Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Gamerith, Dr. Hofmann und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) von M*** S*** AG, Luzern, Kasernenplatz 1, 2.) SFS S*** AG, Heerbrugg, Schweiz, beide vertreten durch Dr. Heinrich Orator, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Ö*** L*** Aktiengesellschaft, Wien 1., Am Hof 2, vertreten durch Dr. Wilhelm Grünauer und Dr. Wolfgang Putz, Rechtsanwälte in Wien, wegen sfr 20.067,40 und sfr 12.502 (Gesamtstreitwert S 267.069,10) infolge Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 29. November 1985, GZ 3 R 178/85-35, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 7. März 1985, GZ 33 Cg 650/81-29, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben; die Rechtssache wird zur Ergänzung der Verhandlung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Auf die Kosten des Rechtsmittelverfahrens ist gleich weiteren Verfahrenskosten Bedacht zu nehmen.

Begründung:

Die beklagte Bank war durch Jahre hindurch die Hausbank der Firma E*** Elektrizitäts- und Metallwaren-Industrie Gesellschaft mbH (im folgenden: E***). Die geschäftliche Entwicklung der Firma E*** verlief bis Ende 1976 zufriedenstellend; die Bilanz für das Geschäftsjahr 1977 wies hingegen Verluste auf, die sich im Geschäftsjahr 1978 vergrößerten. Ende 1979, Anfang 1980 zeichnete sich eine bedeutende Krise des Unternehmens ab. Im Zusammenhang damit wurden zur Klärung der Frage der Fortführung des Unternehmens Gutachten verschiedener ausländischer und inländischer Institute eingeholt, darunter der Firma Mc K***, einer der weltgrößten Betriebsberatungsgesellschaften. Sämtliche Gutachten gelangten zum Ergebnis, daß die Firma E*** unter bestimmten Voraussetzungen sanierungsfähig und sanierungswürdig sei. Im Zuge der Sanierungsbemühungen übernahmen die beklagte Partei und ihre Tochtergesellschaft "D***" Datenverarbeitungs- und Betriebsoragnisationsgesellschaft mbH Ende Mai 1980 die Geschäftsanteile der Gesellschafter der E*** Ing. Karl V*** und DDr. Raimund H***. Den Organen der beklagten Partei war klar, daß die Fortführung des Unternehmens jedenfalls für das Geschäftsjahr 1980 nur mit erheblichen Verlusten möglich sei und eine Überschuldung vorliege. Der Geschäftsführer der Firma E*** Dr. Stefan B*** gelangte in einer gutächtlichen Stellungnahme zum Ergebnis, daß für die Geschäftsjahre 1979 und 1980 mit einem Verlust von je S 600 Millionen und für das Geschäftsjahr 1981 mit einem Verlust von S 400 Millionen zu rechnen sei. Mitarbeiter der beklagten Partei prognostizierten im Mai 1980 für das Geschäftsjahr 1979 einen Verlust von 450 Mio S, für das 1980 einen geringeren Verlust, im Jahre 1981 sollte bereits eine ausgeglichene Bilanz herbeiführbar sein. Mit der Übernahme der Geschäftsanteile der Firma E*** entschloß sich die beklagte Partei zur Sanierung des Betriebes nach Maßgabe eines zu erstellenden Finanzplanes. Die Sanierung der Firma E*** lag im Hinblick darauf, daß im Unternehmen 6500 Personen beschäftigt waren, im volkswirtschaftlichen Interesse. Es wurde auch eine Sanierungshilfe der öffentlichen Hand erwartet. Eine Zusage, Mittel in unbegrenzter Höhe zur Verfügung zu stellen, wurde von der beklagten Partei niemandem abgegeben. Es wurden nur auf Grund jeweils erstellter Finanzpläne nach Rücksprache mit den maßgebenden Funktionären der beklagten Partei Kreditmittel zur Verfügung gestellt. Die ab Anfang 1980 neu bestellten Geschäftsführer der E*** pflegten im Hinblick auf die wirtschaftliche Krisensituation des Betriebes einen engen Kontakt mit den Organen der beklagten Partei. Ein Einfluß auf die konkrete Geschäftsführung wurde von der beklagten Partei nicht ausgeübt, doch wurden zwischen den Beteiligten grundsätzliche geschäftspolitische Fragen erörtert. Weisungen, die die Geschäftsführung betrafen, wurden von der beklagten Partei nicht erteilt. Im Hinblick darauf, daß zwei Vorstandsmitglieder der beklagten Partei dem Aufsichtsrat der E*** angehörten, bestand aber eine enge Personalunion zwischen der E*** und der beklagten Partei. Die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats der E*** sah auch bestimmte Überwachungs- und Zustimmungsrechte des Aufsichtsrates vor. Es fanden auch zahlreiche Besprechungen zwischen den Geschäftsführern der E*** und Mitgliedern des Aufsichtsrates über die Lage des Unternehmens statt. Bei einer am 21.7.1980 stattgefundenen Besprechung zwischen den Vorstandsmitgliedern der beklagten Partei Generaldirektor Dkfm. Dr. Wolfgang E***, Generaldirektorstellvertreter Dkfm. DDr. Josef K***, den Aufsichtsratsmitgliedern der E*** Dr. Johann S***,

KommRat Friedrich D***, Generaldirektor Dkfm. Karl H*** und Dkfm. Dr. Leo S*** sowie den Geschäftsführern der E*** Dkfm. Helmut Z***, Dipl.Ing. Karl N*** und Dr. Stefan B*** sowie weiterer Mitarbeiter der Firma E*** und der beklagten Partei wurde von Dkfm. Dr. Leo S*** die Frage nach der Sicherstellung der Liquidität der E*** gestellt. Generaldirektor Dkfm. Dr. Wolfgang E*** meinte damals, dies sei eine Angelegenheit zwischen der beklagten Partei und Dkfm. Helmut Z*** als dem Finanzchef der E***. Es würden jedenfalls von der beklagten Partei der E*** im Rahmen des zwischen den Beteiligten erarbeiteten Finanzplans ausreichende Mittel zur Verfügung gestellt, um das Unternehmen liquid und in der Lage zu erhalten, seinen finanziellen Verpflichtungen nachzukommen. Durch eine Kapitalerhöhung von rund S 550 Mio wurde buchmäßig die bestehende Überschuldung der E*** Ende 1980 beseitigt. Der erstellte Finanzplan konnte in der Folge auch bis März 1981 umsatzmäßig eingehalten werden, nicht aber auf dem Personalsektor, auf dem die Forderungen der Gutachter zur Sanierung der E*** wegen arbeitsmarktpolitischer Widerstände nicht entsprechend durchgesetzt werden konnten. Bis Mitte 1981 trat dann eine stark rückläufige Umsatzentwicklung ein, so daß der Vorstand der beklagten Partei am 12.8.1981 erklärte, keine weiteren Mittel für die Sanierung der E*** zur Verfügung zu stellen. Mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 18.8.1981, S 172/81, wurde über das Vermögen der Firma E*** der Konkurs eröffnet.

Die klagenden Parteien haben der Firma E*** im Jahr 1981 Waren geliefert, die erstklagende Partei lt. Fakturen vom 13.3. und 14.7.1981 Waren im Wert von insgesamt sfr 16.694,95, die zweitklagende Partei auf Grund der Bestellung vom 23.12.1980 Waren im Wert von sfr 12.502. Da die Firma E*** Wechsel nicht einlöste, erwuchsen der erstklagenden Partei Protestspesen in der Höhe von sfr 3.372,45.

Die klagenden Parteien begehren den Zuspruch des Schillinggegenwertes der Beträge von sfr 20.067,40 und sfr 12.502. Sie brachten vor, die beklagte Partei habe durch die Kreditgewährung an die E*** eine nicht mehr gegebene Zahlungsfähigkeit dieser Firma vorgetäuscht und dadurch die klagenden Parteien veranlaßt, Bestellungen auszuführen. Durch die Kreditgewährung sei die Zahlungsfähigkeit der Firma E*** in der Öffentlichkeit verschleiert worden. Ohne die Sanierungsversuche der beklagten Partei hätte die Firma E*** bereits im Mai 1980 ein gerichtliches Insolvenzverfahren beantragen müssen. Die Unterlassung der rechtzeitigen Antragstellung sei nach den §§ 158, 159 StGB relevant; die Organe der beklagten Partei hafteten als Beitragstäter, weil sie zur Ausführung der strafbaren Handlungen durch die Zusage, Kreditmittel zur Verfügung zu stellen, mitgewirkt hätten. Mit Übernahme der Geschäftsanteile habe die beklagte Partei auch die volle Verantwortung für die Geschäftsführung übernommen. Sie habe auch öffentlich erklärt, das Unternehmen sanieren zu wollen. Organe der beklagten Partei hätten den Geschäftsführern der Firma E*** auch die Geschäftsführung betreffende Weisungen erteilt. Die beklagte Partei habe die Fortführung des Unternehmens trotz Insolvenzreife angeordnet. Die beklagte Partei beantragte Abweisung des Klagebegehrens. Sie habe auf Grund der vorliegenden Gutachten ausländischer und inländischer Experten, die das Unternehmen als sanierungsfähig und sanierungswürdig bezeichneten, bei Übernahme der Geschäftsanteile beschlossen, an der Fortführung des Unternehmens mitzuwirken. Die Firma E*** sei zwar durch Erwerb der Geschäftsanteile durch die beklagte Partei und die Firma D*** als Tochterunternehmen der beklagten Partei dem Konzern der beklagten Partei eingegliedert worden, doch trage die beklagte Partei nicht die Verantwortung für die Geschäftsführung der Firma E***. Sie habe nur ihre Gesellschafterrechte unter Wahrung der Verantwortung der bestellten Geschäftsführer ausgeübt. Ein Konzernverhältnis impliziere nicht die Haftung im Insolvenzfall. Die Sanierung der E*** sei im Hinblick auf die Beschäftigung von 6500 Personen im volkswirtschaftlichen Interesse gelegen gewesen. Während der Fortführung des Unternehmens seien ständig Sanierungspläne ausgearbeitet worden, die der jeweils geänderten Wirtschaftslage angepaßt worden seien. Die Situation habe sich in der Branche ständig geändert. Eine Bereitstellung unbeschränkter Mittel sei von der beklagten Partei nie zugesagt worden.Die klagenden Parteien begehren den Zuspruch des Schillinggegenwertes der Beträge von sfr 20.067,40 und sfr 12.502. Sie brachten vor, die beklagte Partei habe durch die Kreditgewährung an die E*** eine nicht mehr gegebene Zahlungsfähigkeit dieser Firma vorgetäuscht und dadurch die klagenden Parteien veranlaßt, Bestellungen auszuführen. Durch die Kreditgewährung sei die Zahlungsfähigkeit der Firma E*** in der Öffentlichkeit verschleiert worden. Ohne die Sanierungsversuche der beklagten Partei hätte die Firma E*** bereits im Mai 1980 ein gerichtliches Insolvenzverfahren beantragen müssen. Die Unterlassung der rechtzeitigen Antragstellung sei nach den Paragraphen 158, 159, StGB relevant; die Organe der beklagten Partei hafteten als Beitragstäter, weil sie zur Ausführung der strafbaren Handlungen durch die Zusage, Kreditmittel zur Verfügung zu stellen, mitgewirkt hätten. Mit Übernahme der Geschäftsanteile habe die beklagte Partei auch die volle Verantwortung für die Geschäftsführung übernommen. Sie habe auch öffentlich erklärt, das Unternehmen sanieren zu wollen. Organe der beklagten Partei hätten den Geschäftsführern der Firma E*** auch die Geschäftsführung betreffende Weisungen erteilt. Die beklagte Partei habe die Fortführung des Unternehmens trotz Insolvenzreife angeordnet. Die beklagte Partei beantragte Abweisung des Klagebegehrens. Sie habe auf Grund der vorliegenden Gutachten ausländischer und inländischer Experten, die das Unternehmen als sanierungsfähig und sanierungswürdig bezeichneten, bei Übernahme der Geschäftsanteile beschlossen, an der Fortführung des Unternehmens mitzuwirken. Die Firma E*** sei zwar durch Erwerb der Geschäftsanteile durch die beklagte Partei und die Firma D*** als Tochterunternehmen der beklagten Partei dem Konzern der beklagten Partei eingegliedert worden, doch trage die beklagte Partei nicht die Verantwortung für die Geschäftsführung der Firma E***. Sie habe nur ihre Gesellschafterrechte unter Wahrung der Verantwortung der bestellten Geschäftsführer ausgeübt. Ein Konzernverhältnis impliziere nicht die Haftung im Insolvenzfall. Die Sanierung der E*** sei im Hinblick auf die Beschäftigung von 6500 Personen im volkswirtschaftlichen Interesse gelegen gewesen. Während der Fortführung des Unternehmens seien ständig Sanierungspläne ausgearbeitet worden, die der jeweils geänderten Wirtschaftslage angepaßt worden seien. Die Situation habe sich in der Branche ständig geändert. Eine Bereitstellung unbeschränkter Mittel sei von der beklagten Partei nie zugesagt worden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Haftung wegen sittenwidriger Konkursverschleppung sei nicht schon dann gegeben, wenn eine Bank, obwohl sie die Konkursreife ihres Kunden erkennt, weiterhin Kredit gewährt. Dies gelte auch dann, wenn die Bank voraussehe, daß andere Gläubiger bei Mißlingen des Sanierungsversuches zu Schaden kommen könnten. Voraussetzung sei allerdings, daß die Bank die Rettung des Unternehmens für möglich halten konnte. Im vorliegenden Fall sei die Firma E*** im Mai 1980 bei Übernahme der Geschäftsanteile überschuldet gewesen. Der beklagten Partei sei dies bewußt gewesen, sie habe auch erkannt, daß das Unternehmen zunächst nur unter erheblichen Verlusten weitergeführt werden könne. Die weitere Kreditgewährung habe gewiß eine Konkursverzögerung bewirkt. Die beklagte Partei habe aber auf Grund der eingeholten Gutachten berechtigterweise von der Sanierungsmöglichkeit des Unternehmens ausgehen können. Es sei nicht hervorgekommen, daß sie den durch die Kreditgewährung bewirkten Zeitgewinn dazu benützt hätte, um ihre Sicherheiten zu Lasten anderer Gläubiger zu vergrößern. Jeder Vertragspartner der Firma E*** habe selbst zu entscheiden gehabt, ob und wann er Kredit gewähre; er habe das Risiko einer unvorsichtigen Kreditgewährung selbst zu tragen. Die Kreditgewährung durch die beklagte Partei habe von den klagenden Parteien auch nicht dahin verstanden werden können, selbst Kredit zu gewähren (§ 1300 ABGB). Auch eine Haftung des Kreditgebers nach § 874 ABGB komme nach den vorliegenden Umständen nicht in Betracht. Eine Mittäterschaft der Organe der beklagten Partei am Vergehen nach § 159 StGB wäre nur dann in Betracht zu ziehen, wenn die beklagte Partei auf Grund ihres starken faktischen Einflusses auf die Geschäftsführung zur Konkursverschleppung beigetragen hätte. Da sie auf die konkrete Geschäftsführung der E*** keinen Einfluß genommen habe, sei auch dieser Haftungsgrund zu verneinen.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Haftung wegen sittenwidriger Konkursverschleppung sei nicht schon dann gegeben, wenn eine Bank, obwohl sie die Konkursreife ihres Kunden erkennt, weiterhin Kredit gewährt. Dies gelte auch dann, wenn die Bank voraussehe, daß andere Gläubiger bei Mißlingen des Sanierungsversuches zu Schaden kommen könnten. Voraussetzung sei allerdings, daß die Bank die Rettung des Unternehmens für möglich halten konnte. Im vorliegenden Fall sei die Firma E*** im Mai 1980 bei Übernahme der Geschäftsanteile überschuldet gewesen. Der beklagten Partei sei dies bewußt gewesen, sie habe auch erkannt, daß das Unternehmen zunächst nur unter erheblichen Verlusten weitergeführt werden könne. Die weitere Kreditgewährung habe gewiß eine Konkursverzögerung bewirkt. Die beklagte Partei habe aber auf Grund der eingeholten Gutachten berechtigterweise von der Sanierungsmöglichkeit des Unternehmens ausgehen können. Es sei nicht hervorgekommen, daß sie den durch die Kreditgewährung bewirkten Zeitgewinn dazu benützt hätte, um ihre Sicherheiten zu Lasten anderer Gläubiger zu vergrößern. Jeder Vertragspartner der Firma E*** habe selbst zu entscheiden gehabt, ob und wann er Kredit gewähre; er habe das Risiko einer unvorsichtigen Kreditgewährung selbst zu tragen. Die Kreditgewährung durch die beklagte Partei habe von den klagenden Parteien auch nicht dahin verstanden werden können, selbst Kredit zu gewähren (Paragraph 1300, ABGB). Auch eine Haftung des Kreditgebers nach Paragraph 874, ABGB komme nach den vorliegenden Umständen nicht in Betracht. Eine Mittäterschaft der Organe der beklagten Partei am Vergehen nach Paragraph 159, StGB wäre nur dann in Betracht zu ziehen, wenn die beklagte Partei auf Grund ihres starken faktischen Einflusses auf die Geschäftsführung zur Konkursverschleppung beigetragen hätte. Da sie auf die konkrete Geschäftsführung der E*** keinen Einfluß genommen habe, sei auch dieser Haftungsgrund zu verneinen.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der klagenden Parteien nicht Folge. Es billigte die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes und erklärte die Revision für zulässig.

Der gegen das Urteil des Berufungsgerichtes erhobenen Revision der klagenden Parteien kommt Berechtigung zu.

Es steht fest, daß die Firma E*** im Zeitpunkt der Übernahme der Geschäftsanteile durch die beklagte Partei Ende Mai 1980 überschuldet war. Die durch Art.II Z 6 Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz 1982, BGBl 1982/371, mit Wirksamkeit vom 1.Jänner 1983 aufgehobene (und durch § 69 Abs.2 und 3 KO idF des Insolvenzrechtsänderungsgesetzes, BGBl.1982/370, ersetzte), auf den vorliegenden Fall noch anzuwendende Bestimmung des § 85 GmbHG verpflichtete im Zusammenhalt mit § 25 Abs.3 Z 2 GmbHG den Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, bei Überschuldung der Gesellschaft den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen. Die Rechtsprechung und Lehre erblickte in § 85 GmbHG ein Schutzgesetz (§ 1311 ABGB) zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger (GesRZ 1982, 56; SZ 51/88; Doralt, GesRZ 1982, 88, 90; Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht 573; Koziol, Haftpflichtrecht 2 II 104). Andere Personen als die Geschäftsführer der Gesellschaft trifft die Pflicht zur Stellung des Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens aber nicht. Es ist daher fraglich, ob dritte Personen wegen vorsätzlicher oder fahrlässiger Mitwirkung an der Unterlassung der rechtzeitigen Antragstellung Gläubigern der Gesellschaft gegenüber schadenersatzpflichtig werden können. Es wird der Standpunkt vertreten, daß Gesellschafter, die als solche nicht zur Anmeldung des Insolvenzverfahrens verpflichtet sind, bei fahrlässiger Mitwirkung an der Unterlassung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschädigten Gläubigern zwar nicht nach § 69 KO (§ 85 GmbHG), wohl aber nach § 159 StGB iVm § 1311 ABGB haften (Reich-Rohrwig a.a.O. 574; zur vergleichbaren Bestimmung des § 64 dGmbHG: Ulmer in Hachenburg § 64 Rz 70, 71). Die Kläger haben ihr Begehren von Anfang an nicht auf die (im Zeitpunkt der Klagseinbringung bereits aufgehobene) Bestimmung des § 85 GmbHG, sondern auf die §§ 156, 158, 159 StGB und § 1295 ABGB gestützt; auch die Revision enthält nur Ausführungen in dieser Richtung.Es steht fest, daß die Firma E*** im Zeitpunkt der Übernahme der Geschäftsanteile durch die beklagte Partei Ende Mai 1980 überschuldet war. Die durch Artikel römisch zwei, Ziffer 6, Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz 1982, BGBl 1982/371, mit Wirksamkeit vom 1.Jänner 1983 aufgehobene (und durch Paragraph 69, Absatz 2 und 3 KO in der Fassung des Insolvenzrechtsänderungsgesetzes, BGBl.1982/370, ersetzte), auf den vorliegenden Fall noch anzuwendende Bestimmung des Paragraph 85, GmbHG verpflichtete im Zusammenhalt mit Paragraph 25, Absatz 3, Ziffer 2, GmbHG den Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, bei Überschuldung der Gesellschaft den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen. Die Rechtsprechung und Lehre erblickte in Paragraph 85, GmbHG ein Schutzgesetz (Paragraph 1311, ABGB) zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger (GesRZ 1982, 56; SZ 51/88; Doralt, GesRZ 1982, 88, 90; Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht 573; Koziol, Haftpflichtrecht 2 römisch zwei 104). Andere Personen als die Geschäftsführer der Gesellschaft trifft die Pflicht zur Stellung des Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens aber nicht. Es ist daher fraglich, ob dritte Personen wegen vorsätzlicher oder fahrlässiger Mitwirkung an der Unterlassung der rechtzeitigen Antragstellung Gläubigern der Gesellschaft gegenüber schadenersatzpflichtig werden können. Es wird der Standpunkt vertreten, daß Gesellschafter, die als solche nicht zur Anmeldung des Insolvenzverfahrens verpflichtet sind, bei fahrlässiger Mitwirkung an der Unterlassung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschädigten Gläubigern zwar nicht nach Paragraph 69, KO (Paragraph 85, GmbHG), wohl aber nach Paragraph 159, StGB in Verbindung mit Paragraph 1311, ABGB haften (Reich-Rohrwig a.a.O. 574; zur vergleichbaren Bestimmung des Paragraph 64, dGmbHG: Ulmer in Hachenburg Paragraph 64, Rz 70, 71). Die Kläger haben ihr Begehren von Anfang an nicht auf die (im Zeitpunkt der Klagseinbringung bereits aufgehobene) Bestimmung des Paragraph 85, GmbHG, sondern auf die Paragraphen 156, 158, 159, StGB und Paragraph 1295, ABGB gestützt; auch die Revision enthält nur Ausführungen in dieser Richtung.

Als Grundlage für die Haftung von Kreditinstituten wegen Verschleppung des Insolvenzverfahrens durch Kreditgewährung ist zunächst § 1295 Abs.2 ABGB in Betracht zu ziehen. In der Bundesrepublik Deutschland wird die Haftung in solchen Fällen fast stets nur auf die vergleichbare Bestimmung des § 826 BGB gegründet (BGHZ 75, 96; WM 1965, 476; BGHZ 10, 228 u.a.). Es ist jedoch Koziol, Die Haftung wegen Konkursverzögerung durch Kreditgewährung, RdW 1983, 34, 66, zu folgen, daß die Bestimmung des § 1295 Abs.2 ABGB in aller Regel keine hinreichende Grundlage für einen Schadenersatzanspruch bildet. Der Bestimmung des § 1295 Abs.2 ABGB kommt im Schadenersatzrecht die Funktion zu, verwerfliches Handeln zu ahnden, also ein Verhalten, das einen Verstoß gegen natürliche Rechtsgrundsätze und allgemein anerkannte Regeln der Ethik darstellt (Koziol Haftpflichtrecht 2 II 97). Sittenwidrigkeit setzt vorsätzliche Schadenszufügung voraus, weshalb auch die Rechtsprechung zum zweiten Fall des § 1295 Abs.2 ABGB, der sittenwidrigen Schädigung durch Rechtsausübung, hervorhob, daß die Schädigung den ausschließlichen Zweck der Rechtsausübung bilden müsse (EvBl.1980/44; SZ 51/115; SZ 47/67; SZ 44/86 u.a.). Mit Recht betont Frotz, Aktuelle Probleme des Kreditsicherungsrechts, 291, aber, daß Sanierungsversuche an sich und auch dann nicht anrüchig seien, wenn sie den Versuch des Kreditgebers darstellen, frühere Kredite an das jetzt notleidend gewordene Unternehmen durch dessen Weiterführung zu retten. Auch begründe es für sich allein noch keine Sittenwidrigkeit der Sanierung, wenn bei fehlgeschlagener Sanierung die Mitgläubiger regelmäßig schlechter dastehen als vor dem Sanierungsversuch oder Gläubiger in Unkenntnis der finanziellen Situation des Unternehmens kontrahieren und schließlich einen Ausfall erleiden. Es müßten spezifische Unrechtselemente hinzutreten, um die Annahme der Sittenwidrigkeit im Sinne eines allen Prinzipien redlichen Geschäftsverkehrs grob zuwiderlaufenden Verhaltens des Kreditgebers zu begründen, etwa (a.a.O. 292) wenn der Kreditgeber den weiteren Kredit nur zur nachträglichen Besicherung eines als gefährdet betrachteten älteren Kredits gewährt. Ein derartiges sittenwidriges Verhalten der beklagten Partei liegt nach dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt nicht vor. Selbst wenn die beklagte Partei die Sanierung der E*** auch deshalb in die Wege geleitet hat, um eigene Geldzuflüsse an die E*** rückführen zu können, läge darin allein noch keine Sittenwidrigkeit des Sanierungsversuchs.Als Grundlage für die Haftung von Kreditinstituten wegen Verschleppung des Insolvenzverfahrens durch Kreditgewährung ist zunächst Paragraph 1295, Absatz 2, ABGB in Betracht zu ziehen. In der Bundesrepublik Deutschland wird die Haftung in solchen Fällen fast stets nur auf die vergleichbare Bestimmung des Paragraph 826, BGB gegründet (BGHZ 75, 96; WM 1965, 476; BGHZ 10, 228 u.a.). Es ist jedoch Koziol, Die Haftung wegen Konkursverzögerung durch Kreditgewährung, RdW 1983, 34, 66, zu folgen, daß die Bestimmung des Paragraph 1295, Absatz 2, ABGB in aller Regel keine hinreichende Grundlage für einen Schadenersatzanspruch bildet. Der Bestimmung des Paragraph 1295, Absatz 2, ABGB kommt im Schadenersatzrecht die Funktion zu, verwerfliches Handeln zu ahnden, also ein Verhalten, das einen Verstoß gegen natürliche Rechtsgrundsätze und allgemein anerkannte Regeln der Ethik darstellt (Koziol Haftpflichtrecht 2 römisch zwei 97). Sittenwidrigkeit setzt vorsätzliche Schadenszufügung voraus, weshalb auch die Rechtsprechung zum zweiten Fall des Paragraph 1295, Absatz 2, ABGB, der sittenwidrigen Schädigung durch Rechtsausübung, hervorhob, daß die Schädigung den ausschließlichen Zweck der Rechtsausübung bilden müsse (EvBl.1980/44; SZ 51/115; SZ 47/67; SZ 44/86 u.a.). Mit Recht betont Frotz, Aktuelle Probleme des Kreditsicherungsrechts, 291, aber, daß Sanierungsversuche an sich und auch dann nicht anrüchig seien, wenn sie den Versuch des Kreditgebers darstellen, frühere Kredite an das jetzt notleidend gewordene Unternehmen durch dessen Weiterführung zu retten. Auch begründe es für sich allein noch keine Sittenwidrigkeit der Sanierung, wenn bei fehlgeschlagener Sanierung die Mitgläubiger regelmäßig schlechter dastehen als vor dem Sanierungsversuch oder Gläubiger in Unkenntnis der finanziellen Situation des Unternehmens kontrahieren und schließlich einen Ausfall erleiden. Es müßten spezifische Unrechtselemente hinzutreten, um die Annahme der Sittenwidrigkeit im Sinne eines allen Prinzipien redlichen Geschäftsverkehrs grob zuwiderlaufenden Verhaltens des Kreditgebers zu begründen, etwa (a.a.O. 292) wenn der Kreditgeber den weiteren Kredit nur zur nachträglichen Besicherung eines als gefährdet betrachteten älteren Kredits gewährt. Ein derartiges sittenwidriges Verhalten der beklagten Partei liegt nach dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt nicht vor. Selbst wenn die beklagte Partei die Sanierung der E*** auch deshalb in die Wege geleitet hat, um eigene Geldzuflüsse an die E*** rückführen zu können, läge darin allein noch keine Sittenwidrigkeit des Sanierungsversuchs.

Die Frage der Haftung des Kreditgebers wegen Konkursverzögerung durch Kreditgewährung ist daher primär auf Grund der Bestimmungen der §§ 1295 Abs.1, 1311 ABGB zu prüfen. Als Schutzgesetz im Sinne des § 1311 ABGB zugunsten der Gläubiger eines Schuldners kommen vor allem die Bestimmungen der §§ 156, 158, 159 StGB in Betracht (SZ 53/53; GesRZ 1979, 36; SZ 51/88; SZ 50/75; SZ 42/104; Koziol, RdW 1983, 34, 37; Doralt a.a.O. 88, 89; Reischauer in Rummel, ABGB, Rdz 4 zu § 1311).Die Frage der Haftung des Kreditgebers wegen Konkursverzögerung durch Kreditgewährung ist daher primär auf Grund der Bestimmungen der Paragraphen 1295, Absatz eins, 1311, ABGB zu prüfen. Als Schutzgesetz im Sinne des Paragraph 1311, ABGB zugunsten der Gläubiger eines Schuldners kommen vor allem die Bestimmungen der Paragraphen 156, 158, 159, StGB in Betracht (SZ 53/53; GesRZ 1979, 36; SZ 51/88; SZ 50/75; SZ 42/104; Koziol, RdW 1983, 34, 37; Doralt a.a.O. 88, 89; Reischauer in Rummel, ABGB, Rdz 4 zu Paragraph 1311,).

Betrügerische Krida (§ 156 StGB) fällt dem Schuldner mehrerer Gläubiger zur Last, der u.a. sein Vermögen wirklich verringert und dadurch die Befriedigung seiner Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen vereitelt oder schmälert. Beteiligung eines Dritten an diesem Sonderdelikt ist möglich (Liebscher in Wiener Kommentar, Rz 6 zu § 156 StGB). Dabei muß aber der Vorsatz des Täters auf die Schädigung des Gläubigers in der Form gerichtet sein, daß er im Endergebnis einen Ausfall seiner Forderung erleiden soll (RZ 1967/101; Liebscher a.a.O. Rz 20); es genügt sowohl in bezug auf die Vermögensverringerung als auch auf die Verletzung der Befriedigungsrechte der Gläubiger bedingter Vorsatz (Liebscher a. a.O. Rz 21). Die Konkursverzögerung ist von dieser Bestimmung dann erfaßt, wenn sie - was regelmäßig der Fall ist - zu einer Verringerung des Vermögens führt und vom wenn auch nur bedingten Vorsatz des Schuldners und des Kreditgebers umfaßt ist. Nach Koziol, RdW 1983, 37, werden damit aber nur jene Fälle der Scheinsanierung umfaßt, bei denen die Kreditgewährung im Bewußtsein erfolgt, daß dadurch keine Sanierung, sondern nur eine "Verlängerung des wirtschaftlichen Todeskampfes" erreicht wird. Ein vorsätzliches Handeln von Organen der E*** und der beklagten Partei, das geradezu auf Schädigung der Gläubiger abzielte, steht nicht fest, so daß eine Haftung der beklagten Partei wegen Beihilfe ihrer Organe zur betrügerischen Krida nicht in Betracht kommt.Betrügerische Krida (Paragraph 156, StGB) fällt dem Schuldner mehrerer Gläubiger zur Last, der u.a. sein Vermögen wirklich verringert und dadurch die Befriedigung seiner Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen vereitelt oder schmälert. Beteiligung eines Dritten an diesem Sonderdelikt ist möglich (Liebscher in Wiener Kommentar, Rz 6 zu Paragraph 156, StGB). Dabei muß aber der Vorsatz des Täters auf die Schädigung des Gläubigers in der Form gerichtet sein, daß er im Endergebnis einen Ausfall seiner Forderung erleiden soll (RZ 1967/101; Liebscher a.a.O. Rz 20); es genügt sowohl in bezug auf die Vermögensverringerung als auch auf die Verletzung der Befriedigungsrechte der Gläubiger bedingter Vorsatz (Liebscher a. a.O. Rz 21). Die Konkursverzögerung ist von dieser Bestimmung dann erfaßt, wenn sie - was regelmäßig der Fall ist - zu einer Verringerung des Vermögens führt und vom wenn auch nur bedingten Vorsatz des Schuldners und des Kreditgebers umfaßt ist. Nach Koziol, RdW 1983, 37, werden damit aber nur jene Fälle der Scheinsanierung umfaßt, bei denen die Kreditgewährung im Bewußtsein erfolgt, daß dadurch keine Sanierung, sondern nur eine "Verlängerung des wirtschaftlichen Todeskampfes" erreicht wird. Ein vorsätzliches Handeln von Organen der E*** und der beklagten Partei, das geradezu auf Schädigung der Gläubiger abzielte, steht nicht fest, so daß eine Haftung der beklagten Partei wegen Beihilfe ihrer Organe zur betrügerischen Krida nicht in Betracht kommt.

Die Bestimmung des § 158 StGB, auf die sich die klagenden Parteien stützen, käme dann in Betracht, wenn die Konkursverzögerung erfolgt wäre, damit dem Kreditgeber noch Sicherheiten eingeräumt oder seine Forderung getilgt und er damit vor den anderen Gläubigern begünstigt wird. Nach § 158 Abs.2 StGB ist aber der Gläubiger, der den Schuldner zur Sicherstellung oder Zahlung einer ihm zustehenden Forderung verleitet oder diese annimmt, nicht zu bestrafen. Auch jede sonstige Unterstützung des Schuldners bei Begünstigungshandlungen wird vom Strafausschließungsgrund erfaßt (Liebscher a.a.O. Rz 8 zu § 158 StGB). Eine Beitragstäterschaft von Organen der beklagten Partei zum Delikt nach § 158 StGB kommt daher nicht in Betracht (vgl. auch Koziol, RdW 1983, 37). Wohl aber könnte der erhobene Schadenersatzanspruch nach den §§ 12, 159 Abs.1 Z 2, 161 Abs.1 StGB im Zusammenhalt mit § 1311 ABGB begründet sein. Nach § 159 Abs.1 Z 2 StGB ist zu bestrafen, wer als Schuldner mehrerer Gläubiger in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit fahrlässig die Befriedigung seiner Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen vereitelt oder schmälert, insbesondere dadurch, daß er eine neue Schuld eingeht, eine Schuld zahlt, ein Pfand bestellt oder die Geschäftsaufsicht, das Ausgleichsverfahren oder die Eröffnung des Konkurses nicht rechtzeitig beantragt. Eine Beteiligung gemäß § 12 StGB ist nach nunmehr herrschender Auffassung auch beim Fahrlässigkeitsdelikt des § 159 StGB unter der Voraussetzung möglich, daß den Beitragstäter eine eigene spezifische Sorgfaltspflicht trifft (SSt 51/2 = RZ 1980/21 m.Anm. Burgstaller; auch JBl 1984,48; Burgstaller in RZ 1975, 13, 29, 32; Burgstaller in Wiener Kommentar, Rz 119 zu § 6 StGB; Kienapfel, JBl.1974, 121, 189; Kienapfel, Strafrecht Allgemeiner Teil, E 3 Rz 29,30; Liebscher a.a.O. Rz 6 zu § 159 StGB; Triffterer, Österreichisches Strafrecht Allgemeiner Teil 412, 415, 417; Koziol, RdW 1983, 38; wohl auch Leukauf-Steininger, Kommentar 2 Rz 45 zu § 12 StGB). Eine solche spezifische Sorgfaltspflicht wird etwa für die im Geschäft mittätige Ehegattin, den Leiter einer Zweigstelle (Liebscher a.a.O. Rz 8 zu § 159), vielleicht auch den Vermögensverwalter, der seinen Chef unterstützt, sein Vermögen zu verschleudern (Burgstaller, RZ 1975, 32; aM Liebscher a.a.O. Rz 6 zu § 159 StGB) und generell für solche Personen angenommen, die an der Führung der Geschäfte des Gemeinschuldners so beteiligt sind, daß dies der Stellung eines leitenden Angestellten gleichkommt (Koziol, RdW 1983, 38). Bezweifelt wird, ob auch Kreditinstitute bei Kreditgewährung eine solche Sorgfaltspflicht treffen kann. Mayerhofer, Rechtliche Grenzen der Kreditgewährung, Sondertagung des Österreichischen Juristentages 1983, 21, vertritt die Auffassung, daß außenstehende Dritte niemals eine objektive Sorgfaltspflicht verletzen und damit Beteiligte des Delikts nach § 159 StGB sein können. Die spezifische Sorgfaltspflicht treffe nur denjenigen, der diese Pflicht vom Geschäftsinhaber ableite, indem er Geschäftsführer oder Angestellter ist. Es gebe daher keine Beteiligung von Banken oder Kreditinstituten, die Kredite gewähren. Dies muß aber nicht für die beklagte Partei gelten, die nicht nur die Funktion eines Kreditgebers hatte. Die beklagte Partei hat vielmehr im Mai 1980 zum Teil selbst, zum Teil über eine hundertprozentige Tochtergesellschaft sämtliche Geschäftsanteile der E*** erworben, die damit zum Konzern (nunmehr § 115 GmbHG) der beklagten Partei zählte. Eine dadurch ermöglichte faktische Beherrschung des Tochterunternehmens besteht vor allem dann, wenn es zu einer Verlagerung der Geschäftsführungsentscheidungen von den Geschäftsführern zur Konzernleitung kommt, wo die richtungsweisenden Entscheidungen gefaßt werden. Ein Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft, dem Vertreter des herrschenden Unternehmens angehören, kontrolliert dann nicht mehr die auf eigener Entscheidung der Geschäftsführung des beherrschten Unternehmens beruhenden Maßnahmen, sondern den Vollzug erteilter Weisungen (Reich-Rohrwig a.a.O. 568 f). Die beklagte Partei räumt in der Revisionsbeantwortung ein, daß die nach der Übernahme der Geschäftsanteile bestellten Geschäftsführer ihr Vertrauen gehabt hätten, wie dies ja anders wohl auch kaum denkbar sein kann. Dem am 8.7.1980 bestellten Aufsichtsrat der E*** gehörten mit Direktor Dkfm. Dr. Bruno T*** und Direktor Dr. Johann S*** Mitglieder des Vorstandes der beklagten Partei an. Neben dieser faktischen Einflußmöglichkeit des Eigentümers auf die Geschäftsführung der E*** normiert § 36 Abs.2 GmbHG die Verpflichtung, die Generalversammlung einzuberufen, wenn die Hälfte des Stammkapitals verloren gegangen ist. In diesem Falle hat die Generalversammlung über die wegen drohender Insolvenz zu treffenden Maßnahmen zu beschließen (Karsten Schmidt in Scholz, Kommentar zum GmbHG 6 Rz 19 zu § 49). Die Generalversammlung der E***, die die richtungsweisenden Entscheidungen zu fassen hatte, bestand ausschließlich aus Vertretern der beklagten Partei bzw. ihres abhängigen Tochterunternehmens. Insgesamt kam daher der beklagten Partei auf Grund des Erwerbes der Geschäftsanteile an der Gesellschaft eine Stellung zu, die über die eines im Unternehmen tätigen Prokuristen oder Geschäftsführers weit hinausging. Die beklagte Partei trat damit der Firma E*** nicht als außenstehender Geschäftspartner gegenüber, sondern war Eigentümer der Geschäftsanteile, der maßgebenden Einfluß auf die Willensbildung der Gesellschaft nehmen konnte. Wohl ist eine Weisung der Generalversammlung an die Geschäftsführer der E***, den Antrag auf Eröffnung des Konkurses zu unterlassen, nicht erwiesen, doch steht fest, daß die Geschäftsführer der E*** mit den Organen und leitenden Funktionären der beklagten Partei in engem Kontakt standen (der Geschäftsführer Dkfm. Helmut Z*** sprach von wöchentlichen Besprechungen: S.101 d.A.) und die richtungsweisenden geschäftspolitischen Entscheidungen von den Organen der E*** im Einvernehmen mit den leitenden Repräsentanten der beklagten Partei getroffen wurden. Auf Grund dieser Erwägungen muß im Hinblick auf die besondere Fallgestaltung eine spezifische Sorgfaltspflicht der Organe der beklagten Partei bejaht werden. Es liegt der von Koziol, RdW 1983,69, behandelte Fall vor, daß den Kreditgeber auf Grund seines starken faktischen Einflusses auf die Geschäftsführung selbst Sorgfaltspflichten treffen. Fahrlässiges Handeln, wie es für die Verwirklichung des Tatbildes nach § 159 Abs.1 Z 2 StGB erforderlich ist, fiele den Repräsentanten der beklagten Partei insbesondere zur Last, wenn sie bei sorgfältiger Prüfung der Sanierungschancen eine Fortführung des Betriebes durch weitere Kreditgewährung (und Mittelzuführung durch Erhöhung des Stammkapitals) als nicht oder nicht mehr aussichtsreich erkennen mußten. Für eine strafgerichtlich zu ahndende Fehlbeurteilung durch ihre leitenden Repräsentanten hätte die beklagte Partei zivilrechtlich einzustehen (SZ 51/80; SZ 51/7; JBl 1978,543 u.a., Aicher in Rummel, ABGB, Rdz 26 zu § 26 mwN). Die Repräsentanten der beklagten Partei mußten angesichts der ihnen bekannten Überschuldung - ob auch die für § 159 Abs 1 Z 2 StGB maßgebliche Zahlungsunfähigkeit, die bei Überschuldung juristischer Personen vermutet wird (SZ 51/88; Reich-Rohrwig a.a.O. 575 Anm 127), vorlag, wird noch festzustellen sein - die Aussichten und Vorteile eines begonnenen oder fortzusetzenden Sanierungsversuchs gegen die Nachteile abwägen, die anderen Gläubigern bei einem Scheitern des Versuchs durch zwischenzeitige Vermögensbewegungen entstehen konnten. Mußten ernste Zweifel am Gelingen des Sanierungsversuches bestehen und war deshalb damit zu rechnen, daß der Zusammenbruch des Unternehmens nur verzögert, aber nicht verhindert werden konnte, durfte eine Fortführung des Betriebes nicht erfolgen (BGHZ 75, 96, 114; BGHZ 10, 228, 234; es ist nicht anzunehmen, daß der BGH mit dem Beschluß vom 30.5.1985, WuB I A 2.85, wonach Konkursverschleppung (nur) vorliege, wenn weitere Kredite in der Erkenntnis gewährt werden, daß der Konkurs "unabwendbar" drohe, von dem in den vorgenannten Entscheidungen zum Ausdruck gebrachten Grundsätzen abgehen wollte, da mit dem Beschluß eine Revision nicht angenommen wurde).Die Bestimmung des Paragraph 158, StGB, auf die sich die klagenden Parteien stützen, käme dann in Betracht, wenn die Konkursverzögerung erfolgt wäre, damit dem Kreditgeber noch Sicherheiten eingeräumt oder seine Forderung getilgt und er damit vor den anderen Gläubigern begünstigt wird. Nach Paragraph 158, Absatz 2, StGB ist aber der Gläubiger, der den Schuldner zur Sicherstellung oder Zahlung einer ihm zustehenden Forderung verleitet oder diese annimmt, nicht zu bestrafen. Auch jede sonstige Unterstützung des Schuldners bei Begünstigungshandlungen wird vom Strafausschließungsgrund erfaßt (Liebscher a.a.O. Rz 8 zu Paragraph 158, StGB). Eine Beitragstäterschaft von Organen der beklagten Partei zum Delikt nach Paragraph 158, StGB kommt daher nicht in Betracht vergleiche auch Koziol, RdW 1983, 37). Wohl aber könnte der erhobene Schadenersatzanspruch nach den Paragraphen 12, 159, Absatz eins, Ziffer 2, 161, Absatz eins, StGB im Zusammenhalt mit Paragraph 1311, ABGB begründet sein. Nach Paragraph 159, Absatz eins, Ziffer 2, StGB ist zu bestrafen, wer als Schuldner mehrerer Gläubiger in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit fahrlässig die Befriedigung seiner Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen vereitelt oder schmälert, insbesondere dadurch, daß er eine neue Schuld eingeht, eine Schuld zahlt, ein Pfand bestellt oder die Geschäftsaufsicht, das Ausgleichsverfahren oder die Eröffnung des Konkurses nicht rechtzeitig beantragt. Eine Beteiligung gemäß Paragraph 12, StGB ist nach nunmehr herrschender Auffassung auch beim Fahrlässigkeitsdelikt des Paragraph 159, StGB unter der Voraussetzung möglich, daß den Beitragstäter eine eigene spezifische Sorgfaltspflicht trifft (SSt 51/2 = RZ 1980/21 m.Anmerkung Burgstaller; auch JBl 1984,48; Burgstaller in RZ 1975, 13, 29, 32; Burgstaller in Wiener Kommentar, Rz 119 zu Paragraph 6, StGB; Kienapfel, JBl.1974, 121, 189; Kienapfel, Strafrecht Allgemeiner Teil, E 3 Rz 29,30; Liebscher a.a.O. Rz 6 zu Paragraph 159, StGB; Triffterer, Österreichisches Strafrecht Allgemeiner Teil 412, 415, 417; Koziol, RdW 1983, 38; wohl auch Leukauf-Steininger, Kommentar 2 Rz 45 zu Paragraph 12, StGB). Eine solche spezifische Sorgfaltspflicht wird etwa für die im Geschäft mittätige Ehegattin, den Leiter einer Zweigstelle (Liebscher a.a.O. Rz 8 zu Paragraph 159,), vielleicht auch den Vermögensverwalter, der seinen Chef unterstützt, sein Vermögen zu verschleudern (Burgstaller, RZ 1975, 32; aM Liebscher a.a.O. Rz 6 zu Paragraph 159, StGB) und generell für solche Personen angenommen, die an der Führung der Geschäfte des Gemeinschuldners so beteiligt sind, daß dies der Stellung eines leitenden Angestellten gleichkommt (Koziol, RdW 1983, 38). Bezweifelt wird, ob auch Kreditinstitute bei Kreditgewährung eine solche Sorgfaltspflicht treffen kann. Mayerhofer, Rechtliche Grenzen der Kreditgewährung, Sondertagung des Österreichischen Juristentages 1983, 21, vertritt die Auffassung, daß außenstehende Dritte niemals eine objektive Sorgfaltspflicht verletzen und damit Beteiligte des Delikts nach Paragraph 159, StGB sein können. Die spezifische Sorgfaltspflicht treffe nur denjenigen, der diese Pflicht vom Geschäftsinhaber ableite, indem er Geschäftsführer oder Angestellter ist. Es gebe daher keine Beteiligung von Banken oder Kreditinstituten, die Kredite gewähren. Dies muß aber nicht für die beklagte Partei gelten, die nicht nur die Funktion eines Kreditgebers hatte. Die beklagte Partei hat vielmehr im Mai 1980 zum Teil selbst, zum Teil über eine hundertprozentige Tochtergesellschaft sämtliche Geschäftsanteile der E*** erworben, die damit zum Konzern (nunmehr Paragraph 115, GmbHG) der beklagten Partei zählte. Eine dadurch ermöglichte faktische Beherrschung des Tochterunternehmens besteht vor allem dann, wenn es zu einer Verlagerung der Geschäftsführungsentscheidungen von den Geschäftsführern zur Konzernleitung kommt, wo die richtungsweisenden Entscheidungen gefaßt werden. Ein Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft, dem Vertreter des herrschenden Unternehmens angehören, kontrolliert dann nicht mehr die auf eigener Entscheidung der Geschäftsführung des beherrschten Unternehmens beruhenden Maßnahmen, sondern den Vollzug erteilter Weisungen (Reich-Rohrwig a.a.O. 568 f). Die beklagte Partei räumt in der Revisionsbeantwortung ein, daß die nach der Übernahme der Geschäftsanteile bestellten Geschäftsführer ihr Vertrauen gehabt hätten, wie dies ja anders wohl auch kaum denkbar sein kann. Dem am 8.7.1980 bestellten Aufsichtsrat der E*** gehörten mit Direktor Dkfm. Dr. Bruno T*** und Direktor Dr. Johann S*** Mitglieder des Vorstandes der beklagten Partei an. Neben dieser faktischen Einflußmöglichkeit des Eigentümers auf die Geschäftsführung der E*** normiert Paragraph 36, Absatz 2, GmbHG die Verpflichtung, die Generalversammlung einzuberufen, wenn die Hälfte des Stammkapitals verloren gegangen ist. In diesem Falle hat die Generalversammlung über die wegen drohender Insolvenz zu treffenden Maßnahmen zu beschließen (Karsten Schmidt in Scholz, Kommentar zum GmbHG 6 Rz 19 zu Paragraph 49,). Die Generalversammlung der E***, die die richtungsweisenden Entscheidungen zu fassen hatte, bestand ausschließlich aus Vertretern der beklagten Partei bzw. ihres abhängigen Tochterunternehmens. Insgesamt kam daher der beklagten Partei auf Grund des Erwerbes der Geschäftsanteile an der Gesellschaft eine Stellung zu, die über die eines im Unternehmen tätigen Prokuristen oder Geschäftsführers weit hinausging. Die beklagte Partei trat damit der Firma E*** nicht als außenstehender Geschäftspartner gegenüber, sondern war Eigentümer der Geschäftsanteile, der maßgebenden Einfluß auf die Willensbildung der Gesellschaft nehmen konnte. Wohl ist eine Weisung der Generalversammlung an die Geschäftsführer der E***, den Antrag auf Eröffnung des Konkurses zu unterlassen, nicht erwiesen, doch steht fest, daß die Geschäftsführer der E*** mit den Organen und leitenden Funktionären der beklagten Partei in engem Kontakt standen (der Geschäftsführer Dkfm. Helmut Z*** sprach von wöchentlichen Besprechungen: S.101 d.A.) und die richtungsweisenden geschäftspolitischen Entscheidungen von den Organen der E*** im Einvernehmen mit den leitenden Repräsentanten der beklagten Partei getroffen wurden. Auf Grund dieser Erwägungen muß im Hinblick auf die besondere Fallgestaltung eine spezifische Sorgfaltspflicht der Organe der beklagten Partei bejaht werden. Es liegt der von Koziol, RdW 1983,69, behandelte Fall vor, daß den Kreditgeber auf Grund seines starken faktischen Einflusses auf die Geschäftsführung selbst Sorgfaltspflichten treffen. Fahrlässiges Handeln, wie es für die Verwirklichung des Tatbildes nach Paragraph 159, Absatz eins, Ziffer 2, StGB erforderlich ist, fiele den Repräsentanten der beklagten Partei insbesondere zur Last, wenn sie bei sorgfältiger Prüfung der Sanierungschancen eine Fortführung des Betriebes durch weitere Kreditgewährung (und Mittelzuführung durch Erhöhung des Stammkapitals) als nicht oder nicht mehr aussichtsreich erkennen mußten. Für eine strafgerichtlich zu ahndende Fehlbeurteilung durch ihre leitenden Repräsentanten hätte die beklagte Partei zivilrechtlich einzustehen (SZ 51/80; SZ 51/7; JBl 1978,543 u.a., Aicher in Rummel, ABGB, Rdz 26 zu Paragraph 26, mwN). Die Repräsentanten der beklagten Partei mußten angesichts der ihnen bekannten Überschuldung - ob auch die für Paragraph 159, Absatz eins, Ziffer 2, StGB maßgebliche Zahlungsunfähigkeit, die bei Überschuldung juristischer Personen vermutet wird (SZ 51/88; Reich-Rohrwig a.a.O. 575 Anmerkung 127), vorlag, wird noch festzustellen sein - die Aussichten und Vorteile eines begonnenen oder fortzusetzenden Sanierungsversuchs gegen die Nachteile abwägen, die anderen Gläubigern bei einem Scheitern des Versuchs durch zwischenzeitige Vermögensbewegungen entstehen konnten. Mußten ernste Zweifel am Gelingen des Sanierungsversuches bestehen und war deshalb damit zu rechnen, daß der Zusammenbruch des Unternehmens nur verzögert, aber nicht verhindert werden konnte, durfte eine Fortführung des Betriebes nicht erfolgen (BGHZ 75, 96, 114; BGHZ 10, 228, 234; es ist nicht anzunehmen, daß der BGH mit dem Beschluß vom 30.5.1985, WuB römisch eins A 2.85, wonach Konkursverschleppung (nur) vorliege, wenn weitere Kredite in der Erkenntnis gewährt werden, daß der Konkurs "unabwendbar" drohe, von dem in den vorgenannten Entscheidungen zum Ausdruck gebrachten Grundsätzen abgehen wollte, da mit dem Beschluß eine Revision nicht angenommen wurde).

Die beklagte Partei hat sich darauf berufen, daß sie auf Grund der ihr vorliegenden Gutachten inländischer und ausländischer Experten davon ausgehen konnte, daß die E*** sanierungsfähig und sanierungswürdig sei. Es steht auch fest, daß u.a. das Gutachten einer der weltgrößten Betriebsberatungsgesellschaften der Vereinigten Staaten zu diesem Ergebnis gelangte. Die näheren Rahmenbedingungen, unter denen die Sanierung von den Gutachtern als aussichtsreich erachtet wurden, sind aber nicht erörtert worden, insbesondere wurde nicht geklärt, ob die im Gutachten genannten Bedingungen für eine Sanierung realisiert werden sollten und konnten. Es sei in diesem Zusammenhang darauf verwiesen, daß nach dem Inhalt des von den klagenden Parteien vorgelegten Tätigkeitsberichts des Rechnungshofes für das Verwaltungsjahr 1981 (Beilage G) die Gutachten zwar eine Sanierung unter bestimmten Bedingungen erwarten ließen, es sich aber offensichtlich gezeigt habe, daß diese Bedingungen nicht erfüllt werden konnten, weil es in verhältnismäßig kurzer Zeit nicht möglich war, ungünstige Unternehmungsstrukturen und nicht zielführende Unternehmenskonzepte umzugestalten. Der Rechnungshof führte aus, der Versuch, Unternehmungen zu sanieren, um Arbeitsplätze zu sichern, sei (vielfach) nicht erfolgreich gewesen (S.317). Es wurde hervorgehoben, daß die Sanierungsfähigkeit von Unternehmungen von Bedingungen abhängig gemacht worden sei, deren Erfüllung schwer zu erwarten gewesen sei, so daß in Einzelfällen die Weiterführung der Unternehmen zweifellos als nicht aussichtsreich erschien, was insbesondere für die E*** zutreffe (S.318 linke Spalte oben). In diesem Sinn hat der seinerzeitige Geschäftsführer der E*** Dipl.Ing. Karl N*** bekundet, der Sanierungsplan habe den ganz wesentlichen Abbau von Beschäftigten vorgesehen, doch hätten arbeitsmarktpolitische Interventionen und damit Einflußnahmen, die in die Erwägungen der Geschäftsführung der E*** und der Organe der beklagten Partei nicht einbezogen werden durften, die Erreichung dieses Ziels erschwert. Der Geschäftsführer Dkfm. Helmut Z*** sagte aus, es sei immer wieder kritisiert worden, daß die Kürzung der Arbeitsplätze nicht im vorgestellten Umfang erfolgt sei (S.64 d.A.). Im Hinblick auf die Aussage des Geschäftsführers der E*** Dkfm. Helmut Z*** (S 61 d.A.), die Geschäftsführung sei vom Landeshauptmann von Steiermark und vom Bundeskanzler gedrängt worden, die Konkurseröffnung hinauszuschieben, ist zur Auffassung Foreggers, Rechtliche Grenzen der Kreditgewährung 87, eine solche Intervention schließe eine strafrechtliche Verantwortlichkeit der maßgebenden Organe aus, weil sich die Unternehmensleitung in solchen Fällen "auf die Einschätzung durch die politische Instanz" berufen könne, Stellung zu nehmen. Die Prüfung der Frage, ob der Antrag auf Konkurseröffnung wegen Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit zu stellen ist oder ein Sanierungsversuch unternommen werden kann, hat allein durch die hiezu gesellschaftsrechtlich zuständigen Organe zu erfolgen, die hiebei die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns anzuwenden haben. Die Einschätzung der Sanierungsaussichten durch außenstehende politische Funktionäre wie die von Dkfm. Helmut Z*** erwähnten, denen naturgemäß ein Einblick in die spezifische wirtschaftliche Situation des Unternehmens fehlte, kann einen Verschuldensvorwurf bei fehlgeschlagener Sanierung nicht beseitigen. Die Unternehmensleitung kann sich keinesfalls, wie Foregger meint, auf die Einschätzung durch die hiefür nicht zuständige "politische Instanz" verlassen und damit die Verantwortung für wichtige unternehmerische Entscheidungen, die nach dem Gesetz den Organen des Unternehmens obliegen, auf politische Funktionäre übertragen. Mit dieser Auffassung soll nicht einer geschäftsschädigenden Ängstlichkeit das Wort geredet werden. Gewiß gehört zur Wirtschaft, wie Foregger a.a.O. ausführt, vielfach auch Mut zum Risiko, doch sind ihm eindeutige Grenzen gesetzt, wenn das Unternehmen in das Stadium der Konkursreife getreten ist und es um die Beachtung der für diesen Fall vorgesehenen gesetzlichen Bestimmungen geht. Im fortgesetzten Verfahren werden daher Feststellungen zu treffen sein, ob die Organe und leitenden Repräsentanten der beklagten Partei bei Anwendung der gebotenen kaufmännischen Vorsicht und Sorgfalt ohne Verstoß gegen die strafrechtlichen Vorschriften der §§ 12, 159 Abs 1 Z 2 StGB überzeugt sein durften, daß die Bedingungen der eingeholten Sanierungskonzepte (insbesondere, was den Abbau von Beschäftigten betrifft) sowohl im Zeitpunkt der Kreditgewährung als auch im Zeitpunkt des Abschlusses der Rechtsgeschäfte mit den klagenden Parteien realistischerweise erfüllt werden konnten. War die Erfüllung dieser Bedingungen ernsthaft in Frage gestellt, insbesondere deshalb, weil dem übergeordnete sozialpolitische Erwägungen entgegenstehen würden, wäre eine Konkursverschleppung abzulehnen und der im Gesetz vorgezeichnete Weg der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beschreiten gewesen. War hingegen das vorgeschlagene Sanierungskonzept aussichtsreich und seine Verwirklichung auch noch im Zeitpunkt des Abschlusses der Rechtsgeschäfte mit den klagenden Parteien möglich, fiele den Repräsentanten der beklagten Partei ein Verstoß gegen die §§ 12, 159 Abs.1 Z 2 StGB, aus dem die klagenden Parteien Ansprüche gegen die beklagte Partei ableiten könnten, nicht zur Last. Ein Verschulden wäre auch dann zu verneinen, wenn die Sanierung zwar zunächst als aussichtsreich beurteilt werden konnte, nach Abschluß der Rechtsgeschäfte mit den klagenden Parteien aber abgebrochen werden mußte, weil sich gesamtwirtschaftliche Umstände änderten, auf die im Sanierungskonzept nicht Bedacht genommen werden konnte, so etwa eine für die ausländische Konkurrenz günstige Veränderung der Währungsparitäten, insbesondere der japanischen Währung (vgl. hiezu die Aussage des Zeugen Dr. Stefan B*** S.29 d. A.).Die beklagte Partei hat sich darauf berufen, daß sie auf Grund der ihr vorliegenden Gutachten inländischer und ausländischer Experten davon ausgehen konnte, daß die E*** sanierungsfähig und sanierungswürdig sei. Es steht auch fest, daß u.a. das Gutachten einer der weltgrößten Betriebsberatungsgesellschaften der Vereinigten Staaten zu diesem Ergebnis gelangte. Die näheren Rahmenbedingungen, unter denen die Sanierung von den Gutachtern als aussichtsreich erachtet wurden, sind aber nicht erörtert worden, insbesondere wurde nicht geklärt, ob die im Gutachten genannten Bedingungen für eine Sanierung realisiert werden sollten und konnten. Es sei in diesem Zusammenhang darauf verwiesen, daß nach dem Inhalt des von den klagenden Parteien vorgelegten Tätigkeitsberichts des Rechnungshofes für das Verwaltungsjahr 1981 (Beilage G) die Gutachten zwar eine Sanierung unter bestimmten Bedingungen erwarten ließen, es sich aber offensichtlich gezeigt habe, daß diese Bedingungen nicht erfüllt werden konnten, weil es in verhältnismäßig kurzer Zeit nicht möglich war, ungünstige Unternehmungsstrukturen und nicht zielführende Unternehmenskonzepte umzugestalten. Der Rechnungshof führte aus, der Versuch, Unternehmungen zu sanieren, um Arbeitsplätze zu sichern, sei (vielfach) nicht erfolgreich gewesen (S.317). Es wurde hervorgehoben, daß die Sanierungsfähigkeit von Unternehmungen von Bedingungen abhängig gemacht worden sei, deren Erfüllung schwer zu erwarten gewesen sei, so daß in Einzelfällen die Weiterführung der Unternehmen zweifellos als nicht aussichtsreich erschien, was insbesondere für die E*** zutreffe (S.318 linke Spalte oben). In diesem Sinn hat der seinerzeitige Geschäftsführer der E*** Dipl.Ing. Karl N*** bekundet, der Sanierungsplan habe den ganz wesentlichen Abbau von Beschäftigten vorgesehen, doch hätten arbeitsmarktpolitische Interventionen und damit Einflußnahmen, die in die Erwägungen der Geschäftsführung der E*** und der Organe der beklagten Partei nicht einbezogen werden durften, die Erreichung dieses Ziels erschwert. Der Geschäftsführer Dkfm. Helmut Z*** sagte aus, es sei immer wieder kritisiert worden, daß die Kürzung der Arbeitsplätze nicht im vorgestellten Umfang erfolgt sei (S.64 d.A.). Im Hinblick auf die Aussage des Geschäftsführers der E*** Dkfm. Helmut Z*** (S 61 d.A.), die Geschäftsführung sei vom Landeshauptmann von Steiermark und vom Bundeskanzler gedrängt worden, die Konkurseröffnung hinauszuschieben, ist zur Auffassung Foreggers, Rechtliche Grenzen der Kreditgewährung 87, eine solche Intervention schließe eine strafrechtliche Verantwortlichkeit der maßgebenden Organe aus, weil sich die Unternehmensleitung in solchen Fällen "auf die Einschätzung durch die politische Instanz" berufen könne, Stellung zu nehmen. Die Prüfung der Frage, ob der Antrag auf Konkurseröffnung wegen Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit zu stellen ist oder ein Sanierungsversuch unternommen werden kann, hat allein durch die hiezu gesellschaftsrechtlich zuständigen Organe zu erfolgen, die hiebei die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns anzuwenden haben. Die Einschätzung der Sanierungsaussichten durch außenstehende politische Funktionäre wie die von Dkfm. Helmut Z*** erwähnten, denen naturgemäß ein Einblick in die spezifische wirtschaftliche Situation des Unternehmens fehlte, kann einen Verschuldensvorwurf bei fehlgeschlagener Sanierung nicht beseitigen. Die Unternehmensleitung kann sich keinesfalls, wie Foregger meint, auf die Einschätzung durch die hiefür nicht zuständige "politische Instanz" verlassen und damit die Verantwortung für wichtige unternehmerische Entscheidungen, die nach dem Gesetz den Organen des Unternehmens obliegen, auf politische Funktionäre übertragen. Mit dieser Auffassung soll nicht einer geschäftsschädigenden Ängstlichkeit das Wort geredet werden. Gewiß gehört zur Wirtschaft, wie Foregger a.a.O. ausführt, vielfach auch Mut zum Risiko, doch sind ihm eindeutige Grenzen gesetzt, wenn das Unternehmen in das Stadium der Konkursreife getreten ist und es um die Beachtung der für diesen Fall vorgesehenen gesetzlichen Bestimmungen geht. Im fortgesetzten Verfahren werden daher Feststellungen zu treffen sein, ob die Organe und leitenden Repräsentanten der beklagten Partei bei Anwendung der gebotenen kaufmännischen Vorsicht und Sorgfalt ohne Verstoß gegen die strafrechtlichen Vorschriften der Paragraphen 12, 159, Absatz eins, Ziffer 2, StGB überzeugt sein durften, daß die Bedingungen der eingeholten Sanierungskonzepte (insbesondere, was den Abbau von Beschäftigten betrifft) sowohl im Zeitpunkt der Kreditgewährung als auch im Zeitpunkt des Abschlusses der Rechtsgeschäfte mit den klagenden Parteien realistischerweise erfüllt werden konnten. War die Erfüllung dieser Bedingungen ernsthaft in Frage gestellt, insbesondere deshalb, weil dem übergeordnete sozialpolitische Erwägungen entgegenstehen würden, wäre eine Konkursverschleppung abzulehnen und der im Gesetz vorgezeichnete Weg der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beschreiten gewesen. War hingegen das vorgeschlagene Sanierungskonzept aussichtsreich und seine Verwirklichung auch noch im Zeitpunkt des Abschlusses der Rechtsgeschäfte mit den klagenden Parteien möglich, fiele den Repräsentanten der beklagten Partei ein Verstoß gegen die Paragraphen 12, 159, Absatz eins, Ziffer 2, StGB, aus dem die klagenden Parteien Ansprüche gegen die beklagte Partei ableiten könnten, nicht zur Last. Ein Verschulden wäre auch dann zu verneinen, wenn die Sanierung zwar zunächst als aussichtsreich beurteilt werden konnte, nach Abschluß der Rechtsgeschäfte mit den klagenden Parteien aber abgebrochen werden mußte, weil sich gesamtwirtschaftliche Umstände änderten, auf die im Sanierungskonzept nicht Bedacht genommen werden konnte, so etwa eine für die ausländische Konkurrenz günstige Veränderung der Währungsparitäten, insbesondere der japanischen Währung vergleiche hiezu die Aussage des Zeugen Dr. Stefan B*** S.29 d. A.).

Es bedarf zur Prüfung der Berechtigung der von den klagenden Parteien erhobenen Ansprüche einer Ergänzung des Verfahrens in erster Instanz. Demzufolge sind die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und spruchgemäß zu entscheiden.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.