Der Oberste Gerichtshof hat durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurzinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr. Friedl, Dr. Resch, Dr. Kuderna und Dr. Gamerith als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*** H*** M.B.H., Salzburg,

Innsbrucker Bundesstraße 46, vertreten durch Dr. Wolfgang Berger jun., Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei H*** S*** G*** M.B.H., München, St. Paul-Straße 9, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Dr. Alexander Brauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Widerruf und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 500.000,-) infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 24. Jänner 1986, GZ 3 R 252/85-13, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 18. Oktober 1985, GZ 18 Cg 55/85-9, abgeändert wurd, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte hat die Kosten ihres erfolglosen Revisionsrekurses endgültig, die Klägerin die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.

Begründung:

Die Parteien befassen sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Computerprogrammen, insbesondere für den Hotelbetrieb. In der Zeit vom 4.3.1981 bis 4.3.1984 hatte zwischen ihnen ein Lizenzverhältnis bestanden, in dessen Rahmen die beklagte H*** S*** GMBH der klagenden S*** H*** MBH

Verwertungsrechte an Computerprogrammen für Österreich übertragen hatte. Am 17.7.1985 richtete der Münchner Rechtsanwalt Bruno H*** im Auftrag der Beklagten folgendes Schreiben an die Unternehmensberatung Dr. Wolfgang A*** in Wien (Beilage A):

"....Wie Sie wissen, konnte S*** GMBH im Rahmen des im Jahre 1984 ausgelaufenen Lizenzvertrages H*** S*** in Österreich vertreiben.

Auf Grund von Zeugenaussagen liegt nunmehr der dringende Verdacht vor, daß seitens S*** GMBH Rechte von H*** S*** GMBH verletzt werden. So dürften Teile des S***-Software-Pakets identisch mit dem H***-Software-Paket sein. Da davon auszugehen ist, daß S*** mit der Umschreibung von H***-S*** kein neues und eigenständiges Werk geschaffen hat, sind die Rechte des Urhebers verletzt worden. Dementsprechend werde ich die Herausgabe dieser Software wie die Geltendmachung von Schadenersatz betreiben....".

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches beantragt die Klägerin, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, zu Zwecken des Wettbewerbs zu behaupten oder zu verbreiten, daß von der Klägerin Rechte der Beklagten verletzt würden und die Klägerin in Urheberrechte der Beklagten eingegriffen habe. Die Klägerin habe nach Beendigung des Lizenzvertrages mit der Beklagten ein völlig neues Software-Programm zur Verwendung auf sogenannten Personal-Computern entwickelt. Die von der Beklagten durch ihren Münchner Rechtsanwalt nicht nur gegenüber Dr. Wolfgang Alkier - einem führenden Software-Berater für den Gastronomiebereich -, sondern auch gegenüber einem größeren Kreis von Angehörigen dieser Branche aufgestellte Behauptung sei unrichtig und geeignet, die Interessen der Klägerin zu schädigen; sie verstoße deshalb gegen § 7 UWG.Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches beantragt die Klägerin, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, zu Zwecken des Wettbewerbs zu behaupten oder zu verbreiten, daß von der Klägerin Rechte der Beklagten verletzt würden und die Klägerin in Urheberrechte der Beklagten eingegriffen habe. Die Klägerin habe nach Beendigung des Lizenzvertrages mit der Beklagten ein völlig neues Software-Programm zur Verwendung auf sogenannten Personal-Computern entwickelt. Die von der Beklagten durch ihren Münchner Rechtsanwalt nicht nur gegenüber Dr. Wolfgang Alkier - einem führenden Software-Berater für den Gastronomiebereich -, sondern auch gegenüber einem größeren Kreis von Angehörigen dieser Branche aufgestellte Behauptung sei unrichtig und geeignet, die Interessen der Klägerin zu schädigen; sie verstoße deshalb gegen Paragraph 7, UWG.

Die Beklagte hat sich gegen den Sicherungsantrag ausgesprochen. Da das Schreiben Beilage A niemandem außer Dr. Alkier zur Kenntnis gebracht worden sei, fehle es an einer "Verbreitung" der beanstandeten Behauptungen. Diese seien im übrigen erweislich wahr:

Die Ehegatten Hannes und Sylvia S*** hättten anläßlich einer Vorführung der Software der Klägerin in Innsbruck festgestellt, daß diese zum Teil identisch mit der Hotellösung der Beklagten war. Zahlreiche Bildschirmmasken seien mit denen des Pakets der Beklagten nahezu identisch; auch der Programmablauf entspreche dem der Beklagten. Bei einem Besuch im Hotel der Ehegatten S*** habe sich ein Angestellter der Klägerin dahin geäußert, daß es der Klägerin gelungen sei, das Programm der Beklagten zu "knacken"; man sei dabei, daraus eine "kleine H***-Version" zu machen, welche die Beklagte selbst nicht erkennen werde. Die Klägerin habe schon 1983 die Absicht gehabt, den damals noch aufrechten Lizenzvertrag zwischen den Parteien zu brechen und Software der Beklagten für andere Systeme umzuschreiben.

Das Erstgericht wies den Antrag der Klägerin ab. Der Vorwurf einer maßgeblichen Verwendung geistigen Eigentums der Beklagten bei der Erzeugung des von der Klägerin angebotenen Software-Programms habe mit den Mitteln des Bescheinigungsverfahrens weder bestätigt noch verneint werden können; seine Richtigkeit könne nur unter Heranziehung eines Sachverständigen geklärt werden. Da es der Klägerin sohin nicht gelungen sei, den von ihr behaupteten Sachverhalt zu bescheinigen, habe ihr Sicherungsbegehren abgewiesen werden müssen.

Das Rekursgericht verbot der Beklagten, zu Zwecken des Wettbewerbs zu behaupten oder zu verbreiten, daß die Klägerin in Urheberrechte oder sonstige Rechte der Beklagten an Computerprogrammen eingegriffen habe; zugleich sprach es aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000,- übersteigt. Auf der Grundlage der unbedenklichen Feststellung des Erstgerichtes, wonach der von der Beklagten gegen die Klägerin erhobene Vorwurf mit den Mitteln des Bescheinigungsverfahrens weder bestätigt noch entkräftet werden könne, erweise sich die Rechtsrüge der Klägerin als begründet. Da es der Beklagten nicht gelungen sei, die Wahrheit der beanstandeten, zur Schädigung des Geschäftsbetriebes der Klägerin geeigneten Tatsachenbehauptung zu bescheinigen, falle ihr ein Verstoß gegen § 7 UWG zur Last. Die beantragte einstweilige Verfügung sei daher - in einer dem Sachvorbringen der Klägerin entsprechenden, durch Anführung des von der Rechtsverletzung betroffenen Rechtsgutes (Computerprogramme) konkretisierten Fassung - zu erlassen gewesen.Das Rekursgericht verbot der Beklagten, zu Zwecken des Wettbewerbs zu behaupten oder zu verbreiten, daß die Klägerin in Urheberrechte oder sonstige Rechte der Beklagten an Computerprogrammen eingegriffen habe; zugleich sprach es aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000,- übersteigt. Auf der Grundlage der unbedenklichen Feststellung des Erstgerichtes, wonach der von der Beklagten gegen die Klägerin erhobene Vorwurf mit den Mitteln des Bescheinigungsverfahrens weder bestätigt noch entkräftet werden könne, erweise sich die Rechtsrüge der Klägerin als begründet. Da es der Beklagten nicht gelungen sei, die Wahrheit der beanstandeten, zur Schädigung des Geschäftsbetriebes der Klägerin geeigneten Tatsachenbehauptung zu bescheinigen, falle ihr ein Verstoß gegen Paragraph 7, UWG zur Last. Die beantragte einstweilige Verfügung sei daher - in einer dem Sachvorbringen der Klägerin entsprechenden, durch Anführung des von der Rechtsverletzung betroffenen Rechtsgutes (Computerprogramme) konkretisierten Fassung - zu erlassen gewesen.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Rekurs (richtig: Revisionsrekurs) der Beklagten mit dem Antrag auf Wiederherstellung des abweisenden Beschlusses der ersten Instanz. Die Klägerin beantragt, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Wie das Rekursgericht unter Bezugnahme auf die ausführlich begründete Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 4.4.1978, 4 Ob 316/78 - Emailschmuck - SZ 51/39 = ÖBl. 1978, 92 zutreffend erkannt hat, ist die Beweislast im Verfahren zur Sicherung eines auf § 7 UWG gestützten Unterlassungsanspruches nicht anders zu verteilen als im Hauptprozeß nach dieser Gesetzesstelle; auch hier ist es also regelmäßig Sache des Gegners der gefährdeten Partei, den von der gefährdeten Partei behaupteten Anspruch mit den Mitteln und innerhalb der Grenzen des Provisorialverfahrens durch geeignete Gegenbescheinigungsmittel (§ 274 ZPO) zu entkräften und die Wahrheit seiner Tatsachenbehauptung glaubhaft zu machen. Die im Revisionsrekurs für die gegenteilige Auffassung der Beklagten ins Treffen geführte Entscheidung ÖBl. 1957, 5 ist damit ebenso überholt wie die übrige der Entscheidung SZ 51/39 = ÖBl. 1978, 92 vorangegangene, zum Teil uneinheitliche Vorjudikatur des Obersten Gerichtshofes.Wie das Rekursgericht unter Bezugnahme auf die ausführlich begründete Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 4.4.1978, 4 Ob 316/78 - Emailschmuck - SZ 51/39 = ÖBl. 1978, 92 zutreffend erkannt hat, ist die Beweislast im Verfahren zur Sicherung eines auf Paragraph 7, UWG gestützten Unterlassungsanspruches nicht anders zu verteilen als im Hauptprozeß nach dieser Gesetzesstelle; auch hier ist es also regelmäßig Sache des Gegners der gefährdeten Partei, den von der gefährdeten Partei behaupteten Anspruch mit den Mitteln und innerhalb der Grenzen des Provisorialverfahrens durch geeignete Gegenbescheinigungsmittel (Paragraph 274, ZPO) zu entkräften und die Wahrheit seiner Tatsachenbehauptung glaubhaft zu machen. Die im Revisionsrekurs für die gegenteilige Auffassung der Beklagten ins Treffen geführte Entscheidung ÖBl. 1957, 5 ist damit ebenso überholt wie die übrige der Entscheidung SZ 51/39 = ÖBl. 1978, 92 vorangegangene, zum Teil uneinheitliche Vorjudikatur des Obersten Gerichtshofes.

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte der Klägerin einen Eingriff in ihre Urheberrechte an dem H***-Software-Paket vorgeworfen. Daß diese Tatsachenbehauptung (vgl. ÖBl. 1977, 11 ua) geeignet war, den Betrieb des Unternehmens und den Kredit der Klägerin zu schädigen (§ 7 Abs. 1 UWG), hat das Rekursgericht gleichfalls richtig erkannt. Im Sinne der obigen Rechtsausführungen wäre es daher Sache der Beklagten gewesen, die Wahrheit der von der Klägerin beanstandeten, im Schreiben des Münchner Rechtsanwalts enthaltenen Tatsachenbehauptung zu bescheinigen. Das ist der Beklagten nicht gelungen; die Vorinstanzen haben vielmehr - für den Obersten Gerichtshof bindend - in tatsächlicher Hinsicht angenommen, daß die Berechtigung des von der Beklagten in Beilage A gegen die Klägerin erhobenen Vorwurfes mit den Mitteln des Bescheinigungsverfahrens weder bestätigt noch verneint werden könne. Soweit die Beklagte im Revisionsrekurs von einer anderen Tatsachengrundlage ausgeht und dabei insbesondere von einer "reinen Abwehrmaßnahme" gegen vorangegangene wettbewerbswidrige Handlungen der Klägerin spricht, übersieht sie, daß der vom Rekursgericht als bescheinigt angenommene Sachverhalt einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof - welcher auch im Provisorialverfahren nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz ist - entzogen ist (SZ 22/40; ÖBl. 1971, 156; ÖBl. 1980, 41; ÖBl. 1980, 138; ÖBl. 1983, 74 uva). Auch unter dem Gesichtspunkt der Aktenwidrigkeit ("unrichtigen Tatsachenfeststellung") bekämpft die Beklagte in Wahrheit nur in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Vorinstanzen. Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Beschlusses.Im vorliegenden Fall hat die Beklagte der Klägerin einen Eingriff in ihre Urheberrechte an dem H***-Software-Paket vorgeworfen. Daß diese Tatsachenbehauptung vergleiche ÖBl. 1977, 11 ua) geeignet war, den Betrieb des Unternehmens und den Kredit der Klägerin zu schädigen (Paragraph 7, Absatz eins, UWG), hat das Rekursgericht gleichfalls richtig erkannt. Im Sinne der obigen Rechtsausführungen wäre es daher Sache der Beklagten gewesen, die Wahrheit der von der Klägerin beanstandeten, im Schreiben des Münchner Rechtsanwalts enthaltenen Tatsachenbehauptung zu bescheinigen. Das ist der Beklagten nicht gelungen; die Vorinstanzen haben vielmehr - für den Obersten Gerichtshof bindend - in tatsächlicher Hinsicht angenommen, daß die Berechtigung des von der Beklagten in Beilage A gegen die Klägerin erhobenen Vorwurfes mit den Mitteln des Bescheinigungsverfahrens weder bestätigt noch verneint werden könne. Soweit die Beklagte im Revisionsrekurs von einer anderen Tatsachengrundlage ausgeht und dabei insbesondere von einer "reinen Abwehrmaßnahme" gegen vorangegangene wettbewerbswidrige Handlungen der Klägerin spricht, übersieht sie, daß der vom Rekursgericht als bescheinigt angenommene Sachverhalt einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof - welcher auch im Provisorialverfahren nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz ist - entzogen ist (SZ 22/40; ÖBl. 1971, 156; ÖBl. 1980, 41; ÖBl. 1980, 138; ÖBl. 1983, 74 uva). Auch unter dem Gesichtspunkt der Aktenwidrigkeit ("unrichtigen Tatsachenfeststellung") bekämpft die Beklagte in Wahrheit nur in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Vorinstanzen. Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Beschlusses.

Die Kostenentscheidung beruht in Ansehung der Beklagten auf §§ 40, 50, 52 ZPO iVm §§ 78, 402 Abs. 2 EO, in Ansehung der Klägerin auf § 393 Abs. 1 EO.Die Kostenentscheidung beruht in Ansehung der Beklagten auf Paragraphen 40, 50, 52, ZPO in Verbindung mit Paragraphen 78, 402, Absatz 2, EO, in Ansehung der Klägerin auf Paragraph 393, Absatz eins, EO.