Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Evamaria P*****, geboren am *****, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses des Vaters Walter P*****, vertreten durch Dr.Helmut Denck, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 21.August 1997, GZ 43 R 694/97w-39, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters Walter P***** wird mangels der Voraussetzungen des § 14 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 16 Abs 3 AußStrG iVm § 508a Abs 2 und § 510 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters Walter P***** wird mangels der Voraussetzungen des Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG zurückgewiesen (Paragraph 16, Absatz 3, AußStrG in Verbindung mit Paragraph 508 a, Absatz 2 und Paragraph 510, ZPO).

Begründung:

Richtig ist, daß das Rekursgericht aktenwidrig davon ausging, über den Obsorgeantrag der Mutter sei noch nicht rechtskräftig entschieden worden. Die Aktenwidrigkeit ist aber für die Entscheidung bedeutungslos und damit unbeachtlich (Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 4 zu § 503 mwN). Jener Elternteil, in dessen Haushalt das Kind nicht betreut wird, ist nämlich verpflichtet, dem Kind auch dann Unterhalt zu leisten, wenn ihm die Kindesobsorge allein zukommt, sich das Kind aber gegen seinen Willen im Haushalt des anderen Elternteils oder - wie hier - in Drittpflege bei Großeltern aufhält. Es kommt nur auf die tatsächliche Betreuung des Kindes an. Das vom Kind nicht beeinflußbare Verhalten seiner Eltern kann dessen Unterhaltsanspruch nicht schmälern (3 Ob 72/97b; JusExtra 1996/1938; ÖA 1996, 125; vgl ÖA 1976, 62). Demzufolge ist es auch ohne Bedeutung, ob der Vater von Anfang an oder erst später die Rückkehr des Kindes in die Ehewohnung wünschte.Richtig ist, daß das Rekursgericht aktenwidrig davon ausging, über den Obsorgeantrag der Mutter sei noch nicht rechtskräftig entschieden worden. Die Aktenwidrigkeit ist aber für die Entscheidung bedeutungslos und damit unbeachtlich (Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 4 zu Paragraph 503, mwN). Jener Elternteil, in dessen Haushalt das Kind nicht betreut wird, ist nämlich verpflichtet, dem Kind auch dann Unterhalt zu leisten, wenn ihm die Kindesobsorge allein zukommt, sich das Kind aber gegen seinen Willen im Haushalt des anderen Elternteils oder - wie hier - in Drittpflege bei Großeltern aufhält. Es kommt nur auf die tatsächliche Betreuung des Kindes an. Das vom Kind nicht beeinflußbare Verhalten seiner Eltern kann dessen Unterhaltsanspruch nicht schmälern (3 Ob 72/97b; JusExtra 1996 aus 1938,; ÖA 1996, 125; vergleiche ÖA 1976, 62). Demzufolge ist es auch ohne Bedeutung, ob der Vater von Anfang an oder erst später die Rückkehr des Kindes in die Ehewohnung wünschte.