Tage nach den Umstellungsarbeiten bemerkte, daß die Preisangaben an der Gemischzapfsäule mit der abgegebenen Treibstoffmenge nicht übereinstimmten. Erbringt der Hersteller eines Werkes eine mangelhafte Leistung, kann nach herrschender Auffassung bis zu ihrer Annahme durch den Besteller bzw. Ablieferung des Werkes ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrages verlangt werden, nach der Annahme können nur mehr Gewährleistungsansprüche erhoben werden (7 Ob 288/74; vergleiche Koziol - Welser[3] römisch eins, 196 und die dort unter Fußnote 37 zitierte Literatur und Judikatur). Es wird allerdings auch die zum Teil eingehend begrundete Auffassung vertreten, daß nach Übergabe wahlweise Gewährleistungsansprüche und Ansprüche wegen Nichterfüllung zustehen (Gschnitzer, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 90), insbesondere wenn es sich um bei Übernahme nicht erkennbare Mängel handelt (Kramer in JBl. 1972, 407; vergleiche auch Bydlinski in Klang[2] IV/2, 158 ff.). Dieser Auffassung wurde für den Werkvertrag auch schon in zahlreichen Entscheidungen des OGH zugeneigt, in denen zum Ausdruck gebracht wurde, daß der Besteller berechtigt wäre, auch noch nach Annahme der unvollständigen Erfüllung des Werkes vom Unternehmer eine Verbesserung der unvollständigen Erfüllung zu verlangen und bis dahin die Gegenleistung mangels Fälligkeit zu verweigern (JBl. 1970, 371; SZ 39/27 u. v. a.). Die Annahme eines Rechtes, noch Erfüllung des Vertrages verlangen zu können, muß insbesondere bei einem Werk wie dem von der klagenden Partei am 3. Jänner 1973 erbrachten naheliegen, bei dem eine formelle Übergabe und Annahme, da das Werk im Bereich der beklagten Partei erbracht wurde, nicht stattfand, aber auch eine sofortige Überprüfung der ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages wohl nicht möglich war, sondern erst in den folgenden Tagen kontrolliert werden konnte. Eine nähere Befassung mit der angedeuteten, in vielen Fällen gewiß für die Frage der Beweislastverteilung (Adler - Höller in Klang[2] römisch fünf, 398; vergleiche Paragraph 363, BGB) wesentlichen Streitfrage ist im vorliegenden Fall aber nicht nötig, da in beiden rechtlich in Betracht kommenden Fällen die beklagte Partei jedenfalls Verbesserung verlangen konnte (Paragraphen 918, 1167, ABGB). Das Verlangen nach Verbesserung stellt eine Rüge der vertragswidrigen und damit unvollständigen Erfüllung des zuvor abgeschlossenen Werkvertrages dar und schließt damit das Angebot auf Abschluß eines neuen Vertrages aus. Nach der vom Berufungsgericht übernommenen Feststellung des Erstgerichtes teilte der Beauftrage der beklagten Partei Gerold L der klagenden Partei nur mit, daß an der Gemischzapfsäule nach Umstellung eine Preisdifferenz aufgetreten sei. Aus dieser Mitteilung und insbesondere aus dem Hinweis auf die Umstellungsarbeiten konnte die klagende Partei deutlich erkennen, daß die beklagte Partei keineswegs an den Abschluß eines neuen Werkvertrages dachte, sondern die Verbesserung der Leistung aus dem alten Werkvertrag verlangte; daß allenfalls Mangelfolgeschäden entstanden sein könnten, konnte die beklagte Partei, aber auch die klagende Partei aus dem bloßen Nichtfunktionieren des Zählwerkes noch nicht schließen. Mit Recht bezeichnete das Erstgericht das Verhalten des Beauftragten der beklagten Partei als "Beanstandung" und damit als Mängelrüge mit der Forderung auf Verbesserung. Wenn das Erstgericht dazu noch feststellte, daß weder der Inhaber der beklagten Partei noch einer ihrer Angestellten der klagenden Partei einen (ausdrücklichen) Reparaturauftrag erteilte, ergibt sich daraus noch, daß auch bei anderer Gelegenheit jedenfalls ausdrücklich kein neuer Werkvertrag abgeschlossen wurde. Wenn die klagende Partei nur auf Grund der Mitteilung des Gerold L den Monteur Ernst Z wieder zur beklagten Partei sandte, kann dies nur geschehen sein, um den als Folge der Umstellungsarbeit behaupteten Mangel am Zählwerk festzustellen und allenfalls zu beheben. Der Grundsatz, daß ein Kaufmann nichts umsonst tut und daß dies jedermann wissen muß, der mit einem Kaufmann in geschäftliche Beziehungen trifft (SZ 40/161 u. a.), daß also bei Rechtsgeschäften mit einem Kaufmann im Zweifel Entgeltlichkeit der erbrachten Leistungen anzunehmen ist, kam damit gar nicht zum Tragen, da es sich nicht um einen neuen Auftrag, sondern um die Verbesserung einer mangelhaft erbrachten entgeltlichen Leistung handelte, die, da (noch) nicht mängelfrei erfüllt worden war, jedenfalls eine gesonderte Entgeltleistung nicht rechtfertigte. Da auch für die klagende Partei deutlich erkennbar war, daß die beklagte Partei nur Verbesserung verlangte, konnte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes auch das schlüssige Zustandekommen eines Werkvertrages nicht angenommen werden. Nach den von Gerold L gebrauchten Worten konnte die klagende Partei vielmehr mit Überlegung aller Umstände überhaupt keinen vernünftigen Grund (Paragraph 863, ABGB) zur Annahme haben, die beklagte Partei wolle damit einen neuen Werkvertrag abschließen. Kam nun aber der Monteur der klagenden Partei mit dem Auftrag zur Tankstelle der beklagten Partei, eine Verbesserung durchzuführen, wäre es Sache der klagenden Partei gewesen, die beklagte Partei aufmerksam zu machen, wenn nach den Feststellungen an Ort und Stelle gar nicht unentgeltlich die Mängel oder deren Folgen zu beheben, sondern eine sich nicht als Mängelbehebung verstehende, auf andere Ursachen zurückzuführende Reparatur auf Grund eines neuen entgeltlichen Werkvertrages vorzunehmen war. Wenn der Monteur der klagenden Partei statt dessen die Verbesserung des Werkes und die Reparatur von Schäden, deren Kosten, soweit sie durch die schuldhaft mangelhafte Ausführung des Werkes entstanden waren, als Folgeschäden ebenfalls von der klagenden Partei zu tragen waren (JBl. 1972, 205; EvBl. 1967/322; SZ 26/261 u. a.), durchführte, ohne die klagende Partei zu verständigen oder selbst einen Auftrag der beklagten Partei einzuholen, kann kein Zweifel bestehen, daß auch in der Folge kein neuer Werkvertrag zwischen den Streitteilen zustandekam; dies gilt um so mehr, als er, wenn auch im Irrtum, der aber weder von der beklagten Partei veranlaßt war noch ihr auffallen mußte oder rechtzeitig aufgeklärt worden wäre (Paragraph 871, ABGB), aber auch kein gemeinsamer Irrtum war, der beklagten Partei versicherte, daß seine Arbeiten völlig kostenlos seien. Es mag dabei durchaus sein, daß der Monteur der klagenden Partei weder in der Lage war, die rechtliche Situation zu übersehen, noch auch berechtigt war, für die klagende Partei rechtsgeschäftliche Erklärungen abzugeben. Es lag aber jedenfalls im Organisationsbereich der klagenden Partei, wenn sie die Arbeiten, deren Entgelt Gegenstand dieses Rechtsstreites ist, durchführen ließ, ohne von der beklagten Partei irgendeine Erklärung oder Handlung zu verlangen, die als Erteilung eines Auftrages bzw. als Vertragsabschlußbereitschaft durch die beklagte Partei beurteilt werden könnte. Es war insbesondere von der klagenden Partei zu verlangen, ihren Monteur dahin zu belehren, daß er, wenn sich bei einem Auftrag zur Verbesserung herausstellte, daß darüber hinausgehende oder andere Arbeiten durchzuführen waren, vor ihrer Durchführung entweder die klagende Partei verständigte oder vom Rügenden eine Erklärung, die als neuer Auftrag verstanden werden kann, verlangte. Unerheblich ist es, daß auch der Inhaber der beklagten Partei selbst feststellte, daß nicht nur Schäden am Zählwerk, sondern auch an anderen Teilen der Anlage entstanden waren, also nicht nur der Mängel am Zählwerk zu beheben, sondern auch Schäden zu beseitigen waren, die jedenfalls als Mängelfolgeschäden beurteilt werden konnten. Wenn er ohne Aufklärung darüber, daß es sich nicht um eine Mängelfolgenbehebung handelte, die Arbeiten duldete, kann daraus ebenfalls noch nicht auf das Entstehen einer neuen vertraglichen Verpflichtung geschlossen werden. Kam damit aber kein neuer Werkvertrag zustande, kann die klagende Partei aus einem solchen auch keine Ansprüche geltend machen. Ein Anspruch nach den Paragraphen 1035, ff., 1041 ABGB oder ein sonstiger Bereicherungsanspruch wurde von der klagenden Partei nicht gestellt. Es sei daher nur am Rande erwähnt, daß sie auch mit einem solchen nicht durchdringen könnte, da die Beweislast jedenfalls die klagende Partei träfe, der erforderliche Beweis aber schon deswegen nicht als erbracht angesehen werden könnte, weil selbst das Berufungsgericht annahm, daß die am 17. Jänner 1973 behobenen Mängel und Schäden mit großer Wahrscheinlichkeit eine Folge der Arbeit vom 3. Jänner 1973 waren.