Entscheidungsgründe:
Das klagende ***** Außenhandelsunternehmen verlegt ua Fernmeldekabel; es bestellte beim beklagten ***** Kabelverlegungsmaschinen-Hersteller auf Grund des Anbotes vom 8. Mai 1985 unter Bedachtnahme auf Verkaufsgespräche am 17. April 1986 ua eine Kabelzieh-Spillwinde KW-P 2000 (im folgenden Winde) um - bereits bezahlte - S 251.035,--. Der Beklagte gewährte eine Garantie für Arbeitszeit und Material für die Dauer von 12 Monaten ab der - am 3. Juni 1986 erfolgten - Übergabe an eine Spedition zur Versendung nach Kuwait. Die Winde wurde erstmals Ende August 1986 von der klagenden Partei in Kuwait eingesetzt. Schon nach relativ kurzer Betriebsdauer wurde - jeweils nach längerem Arbeitseinsatz - Ölaustritt durch schadhafte Dichtungen am Druckbegrenzungsventil festgestellt. Bei einer Belastung von über 1.000 kp blieb die Winde durch den Ölverlust stehen. Weshalb es zu diesem Schaden an den Dichtungen kam, ist nicht feststellbar. Der Austausch der Ventildichtungen stellt eine von jedem Mechaniker problemlos zu bewältigende Servicearbeit dar. Die klagende Partei veranlaßte keinen Dichtungsaustausch. Bei den folgenden Arbeitseinsätzen wurde die Batterie beschädigt; sie und das Schutzgitter beim Kühlluftgebläse wurden entfernt. Auch der Starter wurde demontiert, die Drehzahleinstellung des Motors wurde vom Sollwert (3.600 U/min.) auf 4.200 U/min. verändert. Im Dezember 1986 wurde die Winde durch das Produkt einer anderen Firma ersetzt.
Die klagende Partei rügte Mängel erstmals mit Telex vom 17. September 1986. Der Beklagte antwortete mit Telex vom 18. September 1986, in dem er verschiedene Ursachen für die Mängel und deren Behebung bekanntgab. Mit Fernschreiben vom 2. Dezember 1986 teilte die klagende Partei dem Beklagten die Stillegung der Winde wegen Platzens des Schlauches zwischen Hauptölpumpe und Druckregler mit und ersuchte um sofortige Entsendung eines Wartungsingenieurs mit Wartungshandbuch und Ersatzteilen nach Kuwait, weil "... bei allen Maschinen die Dichtungsringe an den Kupplungen und vor allem beim Druckmesser und Antriebswellenmesser undicht sind. Wie wir ferner bereits mit unserem letzten Fernschreiben mitteilten, liefern die Maschinen nicht ihre volle Nennleistung und der Motor kann, wenn er kalt ist, bei ersten täglichen Anlassen nicht gestartet werden. ..."
Der Beklagte reagierte mit Fernschreiben vom selben Tag: "... Es
handelt sich hiebei um einfache Reparaturarbeiten. Sollten die
Auslagen vergütet werden, würden wir erwägen, der Bitte
nachzukommen." Im Antwortschreiben der klagenden Partei vom
3. Dezember 1986 heißt es: "... Diese sowie frühere Defekte sind
auf Konstruktion- bzw. Materialfehler zurückzuführen.
Betriebsstörungen (wie das Platzen des Druckschlauches, kontinuierliche Ölverluste an allen möglichen Stellen, die tatsächliche Zugleistung der Winde von 800 - 1000 kp etc.) beweisen, daß die Anlage nicht ihrer Spezifikation entspricht.
... Aus den oben genannten Gründen ersuchen wir Sie, uns sofort
Ihren Wartungsingenieur nach Kuwait zu entsenden, um die
Reparaturarbeiten im Rahmen Ihrer Garantie vorzunehmen." Der
Beklagte gab mit Fernschreiben vom 15. Dezember 1986 die Adresse
eines Repräsentanten eines Unternehmens bekannt, von dem die
entsprechenden Servicearbeiten erledigt werden könnten. Die
klagende Partei wies mit Fernschreiben vom 6. Jänner 1987 darauf
hin, daß die Winde nicht in Ordnung sei und nicht eingesetzt
werden könne. "... Da die ... 1-Jahres-Garantie noch nicht
abgelaufen ist, machen wir unseren Anspruch aus der Garantie
geltend. ... Um uns eine optimale und rasche Lösung zu
ermöglichen, ersuchen wir Sie, uns ein Bedienungshandbuch ...
sobald als möglich zu übersenden, welche alle erforderlichen
Verstellungswerte, sowie Informationen über Arten des zu
verwendenden Hydrauliköls etc. enthält. ... Die hiesige
Hydraulikgesellschaft, die Sie uns empfohlen hatten, konnte in Kuwait nicht helfen, ..." Nach Klagseinbringung (2. Juni 1987) teilte der Beklagtenvertreter dem Klagevertreter mit Schreiben vom 7. Juli 1987 mit:
"... Ich beziehe mich auf das mit Ihnen am 26. Juni 1987 geführte Telefonat und wiederhole das Angebot meines Mandanten wie folgt:
Die F***** (Beklagter) wird die schadhafte Maschine gegen eine komplett neue Maschine austauschen, es wird das gesamte Aggregat mit Ausnahme des Fahrgestells hinuntergeliefert, wobei das Auswechseln des eigentlichen Maschinenteils auf das Fahrgestell problemlos bewerkstelligt werden kann ... Mein Mandant beabsichtigt, mit dem Spediteur die ausgetauschte Maschine zurücktransportieren zu lassen, wobei ich Ihnen gegenüber namens der F***** (beklagte Partei) die verbindliche Erklärung abgebe, daß selbst dann, wenn sich herausstellen sollte, daß der Schaden nicht im Verantwortungsbereich meines Mandanten liegen sollte, sondern durch eine ursachgemäße Bedienung hervorgerufen wurde, mein Mandant keine weiteren Ansprüche geltend machen würde. Es ist also so, daß mit dem Austausch der Maschine alle Ansprüche als erfüllt gelten müssen. Gleichzeitig müßte im Verfahren ... Ruhen eintreten. ... erst dann, wenn die Maschine tatsächlich an Ort und Stelle überprüft werden konnte und zwar durch einen entsprechenden Arbeitseinsatz, wird dieses einfache Ruhen in ewiges Ruhen umgewandelt. Mein Mandant wird allerdings mit dem Versand der Maschine so lange zuwarten, bis Ihre Rückäußerung bzw. Zustimmung vorliegt."
Mit weiteren Schreiben vom 29. Juli 1987 schrieb der Beklagtenvertreter dem Klagevertreter:
"... bezugnehmend auf mein letztes Schreiben vom 7. Juli 1987 teile ich Ihnen mit, daß die 'Ersatzmaschine' in diesen Tagen fertig wird und mein Mandant beabsichtigt, diese Maschine nach Kuwait zu senden. Ich bitte um Ihre verbindliche Erklärung, daß im Sinne meines Schreibens vom 7. Juli 1987 mit der Ablieferung der Ersatzmaschine im Verfahren ... Ruhen eintritt, wobei dieses zunächst einfache Ruhen dann in ewiges Ruhen übergeht, wenn sich herausstellt, daß die Ersatzmaschine einwandfrei arbeitet. ..."
Die klagende Partei reagierte auf beide Briefe mit Schreiben vom 11. August 1987:
"... daß meine Mandantschaft den von Ihrer Mandantschaft beabsichtigten Austausch des Gerätes begrüßt und sicherlich bemüht ist, einer streitigen Auseinandersetzung aus dem Weg zu gehen. Meine Mandantschaft wirbt jedoch um Verständnis dafür, daß sie nicht a priori für den Fall des erfolgreichen Austausches der Winde auf alle Ansprüche zu verzichten vermag. Hierbei wird in Betracht zu ziehen sein, daß die Mängel am Gerät bereits Mitte September 1986 aufgetreten sind und nunmehr, Mitte August 1987, gar nicht abzusehen ist, wann das Austauschgerät voll einsatzfähig sein wird. In der Zwischenzeit hatte meine Mandantschaft beträchtlichen Aufwand für Personalstehzeiten einerseits und Mieten für ein einsatzfähiges Gerät andererseits. Zweifellos wären die Gewährleistungsansprüche meiner Mandantschaft durch den erfolgreichen Austausch befriedigt, so daß allenfalls noch die bisherigen Prozeßkosten zur Diskussion stünden ... Der Vorschlag Ihrer Mandantschaft, das Gerät ohne Rücksicht auf den Grund der mangelhaften Funktion kostenlos austauschen zu wollen, birgt eine Vergleichskomponente in sich. Meine Mandantschaft vermeint jedoch, einen Bedienungsfehler ausschließen zu können. Da meine Mandantschaft tatsächlich jeder streitigen Auseinandersetzung tunlichst aus dem Weg gehen möchte, gestatte ich mir daher die Anfrage, ob es nicht die ökonomischste Vorgangsweise wäre, das Gerät unpräjudiziell auszutauschen und .... um das Gerät nach der Ankunft in Österreich von einem Sachverständigen im Rahmen eines Beweissicherungsverfahrens überprüfen zu lassen. ..."
Vereinbart wurde in der Folge Ruhen des Verfahrens. Der Beklagtenvertreter schrieb am 19. August 1987 an den Klagevertreter:
"... Bezugnehmend auf das am 18. August 1987 mit Ihnen geführte Telefonat halte ich folgendes fest:
Die Verhandlung am 14. September 1987 beim Landesgericht ... bleibt unbesucht, so daß Ruhen eintritt. Es handelt sich nur um ein einfaches Ruhen, ... Ich habe die F***** (Beklagte) angewiesen, die Ersatzmaschine nach Kuwait zu verschicken, der Auftrag an den Spediteur wird sofort erteilt werden."
Im Antwortschreiben des Klagevertreters vom 7. September 1987 heißt es:
"... Bezugnehmend auf Ihr Schreiben vom 19. August 1987 hat meine Mandantschaft bestätigt, daß das beanstandete Gerät zur Abholung bereit stehen wird. ..."
Einen Austausch der Winde nahm der Beklagte dann nicht vor, weil auf Grund der zollrechtlichen Bestimmungen damit sehr hohe Kosten verbunden gewesen wären; eine neue Winde wurde bis heute nicht nach Kuwait zurückgesandt. Im März 1988 wurde die Winde aus Kuwait von einem Transportunternehmen nach Österreich befördert. Sie befindet sich bei der beklagten Partei.
Die klagende Partei begehrte nach Klagsänderung mit Schriftsatz vom 27. Jänner 1988 die Rückzahlung des Kaufpreises von S 251.035,-- samt Anhang gegen Rückstellung der Winde samt Sonderzubehör und Ersatzteilen in eventu Verbesserung oder Nachtrag des Fehlenden durch Herstellung des bestimmt angegebenen bedungenen Zustandes. Der Beklagte habe seine Zusage, die Winde auszutauschen, nicht eingehalten; im übrigen erreiche die Winde nicht die ausdrücklich bedungene maximale Zugkraft von 20 kN.
Der Beklagte bestritt das Klagebegehren; er brachte zunächst vor, die Ersatzmaschine sei vereinbarungsgemäß angefertigt worden und stehe versandbereit in Schwaz. Später widerrief er die Zusage auf Austausch der Maschine wegen Irrtums; es läge auch Dissens vor. Daß es nicht zum Austausch der Maschine gekommen sei, liege an zolltechnischen Schwierigkeiten sowie an den damit verbundenen Kosten die von keinem Teil getragen werden wollten; im übrigen sei die Winde mängelfrei.
Im Zuge des Rechtsstreites stellte die klagende Partei am 23. März 1988 einen Beweissicherungsantrag, das Erstgericht möge unverzüglich einen Sachverständigen bestellen und diesen mit der Begutachtung der beim Beklagten befindlichen Kabelzugwinde zum Beweis dafür beauftragen, daß diese Maschine nicht in der Lage sei, eine maximale Zugkraft von 2.000 kp zu erbringen.
Diesem Beweissicherungsantrag gab das Erstgericht ohne Anhörung des Beklagten statt. Es bestellte einen Sachverständigen und beauftragte ihn, Befund und Gutachten darüber zu erstatten, ob die beim Beklagten befindliche Kabelzugwinde eine maximale Zugkraft von 2.000 kp zu erbringen in der Lage sei.
Nach Einholung dieses Gutachtens beantragte die klagende Partei die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zum selben Beweisthema. Mit Beschluß vom 29. Juni 1988 gab das Erstgericht auch diesem Antrag statt. Nach Vorliegen dieses weiteren Sachverständigengutachtens erhob die klagende Partei mit Schriftsatz ON 24 (vom 28. November bzw. 7. Dezember 1988) Einwände gegen dieses Gutachten.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit Ausnahme eines Teiles des Zinsenbegehrens statt. Zwar liege ein die Wandlung rechtfertigender wesentlicher Mangel nicht vor. Bei Anbot einer maximalen Zugkraft von 20 kN habe die klagende Partei nicht davon ausgehen dürfen, daß die Winde eine Leistung in diesem Ausmaß erbringen könne. Hinsichtlich des Ölaustritts sei tatsächlich ein Defekt vorgelegen; dementsprechend habe sich der Beklagte zur Reparatur auf seine Kosten bereiterklärt. Eine solche Reparatur sei nicht erfolgt. Der Beklagte habe mit Schreiben vom 7. Juli 1987 den Austausch der schadhaften Winde gegen eine neue Winde zugesagt, selbst dann, wenn sich herausstellen sollte, daß der Schaden nicht in seinem Verantwortungsbereich liegen sollte, sondern durch unsachgemäße Bedienung entstanden sei. Diese verbindliche Erklärung beinhalte den Austausch der Winde gegen eine neue. Obwohl im Antwortschreiben der klagenden Partei darauf hingewiesen worden sei, daß auf die sich aus der Mangelhaftigkeit der Winde ergebenden Ansprüche nicht verzichtet werde, habe der Beklagte den Austausch der Winde mit Schreiben vom 29. Juli 1987 zugesagt. Auf Irrtum könne sich der Beklagte nicht berufen, weil er sich zu einem Austausch bereit erklärt habe, selbst wenn der Schaden nicht in seinem Verantwortungsbereich liege. Er habe daher die Ungewißheit über die Schadensursache in seinen Verantwortungsbereich übernommen, so daß nicht zu erkennen sei, inwieweit und worüber er geirrt habe. Auch Dissens liege diesbezüglich nicht vor: Der Austausch sei noch zugesagt worden, nachdem die klagende Partei zu erkennen gegeben habe, daß sie auf allfällige, ihr aus dem Mangel zustehenden Ansprüche nicht verzichten werde. An Kosten sprach das Erstgericht dem Kläger den Betrag von S 172.544,20 zu. Die Kosten des Beweissicherungsverfahrens seien allerdings nicht ersetzungsfähig. Gemäß § 388 Abs 2 ZPO seien die Kosten der Beweisaufnahme von der antragstellenden Partei unbeschadet eines ihr zustehenden Ersatzanspruches zu bestreiten. Es sei daher darauf abzustellen, ob der klagenden Partei in materieller Hinsicht ein Ersatzanspruch zustünde. Nach den Feststellungen habe die Kabelziehwinde dem Angebot und somit den Kaufvereinbarungen entsprochen. Die erbrachte Minderleistung sei auf nicht durchgeführte Servicearbeiten zurückzuführen, die ungeachtet der Zusage des Beklagten keine Garantieleistungs- oder Gewährleistungsansprüche beträfen. Die klagende Partei könnte daher materiellrechtlich diese Kosten des Beweissicherungsverfahrens nicht ersetzt begehren. Für den Schriftsatz ON 24 sprach das Erstgericht der klagenden Partei nur Kosten nach TP 2 (statt der verzeichneten TP 3) zu.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit Ausnahme eines Teiles des Zinsenbegehrens statt. Zwar liege ein die Wandlung rechtfertigender wesentlicher Mangel nicht vor. Bei Anbot einer maximalen Zugkraft von 20 kN habe die klagende Partei nicht davon ausgehen dürfen, daß die Winde eine Leistung in diesem Ausmaß erbringen könne. Hinsichtlich des Ölaustritts sei tatsächlich ein Defekt vorgelegen; dementsprechend habe sich der Beklagte zur Reparatur auf seine Kosten bereiterklärt. Eine solche Reparatur sei nicht erfolgt. Der Beklagte habe mit Schreiben vom 7. Juli 1987 den Austausch der schadhaften Winde gegen eine neue Winde zugesagt, selbst dann, wenn sich herausstellen sollte, daß der Schaden nicht in seinem Verantwortungsbereich liegen sollte, sondern durch unsachgemäße Bedienung entstanden sei. Diese verbindliche Erklärung beinhalte den Austausch der Winde gegen eine neue. Obwohl im Antwortschreiben der klagenden Partei darauf hingewiesen worden sei, daß auf die sich aus der Mangelhaftigkeit der Winde ergebenden Ansprüche nicht verzichtet werde, habe der Beklagte den Austausch der Winde mit Schreiben vom 29. Juli 1987 zugesagt. Auf Irrtum könne sich der Beklagte nicht berufen, weil er sich zu einem Austausch bereit erklärt habe, selbst wenn der Schaden nicht in seinem Verantwortungsbereich liege. Er habe daher die Ungewißheit über die Schadensursache in seinen Verantwortungsbereich übernommen, so daß nicht zu erkennen sei, inwieweit und worüber er geirrt habe. Auch Dissens liege diesbezüglich nicht vor: Der Austausch sei noch zugesagt worden, nachdem die klagende Partei zu erkennen gegeben habe, daß sie auf allfällige, ihr aus dem Mangel zustehenden Ansprüche nicht verzichten werde. An Kosten sprach das Erstgericht dem Kläger den Betrag von S 172.544,20 zu. Die Kosten des Beweissicherungsverfahrens seien allerdings nicht ersetzungsfähig. Gemäß Paragraph 388, Absatz 2, ZPO seien die Kosten der Beweisaufnahme von der antragstellenden Partei unbeschadet eines ihr zustehenden Ersatzanspruches zu bestreiten. Es sei daher darauf abzustellen, ob der klagenden Partei in materieller Hinsicht ein Ersatzanspruch zustünde. Nach den Feststellungen habe die Kabelziehwinde dem Angebot und somit den Kaufvereinbarungen entsprochen. Die erbrachte Minderleistung sei auf nicht durchgeführte Servicearbeiten zurückzuführen, die ungeachtet der Zusage des Beklagten keine Garantieleistungs- oder Gewährleistungsansprüche beträfen. Die klagende Partei könnte daher materiellrechtlich diese Kosten des Beweissicherungsverfahrens nicht ersetzt begehren. Für den Schriftsatz ON 24 sprach das Erstgericht der klagenden Partei nur Kosten nach TP 2 (statt der verzeichneten TP 3) zu.
Dieses Urteil bekämpfte der Beklagte mit Berufung, die klagende Partei mit Kostenrekurs insoweit, als ihr Kosten für das Beweissicherungsverfahren nicht zuerkannt wurden und für den Schriftsatz ON 24 Kosten nur nach TP 2 statt nach TP 3 bestimmt worden seien.
Das Berufungsgericht wies das Haupt- und das Eventualbegehren ab. Die ordentliche Revision ließ es nicht zu. Das Wandlungsbegehren scheitere daran, daß die Winde mängelfrei sei. Das Verbesserungsbegehren sei nur darauf gestützt, daß die Winde die vereinbarte Zugkraft nicht erbringe und nicht darauf, daß andere Mängel (beschädigte Dichtungen, Ölaustritt) vorlägen. Weder aus dem Schreiben des Beklagten vom 19. August 1987 noch aus der späteren Korrespondenz ergebe sich eine Parteieneinigung über die Bedingungen eines Austausches der Winde. Ein Anerkenntnis der behaupteten Klagsansprüche stelle das Schreiben vom 19. August 1987 nicht dar. Selbst wenn man in beiden Willenserklärungen der Parteien einen Anerkenntnisvertrag erblicken wolle, so bestünde der Inhalt nur in der Verpflichtung des Beklagten, die alte Winde durch eine neue zu ersetzen. Weder Wandlung noch Verbesserung sei anerkannt worden. Der Beklagte habe ein allfälliges Anerkenntnis wegen eines von der klagenden Partei verursachten Irrtums über das Vorhandensein wesentlicher Mängel angefochten. Ein Anerkenntnis könne wegen Irrtums an sich nur angefochten werden, wenn der Gegner diesen Irrtum listig hervorgerufen habe, was der Beklagte nicht einmal behauptet habe. Haben jedoch die Parteien bei Abgabe eines Anerkenntnisses gewisse Umstände als unzweifelhaft und unstrittig angenommen und wollten sie diese daher nicht der Streitbereinigung unterwerfen, so berechtigte auch ein Irrtum darüber bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen zur Anfechtung. Beide Parteien seien zunächst vom Vorhandensein wesentlicher Mängel ausgegangen; die Zusage des Beklagten habe nur offen gelassen, ob die
(Gewährleistungs) Mängel von ihm oder - wegen unrichtiger Bedienung - von der klagenden Partei zu vertreten seien. Der Beklagte habe daher ein Anerkenntnis erfolgreich wegen des von der klagenden Partei verursachten Irrtums anfechten können.
Die außerordentliche Revision der klagenden Partei ist zulässig und berechtigt.