Entscheidungsgründe:
Die Ehe des Klägers mit Monika Martha Z***** (im folgenden
Mutter), der ein Kind entstammt, wurde mit Beschluß des
Bezirksgerichtes Donaustadt vom 28.August 1986, GZ 4 Sch
104/86-5, geschieden. Vor der Verhandlung trafen die Eheleute die
schriftliche Vereinbarung Beilage A = B (im folgenden
Vereinbarung Beilage A). Die Mutter unterfertigte über Diktat des
Klägers folgenden Text: " ... Falls mein Gatte ... zu
Unterhaltszahlungen für ... (Kind) verpflichtet wird, verzichte
ich darauf bzw verpflichte ich (Mutter) mich, ihm diesen Betrag
zu retournieren."; der Vater unterschrieb folgende, von der
Mutter verfaßte Erklärung: "Ich ... (Vater) erkläre mich bereit,
meinem Sohn die nötigen Geldmittel für Kleiderkauf, Schuhe ...
zur Verfügung zu stellen." In dem dann in der Verhandlung
abgeschlossenen, gerichtlich protokollierten und in der Folge in
Ansehung des Kindes pflegschaftsbehördlich genehmigten Vergleich
wurde vereinbart: "Das Recht ..., das Kind zu pflegen ..., und es
zu vertreten, steht nur der Mutter zu. ... Der Vater ist
schuldig, zum Unterhalt des Kindes ab 1.September 1986 bis zu
dessen Selbsterhaltungsfähigkeit einen monatlichen
Unterhaltsbeitrag von 1.500 S ... zu Handen des jeweiligen
Vertreters, das ist derzeit die Mutter, ... zu bezahlen. Die
Ehegatten erklären, auf weitere Ansprüche gegeneinander
hinsichtlich des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen
Ersparnisse ... sowie hinsichtlich Abgeltung der Mitwirkung eines
Ehegatten im Betrieb des anderen ... zu verzichten. Damit sind
alle wechselseitigen Ansprüche bereinigt und verglichen."
Die Mutter als Vertreterin ihres Kindes stellte bis März 1987 keine Unterhaltsforderungen an den Kläger, weil sie sich durch die Vereinbarung Beilage A gebunden fühlte, verlangte dann wegen Differenzen mit dem Kläger im Zusammenhang mit der Besuchrechtsausübung und sonstigen Spannungen erstmals ab März 1987 Unterhalt und brachte die monatlichen Unterhaltszahlungen für das Kind im Exekutionsweg ein. Der rechtsfreundlich vertretene Kläger begehrte von der Mutter zu AZ 8 C 53/87 des Bezirksgerichtes Favoriten (im folgenden Vorverfahren) unter Berufung auf die Vereinbarung Beilage A die Rückzahlung dieser Beträge einschließlich von Exekutionskosten, insgesamt 32.165,98 S sA. Die Mutter hielt dem neben Sittenwidrigkeit, Zwang und Irrtum entgegen, daß im Scheidungsvergleich eine andere Vereinbarung getroffen worden sei. Das Bezirksgericht Favoriten wies mit Urteil vom 13.April 1988, GZ 8 C 53/87-12, das Klagebegehren ab. Es stellte fest, daß die Mutter ihre Erklärung Beilage A unmittelbar vor der mündlichen Scheidungsverhandlung geschrieben hat. Da der Kläger mit dem von der Mutter geschriebenen Satzteil "für die Dauer von 2 Jahren" nicht einverstanden war, habe die Mutter diesen Satzteil wieder gestrichen. Die Mutter traf die Vereinbarung, weil sie geschieden sein wollte und der Kläger seine Zustimmung zu einer einvernehmlichen Ehescheidung von ihrem Verzicht auf Unterhaltszahlungen für das gemeinsame Kind abhängig gemacht habe. Der vom Kläger geschriebene Teil der Vereinbarung Beilage A
"Ich ... erkläre mich bereit, meinem Sohn die nötigen Geldmittel
für Kleiderkauf, Schuhe, ... zur Verfügung zu stellen", sei über
Verlangen der Mutter geschrieben worden, damit der Kläger wenigstens irgend einen Betrag zum Unterhalt leiste. Der Kläger sei damit einverstanden gewesen und habe dabei daran gedacht, mit dem Kind einkaufen zu gehen, wenn er es zu Besuchszwecken bei sich habe. Vor Unterfertigung des gerichtlichen Scheidungsvergleiches seien die anwaltlich nicht vertretenen Streitteile über Frage des Klägers von der Verhandlungsrichterin belehrt worden, daß das Kind auf seine Unterhaltsansprüche nicht verzichten könne und eine außergerichtliche Vereinbarung neben dem vor Gericht geschlossenen Vergleich im Streitfall zunächst eingeklagt werden müsse. Rechtlich folgerte das Bezirksgericht Favoriten, die den Klagsanspruch begründende Vereinbarung einer Schad- und Klagloshaltung des Klägers hinsichtlich aller Unterhaltsansprüche des Kindes durch die Mutter sei nicht erwiesen. Dem gerichtlichen Vergleich, der keine Schad- und Klagloshaltung der Mutter enthalte, komme im Zweifel Bereinigungswirkung zu. Daran ändere auch nichts, daß sich die Mutter weiter an die vor der Scheidungsverhandlung abgeschlossene Vereinbarung (Beilage A) gebunden gefühlt habe, weil dem kein Erklärungswert zukomme.
Das Landesgericht für ZRS Wien als Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers mit Urteil vom 28.Juli 1988, GZ 44 R 1043/88-17, ohne Eingehen auf die Beweisrüge nicht Folge, weil die Parteien mit Vergleichsabschluß die zeitlich davor liegende Vereinbarung (Beilage A) derogiert, diese gleichsam durch "contrarius actus" aufgehoben hätten.
Die Amtshaftungsklage des Klägers auf Zahlung von 55.875,90 S sA (abgewiesenes Begehren im Vorverfahren, Zinsen sowie eigene und an die Mutter bezahlte Verfahrenskosten) ist ua darauf gestützt, daß das Berufungsgericht im Vorverfahren in unvertretbarer Rechtsauslegung die zwischen den Parteien getroffene Schad- und Klagloshaltung übergangen habe.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit 53.799,54 S sA statt und wies das Mehrbegehren von 2.076,36 S sA rechtskräftig ab. Es stellte fest, der Scheidungsvergleich habe in seinen Bestimmungen über die Unterhaltsverpflichtung des Klägers gegenüber seinem Kind für die Eheleute keine Bedeutung gehabt, weil sich beide an die Vereinbarung (Beilage A) gebunden fühlten und ihr Wille nicht darauf gerichtet gewesen sei, durch den Abschluß der gerichtlichen Scheidungsvereinbarung die zuvor getroffene Vereinbarung (Beilage A) außer Kraft zu setzen. Rechtlich folgerte das Erstgericht, das Berufungsgericht im Vorverfahren habe entgegen der ständigen und einhelligen höchstgerichtlichen Rechtsprechung und Lehre den übereinstimmenden Parteiwillen bei Beurteilung des Vergleiches und der Vereinbarung (Beilage A) unberücksichtigt gelassen. Diese Rechtsansicht sei unvertretbar und rechtfertige den Amtshaftungsanspruch. Dagegen, daß die Mutter zum Abschluß der Vereinbarung (Beilage A) durch Zwang oder Irrtum veranlaßt worden wäre, spreche ihre eigene Aussage.
Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab. Dem Vergleich komme Bereinigungswirkung zu; der im Bestreitungsfall dem Kläger auferlegten Behauptungs- und Beweislast für eine Ausnahme von der Zweifelsregelung habe er durch Behauptung einer weiteren Teilvereinbarung in Beilage A entsprochen - ohne daß er sich zusätzlich auf eine davon abweichende Parteienabsicht berufen habe -, worauf die Mutter ua repliziert habe, daß im "Scheidungsvergleich" eine andere Vereinbarung geschlossen worden sei; es sei daher nur zu prüfen gewesen, ob die Vereinbarung (Beilage A) nach ihrem Wortlaut zweifelsfrei neben dem Wortlaut des Vergleiches habe bestehen können. Im Vergleich habe sich der Kläger ohne jeden Hinweis auf die in Beilage A genannte Vereinbarung völlig selbständig zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 1.500 S für das Kind verpflichtet. Im Rahmen vertretbarer Rechtsanwendung habe die Erklärung der Mutter auch so aufgefaßt werden können, daß beim Text " ... verpflichtet wird ..." der Fall einer freiwilligen (vergleichsweisen) Verpflichtung nicht umfaßt sei, zumal auch der Wortlaut des Vergleiches für die vom Kläger begehrte, uneingeschränkte Rückforderung der Unterhaltszahlung von monatlich 1.500 S keine ausreichende Grundlage biete. Die Verpflichtung, dem Kind die nötigen Geldmittel für Kleiderkauf, Schuhe ... zur Verfügung zu stellen, könne vernünftigerweise nur als Verminderung einer allfälligen Unterhaltsrückzahlungs-Verpflichtung der Mutter um die entsprechenden Kosten gedeutet werden. Der Vergleich stelle daher tatsächlich einen, die vorher abgeschlossene Vereinbarung (noch dazu in zweifelhaftem Umfang) aufhebenden Rechtsakt dar. Dem Kläger sei der Beweis der Widerlegung der im Zweifel anzunehmenden Bereinigungswirkung des Vergleiches nicht gelungen.
Die außerordentliche Revision des Klägers ist zulässig und berechtigt.