Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann, Dr.Schlosser, Dr.Graf und Dr.Schiemer als weitere Richter in der Pflegschaftssache mj. Iris W***, geboren 9.August 1974, infolge Revisionsrekurses des Vaters Kurt W***, Kaufmann, Klagenfurt, Südbahngürtel 46, vertreten durch Dr.Gert Paulsen, Dr.Herbert Felsberger, Rechtsanwälte in Klagenfurt, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgericht vom 15.Jänner 1990, GZ 1 R 18/90-55, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Klagenfurt vom 7.November 1989, GZ 3 P 299/87-52, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben. Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie zu lauten haben:

"Der eheliche Vater Kurt W*** ist schuldig, die 8 %/9,5 % Pfandbriefe Kärnten, R 49/1981-89 Wertpapier Nr. 011049 mit einem Nominale von S 100.000 binnen 14 Tagen bei Exekution in gerichtliche Verwahrung zu geben."

Der Antrag auf Zuspruch von Rekurskosten wird abgewiesen.

Begründung:

Mit Beschluß des Erstgerichtes vom 16.Oktober 1987, ON 15, wurde die Obsorge für das Kind der Mutter übertragen. Die Ehe der Eltern wurde mit Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt vom 13.November 1987, 24 Cg 364/86, gemäß § 55 a EheG rechtskräftig geschieden. Am 17.Juni 1988 brachte die Minderjährige, vertreten durch ihre Mutter, mit pflegschaftsbehördlicher Genehmigung gegen ihren Vater beim Landesgericht Klagenfurt eine Klage auf Herausgabe des Pfandbriefes der Landeshypothekenanstalt für Kärnten R 49 Wertpapier Nr. 011049 mit dem Nominale von S 100.000, erliegend bei der Raiffeisenkasse Klagenfurt unter Depot Nr. 60.003.217 zu Handen ihrer Mutter ein. Ihre Großmutter Helene W*** habe ihr diesen Pfandbrief am 26.Februar 1981 geschenkt, die Übergabe sei an ihren Vater erfolgt, der später unter Verletzung des Kindeswohles diesen Pfandbrief zur Besicherung eigener Verbindlichkeiten bei der Raiffeisenbank Klagenfurt belehnen habe lassen. Da die Vermögensverwaltung der Mutter zustehe, sei der Vater zur Herausgabe des Pfandbriefes verpflichtet.Mit Beschluß des Erstgerichtes vom 16.Oktober 1987, ON 15, wurde die Obsorge für das Kind der Mutter übertragen. Die Ehe der Eltern wurde mit Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt vom 13.November 1987, 24 Cg 364/86, gemäß Paragraph 55, a EheG rechtskräftig geschieden. Am 17.Juni 1988 brachte die Minderjährige, vertreten durch ihre Mutter, mit pflegschaftsbehördlicher Genehmigung gegen ihren Vater beim Landesgericht Klagenfurt eine Klage auf Herausgabe des Pfandbriefes der Landeshypothekenanstalt für Kärnten R 49 Wertpapier Nr. 011049 mit dem Nominale von S 100.000, erliegend bei der Raiffeisenkasse Klagenfurt unter Depot Nr. 60.003.217 zu Handen ihrer Mutter ein. Ihre Großmutter Helene W*** habe ihr diesen Pfandbrief am 26.Februar 1981 geschenkt, die Übergabe sei an ihren Vater erfolgt, der später unter Verletzung des Kindeswohles diesen Pfandbrief zur Besicherung eigener Verbindlichkeiten bei der Raiffeisenbank Klagenfurt belehnen habe lassen. Da die Vermögensverwaltung der Mutter zustehe, sei der Vater zur Herausgabe des Pfandbriefes verpflichtet.

Der Vater wendete ein, seine Mutter habe ihm bei Übergabe der Wertpapiere die Weisung erteilt, sie der Klägerin erst nach Vollendung des 21. Lebensjahres auszufolgen. Bis dorthin sei er ermächtigt, die Wertpapiere zur Belehnung für aufzunehmende Kredite zu verwenden.

Unbestritten ist, daß mit schriftlichem Pfandvertrag vom 16. Februar 1983, der von Vater und Mutter unterfertigt wurde, diese Wertpapiere an die Raiffeisenbank Klagenfurt zur Sicherstellung eines dem Vater gewährten Kredites im Betrag von S 130.000 verpfändet wurden. Die Verpfänder erklärten in diesem Vertrag, daß die Wertpapiere in ihrem freien Eigentum stünden. Laut Auskunft der Raiffeisenbezirksbank Klagenfurt erliegen die verpfändeten Wertpapiere im anonymen Depot 60.003.217 lautend auf Kassakunde 676. Das Landesgericht Klagenfurt erklärte sich mit Beschluß vom 12. Dezember 1988, 24 Cg 207/88-9, für unzuständig und überwies die Rechtssache gemäß § 44 JN an das Erstgericht als zuständiges Pflegschaftsgericht.Unbestritten ist, daß mit schriftlichem Pfandvertrag vom 16. Februar 1983, der von Vater und Mutter unterfertigt wurde, diese Wertpapiere an die Raiffeisenbank Klagenfurt zur Sicherstellung eines dem Vater gewährten Kredites im Betrag von S 130.000 verpfändet wurden. Die Verpfänder erklärten in diesem Vertrag, daß die Wertpapiere in ihrem freien Eigentum stünden. Laut Auskunft der Raiffeisenbezirksbank Klagenfurt erliegen die verpfändeten Wertpapiere im anonymen Depot 60.003.217 lautend auf Kassakunde 676. Das Landesgericht Klagenfurt erklärte sich mit Beschluß vom 12. Dezember 1988, 24 Cg 207/88-9, für unzuständig und überwies die Rechtssache gemäß Paragraph 44, JN an das Erstgericht als zuständiges Pflegschaftsgericht.

Das Erstgericht erkannte den Vater antragsgemäß schuldig, die Wertpapiere an die Minderjährige zu Handen der Mutter binnen 14 Tagen bei Exekution herauszugeben. Es stellte fest, Helene W***, die Großmutter des Kindes, habe am 26.Februar 1981 ihrem Sohn als damaligem gesetzlichen Vertreter des Kindes den Pfandbrief mit der Erklärung körperlich übergeben, sie schenke diesen Pfandbrief dem Kind, der Pfandbrief sei dem Kind nach erreichter Volljährigkeit auszufolgen. Eine Absprache zwischen Helene W*** und dem Vater des Kindes über eine zwischenzeitige Verwendung des Pfandbriefes könne nicht festgestellt werden.

Das Rekursgericht gab dem nur aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobenen Rekurs des Vaters nicht Folge. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige, den Rekurs an den Obersten Gerichtshof erklärte es für zulässig. Es sei weder behauptet worden noch sei im Verfahren hervorgekommen, daß die Großmutter das Vermögen dem Kind unter Ausschluß der auch der Mutter zukommenden Verwaltung zugewendet hätte. Der Vater habe daher dieses dem Kind gehörende Vermögen, das er bisher gemeinsam mit der Mutter verwaltet habe, der Mutter als der nunmehr alleinigen gesetzlichen Vertreterin des Kindes herauszugeben, die es ihrerseits bis zur Volljährigkeit des Kindes zu verwalten habe. Wenn der Vater ohne pflegschaftsbehördliche Genehmigung den Pfandbrief zur Besicherung eines für sein Unternehmen aufgenommenen Darlehens herangezogen habe, so könne er sich der Minderjährigen gegenüber nicht auf die Unmöglichkeit der Herausgabe des Pfandbriefes berufen.

Der Revisionsrekurs des Vaters ist zulässig und teilweise berechtigt.

Nach den getroffenen Feststellungen schenkte die Großmutter die Wertpapiere der Minderjährigen und übergab sie dem Vater des Kindes als dessen gesetzlichem Vertreter. Damit wurde aber das Kind Eigentümer der Wertpapiere. Soweit der Vater in seinem Rechtsmittel behauptet, die Schenkung sei unter der aufschiebenden Bedingung der Volljährigkeit des Kindes erfolgt, entfernt er sich von den Feststellungen. Daß nach dem Wunsch der Geschenkgeberin dem Kind die Wertpapiere erst nach erreichter Volljährigkeit auszufolgen sind, bedeutet nur, daß sie den Vater anwies, dem Kind die Wertpapiere nicht im Sinn des § 151 Abs 2 ABGB zur freien Verfügung zu überlassen.Nach den getroffenen Feststellungen schenkte die Großmutter die Wertpapiere der Minderjährigen und übergab sie dem Vater des Kindes als dessen gesetzlichem Vertreter. Damit wurde aber das Kind Eigentümer der Wertpapiere. Soweit der Vater in seinem Rechtsmittel behauptet, die Schenkung sei unter der aufschiebenden Bedingung der Volljährigkeit des Kindes erfolgt, entfernt er sich von den Feststellungen. Daß nach dem Wunsch der Geschenkgeberin dem Kind die Wertpapiere erst nach erreichter Volljährigkeit auszufolgen sind, bedeutet nur, daß sie den Vater anwies, dem Kind die Wertpapiere nicht im Sinn des Paragraph 151, Absatz 2, ABGB zur freien Verfügung zu überlassen.

Nach § 149 Abs 1 ABGB haben die Eltern das Vermögen eines mj. Kindes mit der Sorgfalt ordentlicher Eltern zu verwalten. Sie haben es in seinem Bestand zu erhalten und nach Möglichkeit zu vermehren. Aus § 193 AußStrG ergibt sich, daß die Stellung der Eltern als Verwalter des Vermögens ihrer Kinder im allgemeinen freier als die des Vormundes oder eines sonstigen gesetzlichen Vertreters ist. Eltern sind im Einzelfall nur dann der gerichtlichen Überwachung unterworfen, wenn das Wohl des Minderjährigen gefährdet ist (RV 73 BlgNR 14. GP 16 f; Pichler in Rummel2 Rz 12 zu §§ 230 bis 230 e; derselbe in ÖA 1983, 89, 91). Mißbräuchliche Verwendung des Vermögens durch die Eltern zugunsten anderer aber auch zu ihren eigenen Gunsten stellt einen solchen Gefährdungstatbestand dar (Pichler, ÖA 1983, 91). Eine solche mißbräuchliche Verwendung des Kindesvermögens ist aber beiden Elternteilen anzulasten, hat doch auch die Mutter den Vertrag über die Verpfändung der dem Kind gehörenden Wertpapiere vom 16.Februar 1983 unterfertigt. In Kenntnis der gegen das Wohl des Kindes durch die Eltern getroffenen Verfügungen ist es aber Amtspflicht des Pflegschaftsgerichtes (EvBl 1989/88) zugunsten des Pflegebefohlenen die zur Sicherung des Vermögens erforderlichen Vorkehrungen zu treffen. Wertpapiere sind Schuldbriefe im Sinn des § 229 ABGB (Pichler in Rummel2 Rz 3 zu § 229, Rz 5 zu §§ 230 bis 230 e). Zur Sicherung des Kindesvermögens erscheint es aufgrund der Vorgangsweise der Eltern aber erforderlich, dem Vater den Auftrag zu erteilen, die Wertpapiere bei Gericht zu erlegen (vgl. RV 73 BlgNR 14. GP 17), um eine zukünftige mißbräuchliche Verwendung hintanzuhalten. Die Wertpapiere sind daher nicht dem Kind zu Handen der die Obsorge ausübenden Mutter auszufolgen, wohl aber ist dem Vater der Auftrag zu erteilen, die Wertpapiere in gerichtliche Verwahrung zu geben.Nach Paragraph 149, Absatz eins, ABGB haben die Eltern das Vermögen eines mj. Kindes mit der Sorgfalt ordentlicher Eltern zu verwalten. Sie haben es in seinem Bestand zu erhalten und nach Möglichkeit zu vermehren. Aus Paragraph 193, AußStrG ergibt sich, daß die Stellung der Eltern als Verwalter des Vermögens ihrer Kinder im allgemeinen freier als die des Vormundes oder eines sonstigen gesetzlichen Vertreters ist. Eltern sind im Einzelfall nur dann der gerichtlichen Überwachung unterworfen, wenn das Wohl des Minderjährigen gefährdet ist Regierungsvorlage 73 BlgNR 14. Gesetzgebungsperiode 16 f; Pichler in Rummel2 Rz 12 zu Paragraphen 230 bis 230 e; derselbe in ÖA 1983, 89, 91). Mißbräuchliche Verwendung des Vermögens durch die Eltern zugunsten anderer aber auch zu ihren eigenen Gunsten stellt einen solchen Gefährdungstatbestand dar (Pichler, ÖA 1983, 91). Eine solche mißbräuchliche Verwendung des Kindesvermögens ist aber beiden Elternteilen anzulasten, hat doch auch die Mutter den Vertrag über die Verpfändung der dem Kind gehörenden Wertpapiere vom 16.Februar 1983 unterfertigt. In Kenntnis der gegen das Wohl des Kindes durch die Eltern getroffenen Verfügungen ist es aber Amtspflicht des Pflegschaftsgerichtes (EvBl 1989/88) zugunsten des Pflegebefohlenen die zur Sicherung des Vermögens erforderlichen Vorkehrungen zu treffen. Wertpapiere sind Schuldbriefe im Sinn des Paragraph 229, ABGB (Pichler in Rummel2 Rz 3 zu Paragraph 229,, Rz 5 zu Paragraphen 230 bis 230 e). Zur Sicherung des Kindesvermögens erscheint es aufgrund der Vorgangsweise der Eltern aber erforderlich, dem Vater den Auftrag zu erteilen, die Wertpapiere bei Gericht zu erlegen vergleiche Regierungsvorlage 73 BlgNR 14. Gesetzgebungsperiode 17), um eine zukünftige mißbräuchliche Verwendung hintanzuhalten. Die Wertpapiere sind daher nicht dem Kind zu Handen der die Obsorge ausübenden Mutter auszufolgen, wohl aber ist dem Vater der Auftrag zu erteilen, die Wertpapiere in gerichtliche Verwahrung zu geben.

In diesem Sinn sind die Entscheidungen der Vorinstanzen abzuändern. Nur dadurch wird es dem Pflegschaftsgericht auch möglich sein, bei pflichtgemäßer Wahrnehmung der Interessen des Kindes für den Fall, daß der Vater diesem Auftrag nicht nachkommt, die entsprechenden Maßnahmen in die Wege zu leiten.

Dem Außerstreitrichter ist, soweit nicht etwas anderes angeordnet ist, ein Kostenersatz fremd (Anm. 7 zu § 2 AußStrG GMA2). Der Antrag des Rekurswerbers auf Zuspruch der Kosten des Revisionsrekurses ist daher abzuweisen.Dem Außerstreitrichter ist, soweit nicht etwas anderes angeordnet ist, ein Kostenersatz fremd Anmerkung 7 zu Paragraph 2, AußStrG GMA2). Der Antrag des Rekurswerbers auf Zuspruch der Kosten des Revisionsrekurses ist daher abzuweisen.