Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit 454.872,60 S sA statt, weil zwar eine Pönalevereinbarung vorliege, die Bekanntgabe der Detailtermine durch die beklagte Partei jedoch einseitig von der Fertigstellungsvereinbarung („Ende 1989“) abwiche und daher die beklagte Partei zu Unrecht Pönaleforderungen in Abzug gebracht habe. Die zweite Instanz hob dieses Urteil auf und sprach aus, daß die ordentliche Revision (erkennbar gemeint: der Rekurs gemäß § 519 Abs 2 ZPO) zulässig sei.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit 454.872,60 S sA statt, weil zwar eine Pönalevereinbarung vorliege, die Bekanntgabe der Detailtermine durch die beklagte Partei jedoch einseitig von der Fertigstellungsvereinbarung („Ende 1989“) abwiche und daher die beklagte Partei zu Unrecht Pönaleforderungen in Abzug gebracht habe. Die zweite Instanz hob dieses Urteil auf und sprach aus, daß die ordentliche Revision (erkennbar gemeint: der Rekurs gemäß Paragraph 519, Absatz 2, ZPO) zulässig sei.
a) Zutreffend und im Rechtsmittel unangefochten erkannte das Berufungsgericht, daß gemäß § 861 ABGB der Vertrag durch korrespondierende Erklärungen der Vertragspartner zustande kommt. Weicht die Annahme vom Anbot ab, liegt also eine geänderte Annahme vor, kommt kein Vertrag zustande, sondern gilt dies als neues Anbot (Rummel in Rummel2, Rz 4 zu § 861 ABGB; Apathy in Schwimann, Rz 3 zu § 861 ABGB, je mwN). Nimmt nun der Offerent dieses geänderte Anbot des Oblaten an, kommt auf dieser Grundlage der Vertrag zustande. Vorliegend enthielten weder die Ausschreibungsunterlagen der klagenden Partei noch die beiden Anbote der beklagten Partei Beginn- und Fertigstellungstermine oder die Vereinbarung einer Vertragsstrafe. Erstmals in den beiden schriftlichen Aufträgen der beklagten Partei war die Bestimmung enthalten, daß die „genaueren Detailtermine“ für die Innenausbauarbeiten - wozu auch die hier maßgeblichen Tischlerarbeiten gehören - vom Auftraggeber gesondert bekanntgegeben werden und bei Überschreitung dieser (erst bekanntzugebenden) Termine vom Schlußrechnungsbetrag (und nicht von Teilleistungsbeträgen) ein Pönale von 0,5 % der Abrechnungssumme je Kalendertag einbehalten wird. Daß die klagende Partei widersprochen hätte, steht nicht fest und wird auch im Rechtsmittel nicht behauptet. Die klagende Partei hat die beauftragten Tischlerarbeiten durchgeführt und damit sowohl die einseitig von der beklagten Auftraggeberin - und nicht, wie in Punkt 33.1.1 der AGB der beklagten Partei vorgesehen, gemeinsam mit dem Auftragnehmer - festzusetzende Detailtermine, die auch vor Ende 1989 liegen konnten, als auch die Pönalisierung einer Überschreitung dieser Termine durch die beklagte Partei und damit das insoweit vom eigenen Anbot abweichende Anbot der beklagten Partei auch unter Anwendung eines strengen Maßstabs schlüssig (§ 863 ABGB) angenommen. Die vom Berufungsgericht als erheblich erachtete Rechtsfrage, inwieweit Schweigen auf kaufmännische Bestätigungsschreiben mit abweichendem Inhalt vom Vereinbarten als Zustimmung aufgefaßt werden kann (vgl dazu zuletzt BankArch 1993, 991 mwN; SZ 47/83 ua; Rummel aaO Rz 13 zu § 861 ABGB; Kramer in Straube, Rz 46 f zu § 346 HGB, je mwN), stellt sich hier nicht, weil nicht von einer bereits getroffenen Vereinbarung nachträglich abgewichen, sondern der Inhalt der beiden Werkaufträge erst mit den beiden schriftlichen Auftragsschreiben der beklagten Partei unwidersprochen festgelegt wurde. Auf eine in Punkt 4. und 5. der AGB der beklagten Partei statuierte Widerspruchsobliegenheit kommt es nicht mehr an. Damit stand es aber der beklagten Partei frei, ungeachtet der Klausel „Fertigstellung: Ende 1989“ in beiden Aufträgen durch Bekanntgabe „genauerer Detailtermine“ auch im Ergebnis zu früheren Fertigstellungsterminen zu kommen, deren Überschreitung pönalisiert war. Die beklagte Partei hat nicht behauptet, es wäre ihr unmöglich gewesen, die am 13.Juni 1989 bekannt gegebenen Fertigstellungstermine 16. bis 30.Juni 1989 nicht einzuhalten.a) Zutreffend und im Rechtsmittel unangefochten erkannte das Berufungsgericht, daß gemäß Paragraph 861, ABGB der Vertrag durch korrespondierende Erklärungen der Vertragspartner zustande kommt. Weicht die Annahme vom Anbot ab, liegt also eine geänderte Annahme vor, kommt kein Vertrag zustande, sondern gilt dies als neues Anbot (Rummel in Rummel2, Rz 4 zu Paragraph 861, ABGB; Apathy in Schwimann, Rz 3 zu Paragraph 861, ABGB, je mwN). Nimmt nun der Offerent dieses geänderte Anbot des Oblaten an, kommt auf dieser Grundlage der Vertrag zustande. Vorliegend enthielten weder die Ausschreibungsunterlagen der klagenden Partei noch die beiden Anbote der beklagten Partei Beginn- und Fertigstellungstermine oder die Vereinbarung einer Vertragsstrafe. Erstmals in den beiden schriftlichen Aufträgen der beklagten Partei war die Bestimmung enthalten, daß die „genaueren Detailtermine“ für die Innenausbauarbeiten - wozu auch die hier maßgeblichen Tischlerarbeiten gehören - vom Auftraggeber gesondert bekanntgegeben werden und bei Überschreitung dieser (erst bekanntzugebenden) Termine vom Schlußrechnungsbetrag (und nicht von Teilleistungsbeträgen) ein Pönale von 0,5 % der Abrechnungssumme je Kalendertag einbehalten wird. Daß die klagende Partei widersprochen hätte, steht nicht fest und wird auch im Rechtsmittel nicht behauptet. Die klagende Partei hat die beauftragten Tischlerarbeiten durchgeführt und damit sowohl die einseitig von der beklagten Auftraggeberin - und nicht, wie in Punkt 33.1.1 der AGB der beklagten Partei vorgesehen, gemeinsam mit dem Auftragnehmer - festzusetzende Detailtermine, die auch vor Ende 1989 liegen konnten, als auch die Pönalisierung einer Überschreitung dieser Termine durch die beklagte Partei und damit das insoweit vom eigenen Anbot abweichende Anbot der beklagten Partei auch unter Anwendung eines strengen Maßstabs schlüssig (Paragraph 863, ABGB) angenommen. Die vom Berufungsgericht als erheblich erachtete Rechtsfrage, inwieweit Schweigen auf kaufmännische Bestätigungsschreiben mit abweichendem Inhalt vom Vereinbarten als Zustimmung aufgefaßt werden kann vergleiche dazu zuletzt BankArch 1993, 991 mwN; SZ 47/83 ua; Rummel aaO Rz 13 zu Paragraph 861, ABGB; Kramer in Straube, Rz 46 f zu Paragraph 346, HGB, je mwN), stellt sich hier nicht, weil nicht von einer bereits getroffenen Vereinbarung nachträglich abgewichen, sondern der Inhalt der beiden Werkaufträge erst mit den beiden schriftlichen Auftragsschreiben der beklagten Partei unwidersprochen festgelegt wurde. Auf eine in Punkt 4. und 5. der AGB der beklagten Partei statuierte Widerspruchsobliegenheit kommt es nicht mehr an. Damit stand es aber der beklagten Partei frei, ungeachtet der Klausel „Fertigstellung: Ende 1989“ in beiden Aufträgen durch Bekanntgabe „genauerer Detailtermine“ auch im Ergebnis zu früheren Fertigstellungsterminen zu kommen, deren Überschreitung pönalisiert war. Die beklagte Partei hat nicht behauptet, es wäre ihr unmöglich gewesen, die am 13.Juni 1989 bekannt gegebenen Fertigstellungstermine 16. bis 30.Juni 1989 nicht einzuhalten.
Fragen des § 864 a ABGB (vgl dazu SZ 56/62) sind mangels eines entsprechenden Vorbringens in erster Instanz nicht zu entscheiden. Die Auffassung der Berufungsinstanz, der klagenden Partei sei der Beweis mangelnden Verschuldens - daß sie den vereinbarungsgemäß von der beklagten Partei vorgegebenen Detailtermin aus nicht von ihr zu vertretenden Gründen nicht erfüllt habe bzw deren Erfüllung ihr nicht zumutbar gewesen wäre - nicht gelungen, wird im Rechtsmittel nicht in Frage gestellt.Fragen des Paragraph 864, a ABGB vergleiche dazu SZ 56/62) sind mangels eines entsprechenden Vorbringens in erster Instanz nicht zu entscheiden. Die Auffassung der Berufungsinstanz, der klagenden Partei sei der Beweis mangelnden Verschuldens - daß sie den vereinbarungsgemäß von der beklagten Partei vorgegebenen Detailtermin aus nicht von ihr zu vertretenden Gründen nicht erfüllt habe bzw deren Erfüllung ihr nicht zumutbar gewesen wäre - nicht gelungen, wird im Rechtsmittel nicht in Frage gestellt.
b) Eine Vertragsstrafe kann gemäß § 1336 Abs 1 ABGB für die Nichterfüllung oder die verspätete Erfüllung beim Nichtfixgeschäft - wie hier - vereinbart werden (SZ 58/152; 3 Ob 550/91; Wolff in Klang2 VI 184). Die für die verspätete Erfüllung vereinbarte Vertragsstrafe kann nach § 1336 Abs 1 dritter Satz ABGB zusätzlich zur Erfüllung verlangt werden (RZ 1976/90; 4 Ob 533/92, 3 Ob 550/91 ua; Harrer in Schwimann, Rz 8 zu § 1336 ABGB). Daß das Pönale von der Gesamtrechnungssumme zu berechnen ist, entspricht den beiden schriftlichen, den Ö-Normen und den AGB der beklagten Partei (Punkt 3.1) inhaltlich vorgehenden Aufträgen der beklagten Partei („Schlußrechnungsbetrag“), sodaß es gar nicht auf die Hilfsbegründung des Berufungsgerichtes ankommt, eine unterbliebene Teilleistung könnte nur dann die Berechnungsgrundlage bilden, wenn die sonstigen erbrachten Leistungen für den Auftraggeber auch ohne die Teilleistung, hinsichtlich deren sich der Auftragnehmer in Verzug befinde, von Wert oder alleine verwendbar oder dies vereinbart gewesen sei. Dem vertragstreuen Teil gebührt die für den Fall der Verspätung der Leistung vereinbarte Vertragsstrafe (selbst bei Vertragsrücktritt) wenigstens für den Zeitraum zwischen dem Eintritt des Verzuges des Schuldners bis zum Ablauf der ihm gesetzten angemessenen Nachfrist (JBl 1986, 371; SZ 58/152). Die Berechnung des Pönales nach diesen Grundsätzen stellt wegen der Einzelfallbezogenheit keine erhebliche Rechtsfrage dar. Daß die beklagte Partei die klagende Partei mehrfach erfolglos zur Mängelbehebung aufforderte, damit sie selbst - wohl kostengünstiger - die Arbeiten fertigstellen und Mängel verbessern kann, ist angesichts der hier zu beurteilenden Zeiträume kein Indiz dafür, daß die beklagte Partei die der klagenden Partei obliegende Erfüllung ungebührlich zur Erhöhung des Pönales hinausgezögert hätte.b) Eine Vertragsstrafe kann gemäß Paragraph 1336, Absatz eins, ABGB für die Nichterfüllung oder die verspätete Erfüllung beim Nichtfixgeschäft - wie hier - vereinbart werden (SZ 58/152; 3 Ob 550/91; Wolff in Klang2 VI 184). Die für die verspätete Erfüllung vereinbarte Vertragsstrafe kann nach Paragraph 1336, Absatz eins, dritter Satz ABGB zusätzlich zur Erfüllung verlangt werden (RZ 1976/90; 4 Ob 533/92, 3 Ob 550/91 ua; Harrer in Schwimann, Rz 8 zu Paragraph 1336, ABGB). Daß das Pönale von der Gesamtrechnungssumme zu berechnen ist, entspricht den beiden schriftlichen, den Ö-Normen und den AGB der beklagten Partei (Punkt 3.1) inhaltlich vorgehenden Aufträgen der beklagten Partei („Schlußrechnungsbetrag“), sodaß es gar nicht auf die Hilfsbegründung des Berufungsgerichtes ankommt, eine unterbliebene Teilleistung könnte nur dann die Berechnungsgrundlage bilden, wenn die sonstigen erbrachten Leistungen für den Auftraggeber auch ohne die Teilleistung, hinsichtlich deren sich der Auftragnehmer in Verzug befinde, von Wert oder alleine verwendbar oder dies vereinbart gewesen sei. Dem vertragstreuen Teil gebührt die für den Fall der Verspätung der Leistung vereinbarte Vertragsstrafe (selbst bei Vertragsrücktritt) wenigstens für den Zeitraum zwischen dem Eintritt des Verzuges des Schuldners bis zum Ablauf der ihm gesetzten angemessenen Nachfrist (JBl 1986, 371; SZ 58/152). Die Berechnung des Pönales nach diesen Grundsätzen stellt wegen der Einzelfallbezogenheit keine erhebliche Rechtsfrage dar. Daß die beklagte Partei die klagende Partei mehrfach erfolglos zur Mängelbehebung aufforderte, damit sie selbst - wohl kostengünstiger - die Arbeiten fertigstellen und Mängel verbessern kann, ist angesichts der hier zu beurteilenden Zeiträume kein Indiz dafür, daß die beklagte Partei die der klagenden Partei obliegende Erfüllung ungebührlich zur Erhöhung des Pönales hinausgezögert hätte.
c) Gemäß § 348 HGB kann zwar eine von einem (Voll-)Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochene Vertragsstrafe nicht auf Grund der Vorschriften des § 1336 Abs 2 ABGB herabgesetzt werden, doch ist diese Bestimmung nachgiebiges Recht (JBl 1990, 318; EvBl 1979/201 mwN; 3 Ob 550/91), sodaß abweichende Vereinbarungen zulässig sind (Reischauer in Rummel2, Rz 17 zu § 1336 ABGB). Eine solche Vereinbarung haben die Streitteile hier durch Punkt 36.1 der AGB der beklagten Partei getroffen, wonach die Bestimmungen des § 1336 ABGB über das richterliche Mäßigungsrecht anzuwenden sind. Die vom Berufungsgericht in der Urteilsaufhebung angeordnete Prüfung der Frage einer allfälligen, von der klagenden Partei im Verfahren begehrten Mäßigung der versprochenen Vertragsstrafe ist demnach nicht zu beanstanden.c) Gemäß Paragraph 348, HGB kann zwar eine von einem (Voll-)Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochene Vertragsstrafe nicht auf Grund der Vorschriften des Paragraph 1336, Absatz 2, ABGB herabgesetzt werden, doch ist diese Bestimmung nachgiebiges Recht (JBl 1990, 318; EvBl 1979/201 mwN; 3 Ob 550/91), sodaß abweichende Vereinbarungen zulässig sind (Reischauer in Rummel2, Rz 17 zu Paragraph 1336, ABGB). Eine solche Vereinbarung haben die Streitteile hier durch Punkt 36.1 der AGB der beklagten Partei getroffen, wonach die Bestimmungen des Paragraph 1336, ABGB über das richterliche Mäßigungsrecht anzuwenden sind. Die vom Berufungsgericht in der Urteilsaufhebung angeordnete Prüfung der Frage einer allfälligen, von der klagenden Partei im Verfahren begehrten Mäßigung der versprochenen Vertragsstrafe ist demnach nicht zu beanstanden.
Die Lösung erheblicher Rechtsfragen iS des § 502 Abs 1 ZPO stellt sich damit für den Obersten Gerichtshof insgesamt nicht, weshalb der Rekurs zurückzuweisen ist.Die Lösung erheblicher Rechtsfragen iS des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO stellt sich damit für den Obersten Gerichtshof insgesamt nicht, weshalb der Rekurs zurückzuweisen ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 40 und 50 ZPO. Die beklagte Partei hat auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels nicht hingewiesen.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 40 und 50 ZPO. Die beklagte Partei hat auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels nicht hingewiesen.