Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petretto, Dr. Schragel, Dr. Petrasch und Dr. Schubert als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei „V*“ * Gesellschaft m.b.H., *, vertreten durch Dr. Harold Schmid, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei H* Gesellschaft m.b.H., *, vertreten durch Dr. Kajetan Schamesberger, Rechtsanwalt in Graz, wegen S 337.593,33 s.A. und Feststellung infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 2. Oktober 1975, GZ 1 R 110/75-29, womit das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 10. April 1975, GZ 8 Cg 667/73-25, aufgehoben und der Zwischenantrag auf Feststellung zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und dem Berufungsgericht die neue Entscheidung über die Berufung der klagenden Partei aufgetragen, wobei auf die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gleich weiteren Verfahrenskosten Bedacht zu nehmen sein wird.

Begründung:

Zwischen Inhabern von Betrieben zur Anfertigung und Veräußerung von Ziegelerzeugnissen in der Steiermark wurde eine Kartellvereinbarung („Ziegelkartell“) geschlossen, um eine intensive Marktversorgung und Marktbearbeitung für den Verkauf von Ziegelerzeugnissen in der Steiermark zu erreichen und insbesondere den Absatz zu steigern. Primäre Ziele der Vereinigung sind der Austausch von Markterfahrung, gemeinsame Werbung, gleiche Preise, gezielte Marktinformation und dadurch erhöhter Absatz. Die Kartellvereinbarung wurde am 25. März 1971 für die H*, eine OHG, vom Gesellschafter Dipl. Ing. G* unterzeichnet. Laut Punkt II der Kartellvereinbarung dient als Basis für die Durchführung der Kartellvereinbarung eine von den Kartellmitgliedern gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung („Verkaufsgesellschaft“). Rechtshandlungen, die rein gesellschaftsrechtlich sind, werden über die Organe der Verkaufsgesellschaft abgewickelt, während die kartellrechtlichen Belange durch die in der Kartellvereinbarung bestimmten Organe (Kartellgeschäftsstelle, Kartellbeirat und Kartellversammlung) zu behandeln sind, wobei die Abwicklung stets unter Beiordnung innerhalb der beiden Organgruppen durchzuführen ist. Gemäß Punkt III.3.7 der Kartellvereinbarung sind sämtliche Aufwendungen und Auslagen der Kartellvereinigung sowie der Verkaufsgesellschaft von sämtlichen Kartellmitgliedern entsprechend ihrem Kontingent zu tragen. Gemäß Punkt III.9.3 setzt die Kartellversammlung die Gesamtsumme der Vergütung fest, die die Erzeuger im Verhältnis ihres Kontingentes an die Gesellschaft zur Deckung ihrer Aufwendungen und als Entgelt für ihre Tätigkeit zu bezahlen haben. Aufgabe der Kartellversammlung ist es weiters, über die Aufnahme oder Ausschließung von Erzeugern zu entscheiden, wobei die Gültigkeit eines Beschlusses von der Zweidrittelmehrheit der abgegebenen Stimmen der Erzeuger abhängt. Die H* erwarben als Mitglied der Kartellvereinigung einen Geschäftsanteil von S 15.500,-- an der klagenden Partei.Zwischen Inhabern von Betrieben zur Anfertigung und Veräußerung von Ziegelerzeugnissen in der Steiermark wurde eine Kartellvereinbarung („Ziegelkartell“) geschlossen, um eine intensive Marktversorgung und Marktbearbeitung für den Verkauf von Ziegelerzeugnissen in der Steiermark zu erreichen und insbesondere den Absatz zu steigern. Primäre Ziele der Vereinigung sind der Austausch von Markterfahrung, gemeinsame Werbung, gleiche Preise, gezielte Marktinformation und dadurch erhöhter Absatz. Die Kartellvereinbarung wurde am 25. März 1971 für die H*, eine OHG, vom Gesellschafter Dipl. Ing. G* unterzeichnet. Laut Punkt römisch zwei der Kartellvereinbarung dient als Basis für die Durchführung der Kartellvereinbarung eine von den Kartellmitgliedern gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung („Verkaufsgesellschaft“). Rechtshandlungen, die rein gesellschaftsrechtlich sind, werden über die Organe der Verkaufsgesellschaft abgewickelt, während die kartellrechtlichen Belange durch die in der Kartellvereinbarung bestimmten Organe (Kartellgeschäftsstelle, Kartellbeirat und Kartellversammlung) zu behandeln sind, wobei die Abwicklung stets unter Beiordnung innerhalb der beiden Organgruppen durchzuführen ist. Gemäß Punkt römisch drei.3.7 der Kartellvereinbarung sind sämtliche Aufwendungen und Auslagen der Kartellvereinigung sowie der Verkaufsgesellschaft von sämtlichen Kartellmitgliedern entsprechend ihrem Kontingent zu tragen. Gemäß Punkt römisch drei.9.3 setzt die Kartellversammlung die Gesamtsumme der Vergütung fest, die die Erzeuger im Verhältnis ihres Kontingentes an die Gesellschaft zur Deckung ihrer Aufwendungen und als Entgelt für ihre Tätigkeit zu bezahlen haben. Aufgabe der Kartellversammlung ist es weiters, über die Aufnahme oder Ausschließung von Erzeugern zu entscheiden, wobei die Gültigkeit eines Beschlusses von der Zweidrittelmehrheit der abgegebenen Stimmen der Erzeuger abhängt. Die H* erwarben als Mitglied der Kartellvereinigung einen Geschäftsanteil von S 15.500,-- an der klagenden Partei.

Die klagende Partei begehrt von der beklagten Partei die Bezahlung eines Betrages von S 337.593,33 s.A. und führte aus, daß die beklagte Partei Mitglied des Kartells und Gesellschafter der klagenden Partei sei. Die Beklagte habe nämlich bilanzmäßig das Vermögen der H*, samt allen Rechten und Pflichten übernommen und sei daher Mitglied des Kartells sowie der klagenden Partei geworden. Als Kartellmitglied wäre der beklagten Partei die Verpflichtung oblegen, Verkaufsmeldungen an die klagende Partei zu erstatten; sie habe dies nur selten getan, so daß der Mitgliedsbeitrag in Form einer Schätzung vorgeschrieben worden sei. Die beklagte Partei habe auch für rückständige Mitgliedsbeiträge Wechsel akzeptiert; der rückständige Mitgliedsbeitrag bis Dezember 1973 (einschließlich aufgelaufener Wechselspesen) erreiche den Klagsbetrag.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, daß sie nicht Mitglied des „Ziegelkartells“ und auch nicht Gesellschafter der klagenden Partei sei. Die Kartellvereinbarung sei lediglich von der Firma H*, abgeschlossen worden. Diese Gesellschaft sei nicht mehr existent, weil sie mit Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Graz als Handelsgericht vom 12. April 1973 gelöscht worden sei. Da zwischen den Streitteilen keine Rechtsbeziehungen bestehen, sei die beklagte Partei auch zu Verkaufsmeldungen nicht verpflichtet gewesen. Sie sei auch nicht verpflichtet, Mitgliedsbeiträge an die klagende Partei zu bezahlen. Die Organe der klagenden Partei hätten im Zuge von Besprechungen am 12. Jänner 1973 selbst den Standpunkt vertreten, daß die beklagte Partei nicht Kartellmitglied und Gesellschafter der klagenden Partei sei, jedoch unter Hinweis auf günstige Konditionen den Eintritt in das Kartell angeboten, wozu es jedoch in der Folge nicht gekommen sei.

Die beklagte Partei stellte den Zwischenantrag, es werde festgestellt, daß sie nicht Mitglied des mit Kartellvertrag vom 25. März 1971 begründeten Kartells sei. Sie begründet das Feststellungsinteresse damit, daß im Falle der Mitgliedschaft beim Kartell auch in Zukunft allmonatlich Mitgliedsbeiträge fällig würden.

Der Erstrichter entschied, im Sinne des Zwischenantrages und wies das Leistungsbegehren ab. Er stellte noch folgenden Sachverhalt fest:

Am 20. Dezember 1972 faßten die Gesellschafter der He* Gesellschaft m.b.H. – die Firma wurde in der Folge in H* Gesellschaft m.b.H., *, geändert – den Beschluß auf Erhöhung des Stammkapitals der Gesellschaft von S 100.000,-- um S 3,300.000,-- auf S 3,400.000,-- durch Einbringung der Firma H*, im Sinne des Strukturverbesserungsgesetzes 1969. Das Unternehmen der Offenen Handelsgesellschaft wurde mit allen Aktiven und Passiven zum Bilanzstichtag (31. März 1972) im Werte von S 3,302.040,93 in die Gesellschaft m.b.H. eingebracht. Am gleichen Tage (20. Dezember 1972) schlossen die Gesellschafter der Offenen Handelsgesellschaft H*, mit der He* Gesellschaft m.b.H. in Form eines Notariatsaktes einen Übernahms- und Übergabsvertrag zwecks Einbringung des Unternehmens samt allen Aktiven und Passiven laut Bilanz vom 31. März 1972 in die Gesellschaft m.b.H. Die entsprechenden Änderungen wurden im Handelsregister durchgeführt. Die Offene Handelsgesellschaft wurde in der Folge im Handelsregister gelöscht. Für das H* wurde im Herbst 1972 noch eine Probefakturierung durch die klagende Partei durchgeführt, nicht aber im Jahre 1973. Die beklagte Partei wurde nicht nur hinsichtlich der Fakturen, sondern auch hinsichtlich der Betreuung zunächst wie jedes andere Mitglied der klagenden Partei behandelt. Im Jahre 1972 und während der ersten drei Monate des Jahres 1973 besuchte K*, der bei der klagenden Partei als Vertreter tätig war, wöchentlich einmal die beklagte Partei bzw. die Firma H*. Um die Jahreswende 1972/1973 teilte ihm Dipl. Ing. P* mit, daß die Firma H* nunmehr in eine andere Gesellschaftsform übergeführt worden sei und seiner Meinung nach nicht mehr Mitglied der klagenden Partei sei. Bei einer Besprechung am 12. Jänner 1973 vertraten Dipl. Ing. P* und Prokurist F* von der beklagten Partei auch gegenüber den Geschäftsführern der klagenden Partei R* und Dr. H* den Standpunkt, daß die beklagte Partei nicht Mitglied der klagenden Partei sei. Die beklagte Partei wurde im Mai 1974 aus der klagenden Partei ausgeschlossen. Die beklagte Partei hat noch nach dem 1. Jänner 1973 an die klagende Partei Zahlungen (an Mitgliedsbeiträgen) geleistet, jedoch nur für die Zeit bis 31. Dezember 1972. Die Zahlungen erfolgten, weil die Meinung vertreten wurde, daß ein erst am 20. Dezember 1972 geschlossener Vertrag, der rückwirkende Bestimmungen enthält, für die klagende Partei als nicht verbindlich anzusehen sei.Am 20. Dezember 1972 faßten die Gesellschafter der He* Gesellschaft m.b.H. – die Firma wurde in der Folge in H* Gesellschaft m.b.H., *, geändert – den Beschluß auf Erhöhung des Stammkapitals der Gesellschaft von S 100.000,-- um S 3,300.000,-- auf S 3,400.000,-- durch Einbringung der Firma H*, im Sinne des Strukturverbesserungsgesetzes 1969. Das Unternehmen der Offenen Handelsgesellschaft wurde mit allen Aktiven und Passiven zum Bilanzstichtag (31. März 1972) im Werte von S 3,302.040,93 in die Gesellschaft m.b.H. eingebracht. Am gleichen Tage (20. Dezember 1972) schlossen die Gesellschafter der Offenen Handelsgesellschaft H*, mit der He* Gesellschaft m.b.H. in Form eines Notariatsaktes einen Übernahms- und Übergabsvertrag zwecks Einbringung des Unternehmens samt allen Aktiven und Passiven laut Bilanz vom 31. März 1972 in die Gesellschaft m.b.H. Die entsprechenden Änderungen wurden im Handelsregister durchgeführt. Die Offene Handelsgesellschaft wurde in der Folge im Handelsregister gelöscht. Für das H* wurde im Herbst 1972 noch eine Probefakturierung durch die klagende Partei durchgeführt, nicht aber im Jahre 1973. Die beklagte Partei wurde nicht nur hinsichtlich der Fakturen, sondern auch hinsichtlich der Betreuung zunächst wie jedes andere Mitglied der klagenden Partei behandelt. Im Jahre 1972 und während der ersten drei Monate des Jahres 1973 besuchte K*, der bei der klagenden Partei als Vertreter tätig war, wöchentlich einmal die beklagte Partei bzw. die Firma H*. Um die Jahreswende 1972 aus 1973, teilte ihm Dipl. Ing. P* mit, daß die Firma H* nunmehr in eine andere Gesellschaftsform übergeführt worden sei und seiner Meinung nach nicht mehr Mitglied der klagenden Partei sei. Bei einer Besprechung am 12. Jänner 1973 vertraten Dipl. Ing. P* und Prokurist F* von der beklagten Partei auch gegenüber den Geschäftsführern der klagenden Partei R* und Dr. H* den Standpunkt, daß die beklagte Partei nicht Mitglied der klagenden Partei sei. Die beklagte Partei wurde im Mai 1974 aus der klagenden Partei ausgeschlossen. Die beklagte Partei hat noch nach dem 1. Jänner 1973 an die klagende Partei Zahlungen (an Mitgliedsbeiträgen) geleistet, jedoch nur für die Zeit bis 31. Dezember 1972. Die Zahlungen erfolgten, weil die Meinung vertreten wurde, daß ein erst am 20. Dezember 1972 geschlossener Vertrag, der rückwirkende Bestimmungen enthält, für die klagende Partei als nicht verbindlich anzusehen sei.

Rechtlich führte der Erstrichter aus, daß die Haftung der beklagten Partei für Verpflichtungen als Mitglied des Kartells im vorliegenden Fall nur auf die Bestimmung des § 1409 ABGB gestützt werden könne. Bei der Kartellvereinbarung handle es sich aber um ein Schuldverhältnis, das zu fortlaufenden Leistungen und Gegenleistungen verpflichte. In derartige Verbindlichkeiten trete der Übernehmer eines Vermögens oder Unternehmens nicht ein. Auch durch Inanspruchnahme der Dienste der klagenden Partei, insbesondere durch Fakturierungen sei die beklagte Partei nicht Mitglied der klagenden Partei geworden, weil Prokurist F* und Dipl. Ing. P* den Organen der klagenden Partei gegenüber unmißverständlich den Standpunkt vertraten, daß durch die Löschung der Personalgesellschaft deren Mitgliedschaft beim Kartell erloschen sei. Dadurch, daß die beklagte Partei von der klagenden Partei vermittelte Aufträge durchführte und auch durch drei Monate hindurch von der klagenden Partei fakturieren ließ, sei die beklagte Partei nicht Mitglied der klagenden Partei geworden. Wenn auch in der Anfangsbilanz der beklagten Partei Gesellschaftsanteile an der klagenden Partei ausgewiesen seien, so handle es sich dabei um eine Fehlbuchung des Buchhalters. Es sei stets Wille der Gesellschafter der beklagten Partei gewesen, nicht Mitglied der klagenden Partei zu werden. Demzufolge sei aber das Leistungsbegehren nicht begründet. Hingegen sei der Zwischenantrag auf Feststellung gerechtfertigt; dem stehe der Umstand, daß die beklagte Partei aus der klagenden Partei ausgeschlossen wurde, nicht entgegen, weil trotz Möglichkeit einer Leistungsklage ein Zwischenantrag auf Feststellung zulässig sei.Rechtlich führte der Erstrichter aus, daß die Haftung der beklagten Partei für Verpflichtungen als Mitglied des Kartells im vorliegenden Fall nur auf die Bestimmung des Paragraph 1409, ABGB gestützt werden könne. Bei der Kartellvereinbarung handle es sich aber um ein Schuldverhältnis, das zu fortlaufenden Leistungen und Gegenleistungen verpflichte. In derartige Verbindlichkeiten trete der Übernehmer eines Vermögens oder Unternehmens nicht ein. Auch durch Inanspruchnahme der Dienste der klagenden Partei, insbesondere durch Fakturierungen sei die beklagte Partei nicht Mitglied der klagenden Partei geworden, weil Prokurist F* und Dipl. Ing. P* den Organen der klagenden Partei gegenüber unmißverständlich den Standpunkt vertraten, daß durch die Löschung der Personalgesellschaft deren Mitgliedschaft beim Kartell erloschen sei. Dadurch, daß die beklagte Partei von der klagenden Partei vermittelte Aufträge durchführte und auch durch drei Monate hindurch von der klagenden Partei fakturieren ließ, sei die beklagte Partei nicht Mitglied der klagenden Partei geworden. Wenn auch in der Anfangsbilanz der beklagten Partei Gesellschaftsanteile an der klagenden Partei ausgewiesen seien, so handle es sich dabei um eine Fehlbuchung des Buchhalters. Es sei stets Wille der Gesellschafter der beklagten Partei gewesen, nicht Mitglied der klagenden Partei zu werden. Demzufolge sei aber das Leistungsbegehren nicht begründet. Hingegen sei der Zwischenantrag auf Feststellung gerechtfertigt; dem stehe der Umstand, daß die beklagte Partei aus der klagenden Partei ausgeschlossen wurde, nicht entgegen, weil trotz Möglichkeit einer Leistungsklage ein Zwischenantrag auf Feststellung zulässig sei.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der klagenden Partei Folge. Es wies den Zwischenantrag auf Feststellung zurück und hob im übrigen das Urteil in seinem Ausspruch über das Leistungsbegehren auf und verwies die Rechtssache unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes an das Erstgericht zurück. Es übernahm die angeführten Feststellungen des Erstrichters als unbedenklich. In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, die beklagte Partei sei im Ergebnis Rechtsnachfolgerin der seinerzeitigen Offenen Handelsgesellschaft und damit Gesellschafter der klagenden Partei geworden. Sie habe damit dieser gegenüber auch die entsprechenden Verpflichtungen, d.h. die Zahlung von sogenannten „Mitgliedsbeiträgen“ zu erfüllen. Die Beteiligung der ehemaligen Offenen Handelsgesellschaft an der klagenden Partei und am Kartell sei als ein Dauerrechtsverhältnis anzusehen, das Bestandteil der rechtlichen Stellung der Personalgesellschaft gewesen sei. Diese Gesellschaft sei von der beklagten Partei aufgesaugt worden, sie sei in der Gesellschaft m.b.H. mit ihrer bestehenden rechtlichen Stellung aufgegangen. In einem solchen Falle gingen aber auch Dauerrechtsverhältnisse auf den Übernehmer über. Die Kapitalerhöhung der beklagten Partei durch Einbringung der im Handelsregister eingetragenen Firma H* im Sinne des Strukturverbesserungsgesetzes habe bewirkt, daß die übernehmende Kapitalgesellschaft hinsichtlich der mit dem Buchwert übernommenen Gegenständen des Betriebsvermögens in die Rechtsstellung des Einbringenden eingetreten sei. Damit sei aber die Kapitalgesellschaft auch in die Rechtsbeziehungen der seinerzeitigen Offenen Handelsgesellschaft zum Kartell bzw. der klagenden Partei eingetreten. Darüber hinaus sei aber auch der Geschäftsanteil, den die Offene Handelsgesellschaft besessen habe, auf die beklagte Partei übertragen worden. Hiedurch seien die damit verbundenen Rechte und Pflichten auf die beklagte Partei übergegangen. Die Offene Handelsgesellschaft habe jedoch als Gesellschafterin der klagenden Partei Leistungen zu erbringen gehabt, für welche nunmehr die beklagte Partei einzutreten habe. Da das Erstgericht über die Höhe der Klagsforderung keine Feststellungen getroffen habe, sei das Urteil hinsichtlich des Leistungsbegehrens aufzuheben und die Rechtssache an die erste Instanz zurückzuverweisen gewesen. Was aber den Zwischenantrag auf Feststellung betreffe, so habe das Erstgericht unbekämpft festgestellt, daß die beklagte Partei im Mai 1974 von der klagenden Partei ausgeschlossen worden sei. Es sei demnach aber davon auszugehen, daß die beklagte Partei im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht mehr Mitglied der klagenden Partei und daher auch nicht mehr des Kartells der klagenden Partei gewesen sei. Es liege diesbezüglich ein streitiges Rechtsverhältnis zwischen den Parteien nicht vor, zudem fehle es am Erfordernis der Präjudizialität, zumal die noch im Jahre 1975 bestehende oder nicht mehr bestehende Mitgliedschaft der beklagten Partei für allenfalls bis Mai 1974 gebührende Mitgliedsbeiträge nicht präjudiziell sein könne.

Gegen diesen Beschluß wendet sich der Rekurs der beklagten Partei mit dem Antrag, den Beschluß des Berufungsgerichtes aufzuheben und das Ersturteil wiederherzustellen, in eventu einer der Unterinstanzen die Neudurchführung des Verfahrens und die neue Entscheidung aufzutragen.

Der Rekurs ist gerechtfertigt.

Was zunächst das erhobene Leistungsbegehren betrifft, so ist davon auszugehen, daß die klagende Partei Ansprüche geltend macht, die sich auf die am 25. März 1971 abgeschlossene Kartellvereinbarung gründen. Gemäß Punkt III.3.7 dieser Vereinbarung haben die Kartellmitglieder sämtliche Aufwendungen und Auslagen der Kartellvereinigung sowie der Verkaufsgesellschaft entsprechend ihrem Kontingent zu tragen, wobei die Festsetzung dieser Vergütung gemäß Punkt III.9.3 lit. a Aufgabe der Kartellversammlung ist. Vertragspartner der Kartellvereinigung waren nach den getroffenen Feststellungen die H*. Die Haftung der beklagten Partei für die in der Kartellvereinbarung normierten Verpflichtungen wird nun darauf gegründet, daß die beklagte Partei durch die Übernahme des Vermögens der H* samt allen Aktiven und Passiven auch Kartellmitglied geworden sei. Was die Rechtswirkungen dieser Vermögensübertragung betrifft, ist zunächst darauf zu verweisen, daß § 8 Abs. 4 Strukturverbesserungsgesetz 1969 nur die abgabenrechtliche Stellung der Beteiligten regelt, handelsrechtlich aber keine Gesamtrechtsnachfolge schafft (Helbich, Umgründungen3, 165 f, SZ 46/35). Es handelt sich bei der Einbringung des Betriebes einer Personalgesellschaft als Sacheinlage in eine Kapitalgesellschaft gegen Gewährung von Geschäftsanteilen im Sinne des § 8 Abs. 4 Strukturverbesserungsgesetz nicht um die Fortführung des bisherigen Unternehmens in einer anderen Gesellschaftsform wie bei der Umwandlung der Aktiengesellschaft in eine Gesellschaft m.b.H. (§§ 239 ff AktG) oder einer Gesellschaft m.b.H. in eine Aktiengesellschaft (§§ 245 ff AktG). Es tritt bei einer solchen Einbringung des Vermögens auch keine Gesamtrechtsnachfolge ein, wie in den Fällen der Verschmelzung (Fusion) von Kapitalgesellschaften (§§ 219 ff AktG), sondern es gehen nur die einzelnen Vermögensgegenstände und Rechte durch Einzelübertragung (Einzelrechtsnachfolge) auf die Kapitalgesellschaft über (8 Ob 7/76). Das Strukturverbesserungsgesetz hat demnach nichts daran geändert, daß Personalgesellschaften weder in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt noch mit Kapitalgesellschaften zusammengeschlossen werden können (vgl. Kastner, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts2, 94, 211). Zu prüfen ist daher, ob auch die Mitgliedschaft der H* am Kartell im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf die beklagte Partei übertragen wurde. Dies erfordert zunächst eine Stellungnahme zur Organisationsform des Kartells. Die rechtliche Organisationsform der Kartelle ist vom Gesetzgeber nicht vorgezeichnet. Nach Maßgabe des Kartellzwecks kann das Kartell eine schlichte Vereinbarung zwischen den Kartellteilnehmern darstellen, es sind aber auch gesellschaftsrechtliche Gestaltungen denkbar. Wahle ordnet in Klang2 V 511 Kartelle den Gesellschaften bürgerlichen Rechts zu, wenn eine entsprechende Gemeinschaftsorganisation geschaffen wird. In anderen Fällen, insbesondere wenn nur ein gemeinsames Verrechnungsverhältnis vorliegt, sei eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts selbst dann nicht gegeben, wenn die Verrechnung über eine gemeinsame Verrechnungsstelle erfolgt. Ein Übergang zu societären Verhältnissen sei erst anzunehmen, wenn diese Stelle nicht bloß kontrolliere sondern selbst Vorschriften mache. Der Übergang vom (schlichten) Kartellvertrag zum Gesellschaftvertrag wird als fließend bezeichnet. In der neueren Literatur (Kastner in GS Gschnitzer 229, derselbe, Grundriß2 38) werden Kartelle als Gesellschaft qualifiziert, wenn eine entsprechende Organisation vereinbart wird. Es stehe dann den Kartellen insbesondere auch die Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur Verfügung. Schönherr, Kartellgesetz 15 Anm 12 betont, daß das Kartell, falls der Organisation Rechtspersönlichkeit fehlt, in der Regel als Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzusprechen und nach den §§ 1175–1215 ABGB zu behandeln sein wird. Häufig kommt es in der Praxis auch zu einer Doppelgesellschaft, indem der kartellmäßige Zusammenschluß mittels einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts erfolgt, während der zusätzlich errichteten Kapitalgesellschaft die Durchführung des Kartells obliegt (Hämmerle, Handelsrecht2 II 242).Was zunächst das erhobene Leistungsbegehren betrifft, so ist davon auszugehen, daß die klagende Partei Ansprüche geltend macht, die sich auf die am 25. März 1971 abgeschlossene Kartellvereinbarung gründen. Gemäß Punkt römisch drei.3.7 dieser Vereinbarung haben die Kartellmitglieder sämtliche Aufwendungen und Auslagen der Kartellvereinigung sowie der Verkaufsgesellschaft entsprechend ihrem Kontingent zu tragen, wobei die Festsetzung dieser Vergütung gemäß Punkt römisch drei.9.3 Litera a, Aufgabe der Kartellversammlung ist. Vertragspartner der Kartellvereinigung waren nach den getroffenen Feststellungen die H*. Die Haftung der beklagten Partei für die in der Kartellvereinbarung normierten Verpflichtungen wird nun darauf gegründet, daß die beklagte Partei durch die Übernahme des Vermögens der H* samt allen Aktiven und Passiven auch Kartellmitglied geworden sei. Was die Rechtswirkungen dieser Vermögensübertragung betrifft, ist zunächst darauf zu verweisen, daß Paragraph 8, Absatz 4, Strukturverbesserungsgesetz 1969 nur die abgabenrechtliche Stellung der Beteiligten regelt, handelsrechtlich aber keine Gesamtrechtsnachfolge schafft (Helbich, Umgründungen3, 165 f, SZ 46/35). Es handelt sich bei der Einbringung des Betriebes einer Personalgesellschaft als Sacheinlage in eine Kapitalgesellschaft gegen Gewährung von Geschäftsanteilen im Sinne des Paragraph 8, Absatz 4, Strukturverbesserungsgesetz nicht um die Fortführung des bisherigen Unternehmens in einer anderen Gesellschaftsform wie bei der Umwandlung der Aktiengesellschaft in eine Gesellschaft m.b.H. (Paragraphen 239, ff AktG) oder einer Gesellschaft m.b.H. in eine Aktiengesellschaft (Paragraphen 245, ff AktG). Es tritt bei einer solchen Einbringung des Vermögens auch keine Gesamtrechtsnachfolge ein, wie in den Fällen der Verschmelzung (Fusion) von Kapitalgesellschaften (Paragraphen 219, ff AktG), sondern es gehen nur die einzelnen Vermögensgegenstände und Rechte durch Einzelübertragung (Einzelrechtsnachfolge) auf die Kapitalgesellschaft über (8 Ob 7/76). Das Strukturverbesserungsgesetz hat demnach nichts daran geändert, daß Personalgesellschaften weder in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt noch mit Kapitalgesellschaften zusammengeschlossen werden können vergleiche Kastner, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts2, 94, 211). Zu prüfen ist daher, ob auch die Mitgliedschaft der H* am Kartell im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf die beklagte Partei übertragen wurde. Dies erfordert zunächst eine Stellungnahme zur Organisationsform des Kartells. Die rechtliche Organisationsform der Kartelle ist vom Gesetzgeber nicht vorgezeichnet. Nach Maßgabe des Kartellzwecks kann das Kartell eine schlichte Vereinbarung zwischen den Kartellteilnehmern darstellen, es sind aber auch gesellschaftsrechtliche Gestaltungen denkbar. Wahle ordnet in Klang2 römisch fünf 511 Kartelle den Gesellschaften bürgerlichen Rechts zu, wenn eine entsprechende Gemeinschaftsorganisation geschaffen wird. In anderen Fällen, insbesondere wenn nur ein gemeinsames Verrechnungsverhältnis vorliegt, sei eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts selbst dann nicht gegeben, wenn die Verrechnung über eine gemeinsame Verrechnungsstelle erfolgt. Ein Übergang zu societären Verhältnissen sei erst anzunehmen, wenn diese Stelle nicht bloß kontrolliere sondern selbst Vorschriften mache. Der Übergang vom (schlichten) Kartellvertrag zum Gesellschaftvertrag wird als fließend bezeichnet. In der neueren Literatur (Kastner in GS Gschnitzer 229, derselbe, Grundriß2 38) werden Kartelle als Gesellschaft qualifiziert, wenn eine entsprechende Organisation vereinbart wird. Es stehe dann den Kartellen insbesondere auch die Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur Verfügung. Schönherr, Kartellgesetz 15 Anmerkung 12, betont, daß das Kartell, falls der Organisation Rechtspersönlichkeit fehlt, in der Regel als Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzusprechen und nach den Paragraphen 1175 –, 1215, ABGB zu behandeln sein wird. Häufig kommt es in der Praxis auch zu einer Doppelgesellschaft, indem der kartellmäßige Zusammenschluß mittels einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts erfolgt, während der zusätzlich errichteten Kapitalgesellschaft die Durchführung des Kartells obliegt (Hämmerle, Handelsrecht2 römisch zwei 242).

Das mit Vertrag vom 25. März 1971 errichtete „Ziegelkartell“ weist eine Gemeinschaftsorganisation auf, die der Erreichung des societären Zwecks dient. Zur Wahrnehmung der spezifisch kartellrechtlichen Belange sind im Kartellvertrag die Kartellgeschäftsstelle, der Kartellbeirat und die Kartellversammlung als Organe des Kartells vorgesehen. Es kann daher davon ausgegangen werden, daß das Kartell selbst eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts darstellt. Daneben besteht zur Durchführung der Kartellvereinbarung (An- und Verkauf von Ziegelerzeugnissen, Vermittlung von Geschäften, Austausch von Markterfahrung, gemeinsame Werbung etc.) die klagende Partei als Kapitalgesellschaft.

Nach den getroffenen Feststellungen wurde das Vermögen der H*, samt allen Aktiven und Passiven auf die klagende Partei übertragen. Darunter wären grundsätzlich auch die Mitgliedschaftsrechte am Kartell zu verstehen, zumal sie nicht besonders von der Übertragung ausgenommen und die Personalgesellschaft in der Folge gelöscht wurde. Das Berufungsgericht bejahte nun die Haftung der beklagten Partei unter dem Gesichtspunkt des Übergangs der Verpflichtungen der offenen Handelsgesellschaft, worunter auch die Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen wie einem Kartellvertrag zu verstehen seien. Im vorliegenden Fall ist aber nicht die Frage des Eintritts des Erwerbers eines Unternehmens in ein Dauerschuldverhältnis schlechthin, sondern die Frage der Übertragung von Mitgliedschaftsrechten an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts entscheidend. Nun ist aber die Mitgliedschaft in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß § 1186 ABGB, sofern der Gesellschaftsvertrag nicht etwas anderes vorsieht, nicht übertragbar. Es folgt dies aus dem persönlichen Charakter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Wahle a.a.O. 594, Zeiller, Kommentar zu § 1186 Punkt 2; SZ 24/87; SZ 20/96; JBl 1930 150; GlUNF 7434). Eine Bestimmung, wonach der Einzelrechtsnachfolger eines Kartellmitglieds in das Kartell eintritt, enthält die Kartellvereinbarung vom 25. März 1971 nicht. Die Mitgliedschaft im Kartell setzt vielmehr einen mit Zweidrittelmehrheit gefaßten Beschluß der Kartellversammlung voraus, der nicht einmal behauptet wurde. Aus diesem Grunde ist auch die von Wahle a.a.O. 594 in Betracht gezogene Möglichkeit eines stillschweigenden Beitritts zum Kartell hier auszuschließen. Es konnte daher auch die zeitweilige Inanspruchnahme der Tätigkeit der klagenden Partei durch die beklagte Partei den Beitritt zum Kartell nicht bewirken, abgesehen davon, daß Dipl. Ing. P* den Geschäftsführern der klagenden Partei mehrmals seinen Standpunkt, die beklagte Partei sei nicht Mitglied des „Ziegelkartells“ geworden, zum Ausdruck brachte.Nach den getroffenen Feststellungen wurde das Vermögen der H*, samt allen Aktiven und Passiven auf die klagende Partei übertragen. Darunter wären grundsätzlich auch die Mitgliedschaftsrechte am Kartell zu verstehen, zumal sie nicht besonders von der Übertragung ausgenommen und die Personalgesellschaft in der Folge gelöscht wurde. Das Berufungsgericht bejahte nun die Haftung der beklagten Partei unter dem Gesichtspunkt des Übergangs der Verpflichtungen der offenen Handelsgesellschaft, worunter auch die Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen wie einem Kartellvertrag zu verstehen seien. Im vorliegenden Fall ist aber nicht die Frage des Eintritts des Erwerbers eines Unternehmens in ein Dauerschuldverhältnis schlechthin, sondern die Frage der Übertragung von Mitgliedschaftsrechten an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts entscheidend. Nun ist aber die Mitgliedschaft in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß Paragraph 1186, ABGB, sofern der Gesellschaftsvertrag nicht etwas anderes vorsieht, nicht übertragbar. Es folgt dies aus dem persönlichen Charakter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Wahle a.a.O. 594, Zeiller, Kommentar zu Paragraph 1186, Punkt 2; SZ 24/87; SZ 20/96; JBl 1930 150; GlUNF 7434). Eine Bestimmung, wonach der Einzelrechtsnachfolger eines Kartellmitglieds in das Kartell eintritt, enthält die Kartellvereinbarung vom 25. März 1971 nicht. Die Mitgliedschaft im Kartell setzt vielmehr einen mit Zweidrittelmehrheit gefaßten Beschluß der Kartellversammlung voraus, der nicht einmal behauptet wurde. Aus diesem Grunde ist auch die von Wahle a.a.O. 594 in Betracht gezogene Möglichkeit eines stillschweigenden Beitritts zum Kartell hier auszuschließen. Es konnte daher auch die zeitweilige Inanspruchnahme der Tätigkeit der klagenden Partei durch die beklagte Partei den Beitritt zum Kartell nicht bewirken, abgesehen davon, daß Dipl. Ing. P* den Geschäftsführern der klagenden Partei mehrmals seinen Standpunkt, die beklagte Partei sei nicht Mitglied des „Ziegelkartells“ geworden, zum Ausdruck brachte.

Nicht zu prüfen ist, wie ergänzend bemerkt sei, ob die beklagte Partei für Mitgliedsbeiträge der H* haftet, weil nach dem Sachvorbringen ein Beitragsrückstand der beklagten Partei resultierend aus ihrer Mitgliedschaft zum „Ziegelkartell“ behauptet wird, nicht aber ein solcher der H*, für den die beklagte Partei, sei es gemäß § 1405 ABGB oder als Übernehmer des Unternehmens gemäß § 1409 ABGB zu haften hätte. Unerheblich ist es auch, ob die beklagte Partei durch die Übernahme des Vermögens der H* samt allen Aktiven und Passiven Gesellschafter der klagenden Partei wurde. Hiezu sei nur darauf verwiesen, daß die Übertragung des Geschäftsanteils gemäß § 9 des Gesellschaftsvertrages an die Zustimmung der Generalversammlung geknüpft ist; daß diese Zustimmung erteilt worden wäre, wurde nicht einmal behauptet. Die Forderung der klagenden Partei resultiert zudem nicht aus dem Vertrag über die Gründung der Gesellschaft m.b.H. (Verkaufsgesellschaft), sondern aus der Kartellvereinbarung.Nicht zu prüfen ist, wie ergänzend bemerkt sei, ob die beklagte Partei für Mitgliedsbeiträge der H* haftet, weil nach dem Sachvorbringen ein Beitragsrückstand der beklagten Partei resultierend aus ihrer Mitgliedschaft zum „Ziegelkartell“ behauptet wird, nicht aber ein solcher der H*, für den die beklagte Partei, sei es gemäß Paragraph 1405, ABGB oder als Übernehmer des Unternehmens gemäß Paragraph 1409, ABGB zu haften hätte. Unerheblich ist es auch, ob die beklagte Partei durch die Übernahme des Vermögens der H* samt allen Aktiven und Passiven Gesellschafter der klagenden Partei wurde. Hiezu sei nur darauf verwiesen, daß die Übertragung des Geschäftsanteils gemäß Paragraph 9, des Gesellschaftsvertrages an die Zustimmung der Generalversammlung geknüpft ist; daß diese Zustimmung erteilt worden wäre, wurde nicht einmal behauptet. Die Forderung der klagenden Partei resultiert zudem nicht aus dem Vertrag über die Gründung der Gesellschaft m.b.H. (Verkaufsgesellschaft), sondern aus der Kartellvereinbarung.

Demzufolge ist aber das auf die Mitgliedschaft der beklagten Partei an dem mit der Vereinbarung vom 25. März 1971 begründete Kartell gestützte Leistungsbegehren (Mitgliedsbeiträge samt Nebenspesen) spruchreif im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens. Bemerkt sei nur noch, daß auf die weitere Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen das Kartellgesetz die Übertragung der Mitgliedschaft am Kartell zuläßt, nicht eingegangen werden mußte.

Was aber den von der beklagten Partei gestellten Zwischenantrag auf Feststellung betrifft (§§ 236, 259 Abs. 2 ZPO), so ist nach dem Vorgesagten die Frage der Mitgliedschaft der beklagten Partei in dem mit Vertrag vom 25. März 1971 begründeten Kartell präjudiziell für das Leistungsbegehren. Nun muß allerdings der Zwischenantrag auf Feststellung auf ein Urteil abzielen, dessen Rechtskraftwirkung über den Rechtsstreit hinausgeht (vgl. MGA ZP013 § 236/7). Dies trifft aber hier zu, weil im Falle der Mitgliedschaft der beklagten Partei zum Kartell weitere Mitgliedsbeiträge fällig wurden, die noch nicht Gegenstand dieser Klage sind. Die klagende Partei vertritt zwar den Standpunkt, daß die beklagte Partei nicht mehr Gesellschafter der klagenden Partei, also der Verkaufsgesellschaft ist (vgl. S 84 d.A.). Selbst wenn damit gemeint sein sollte, daß die beklagte Partei (auch) aus dem „Ziegelkartell“ ausgeschlossen wurde, wäre an der Zulässigkeit des Zwischenantrages nicht zu zweifeln, weil dieser Ausschluß nach den Verfahrensergebnissen erst im Mai 1974 erfolgte, sodaß bis zu diesem Zeitpunkt weitere mit der vorliegenden Klage noch nicht geltend gemachte Mitgliedsbeiträge gefordert werden könnten. Seinem Sinn nach zielt aber der vorliegende Zwischenantrag darauf ab, daß die beklagte Partei nicht Mitglied des Kartells geworden ist.Was aber den von der beklagten Partei gestellten Zwischenantrag auf Feststellung betrifft (Paragraphen 236, 259, Absatz 2, ZPO), so ist nach dem Vorgesagten die Frage der Mitgliedschaft der beklagten Partei in dem mit Vertrag vom 25. März 1971 begründeten Kartell präjudiziell für das Leistungsbegehren. Nun muß allerdings der Zwischenantrag auf Feststellung auf ein Urteil abzielen, dessen Rechtskraftwirkung über den Rechtsstreit hinausgeht vergleiche MGA ZP013 Paragraph 236 /, 7,). Dies trifft aber hier zu, weil im Falle der Mitgliedschaft der beklagten Partei zum Kartell weitere Mitgliedsbeiträge fällig wurden, die noch nicht Gegenstand dieser Klage sind. Die klagende Partei vertritt zwar den Standpunkt, daß die beklagte Partei nicht mehr Gesellschafter der klagenden Partei, also der Verkaufsgesellschaft ist vergleiche S 84 d.A.). Selbst wenn damit gemeint sein sollte, daß die beklagte Partei (auch) aus dem „Ziegelkartell“ ausgeschlossen wurde, wäre an der Zulässigkeit des Zwischenantrages nicht zu zweifeln, weil dieser Ausschluß nach den Verfahrensergebnissen erst im Mai 1974 erfolgte, sodaß bis zu diesem Zeitpunkt weitere mit der vorliegenden Klage noch nicht geltend gemachte Mitgliedsbeiträge gefordert werden könnten. Seinem Sinn nach zielt aber der vorliegende Zwischenantrag darauf ab, daß die beklagte Partei nicht Mitglied des Kartells geworden ist.

Demnach ist aber der gestellte Zwischenantrag sowohl zulässig als auch begründet.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf die Bestimmung des § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf die Bestimmung des Paragraph 52, ZPO.