Voraussetzung für das Entstehen eines Provisionsanspruchs eines Immobilienmaklers nach den §§ 6, 29 HVG ist ein Vermittlungsauftrag, der ausdrücklich oder schlüssig erteilt werden kann (MietSlg.36.700; HS 11.689, 11.688, 9769, 9765, 9764/7; SZ 42/59; SZ 40/161). Eine Provisionspflicht besteht auch für denjenigen, der die Vermittlungstätigkeit duldet oder sich der Tätigkeit eines Vermittlers nutzbringend bedient, um den gewünschten Erfolg herbeizuführen, sofern für ihn erkennbar ist, daß er die provisionspflichtige Tätigkeit eines Vermittlers in Anspruch nimmt (RdW 1986,43; MietSlg.36.700, 35.704,; HS 11.689, 11.688, 9769, 8577 f; EvBl.1967/368). Bei ordnungsgemäßer Ausübung des Immobilienmaklergewerbes übernimmt der Makler Aufträge nur schriftlich (§ 4 Abs.1 Z 3 ImmV), so daß eine bloß stillschweigende Auftragserteilung nicht in Betracht kommen sollte. Es wird jedoch anerkannt, daß allein die Unterlassung der schriftlichen Auftragsbestätigung und der Belehrung über die Provisionspflicht (§ 4 Abs.1 Z 3 ImmV) den Provisionsanspruch für eine verdienstliche Tätigkeit noch nicht nimmt (RdW 1986,43; SZ 56/15; MietSlg.35.714). Es gehen dann aber Zweifel darüber, ob eine schlüssige Auftragserteilung erteilt wurde, zu Lasten des Maklers, der für das Zustandekommen eines Vermittlungsauftrages beweispflichtig ist (vgl. Soergel-Mormann, BGB 11 Rz 1 zu § 653; BGH LM, BGB § 652 Nr.5,6, § 653 Nr.1).Voraussetzung für das Entstehen eines Provisionsanspruchs eines Immobilienmaklers nach den Paragraphen 6, 29, HVG ist ein Vermittlungsauftrag, der ausdrücklich oder schlüssig erteilt werden kann (MietSlg.36.700; HS 11.689, 11.688, 9769, 9765, 9764/7; SZ 42/59; SZ 40/161). Eine Provisionspflicht besteht auch für denjenigen, der die Vermittlungstätigkeit duldet oder sich der Tätigkeit eines Vermittlers nutzbringend bedient, um den gewünschten Erfolg herbeizuführen, sofern für ihn erkennbar ist, daß er die provisionspflichtige Tätigkeit eines Vermittlers in Anspruch nimmt (RdW 1986,43; MietSlg.36.700, 35.704,; HS 11.689, 11.688, 9769, 8577 f; EvBl.1967/368). Bei ordnungsgemäßer Ausübung des Immobilienmaklergewerbes übernimmt der Makler Aufträge nur schriftlich (Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, ImmV), so daß eine bloß stillschweigende Auftragserteilung nicht in Betracht kommen sollte. Es wird jedoch anerkannt, daß allein die Unterlassung der schriftlichen Auftragsbestätigung und der Belehrung über die Provisionspflicht (Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, ImmV) den Provisionsanspruch für eine verdienstliche Tätigkeit noch nicht nimmt (RdW 1986,43; SZ 56/15; MietSlg.35.714). Es gehen dann aber Zweifel darüber, ob eine schlüssige Auftragserteilung erteilt wurde, zu Lasten des Maklers, der für das Zustandekommen eines Vermittlungsauftrages beweispflichtig ist vergleiche Soergel-Mormann, BGB 11 Rz 1 zu Paragraph 653,; BGH LM, BGB Paragraph 652, Nr.5,6, Paragraph 653, Nr.1).
Nach den vom Erstrichter getroffenen Feststellungen erklärte der Beklagte Maria V*** nicht nur, daß er Wenzel H*** bei der Wohnungssuche behilflich sein wolle, er hat vielmehr "das Büro der klagenden Partei mit der Wohnungssuche für Wenzel H*** beauftragt" (ON 7, S 7, Zeile 6 bis 8). Er wiederholte und verdeutlichte dies noch (ON 7, S.8, Zeilen 10 bis 14). Das nachfolgende Verhalten des Beklagten, der der Erklärung der Maria V***, "auf mich vergessen Sie aber nicht", was dem ganzen Zusammenhang nach nur als Provisionsforderung verstanden werden konnte, nicht entgegentrat und seine weitere Erklärung, daß "in diesem Fall" eine schriftliche Fixierung des Vermittlungsauftrages "nicht notwendig" sei, wäre dann als Bekräftigung dieses Auftrages zu verstehen. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, daß es sich bei den Ausführungen des Erstgerichts über die Auftragserteilung nicht um eine Feststellung, sondern um die rechtliche Beurteilung der Sache handle. Richtig ist, daß Rechtsbegriffe als Bestandteile von Rechtssätzen kein Gegenstand des Beweises sind. Gewisse einfache Rechtsbegriffe sind aber in den allgemeinen Sprachgebrauch des täglichen Lebens übergegangen und werden hier vereinfachend für typische, immer wiederkehrende Tatsachenabläufe verwendet, zB Kauf, Miete, Dienst- und Lehrvertrag (EvBl.1964/165; Fasching, Lehr- und Handbuch, Rz 832). Auch die Erteilung eines Vermittlungsauftrages an einen Zivilmäkler ist ein solcher feststellungsfähiger Begriff. Wenngleich der Erstrichter aus der von ihm getroffenen Feststellung keine rechtlichen Folgerungen zog, weil er den Anspruch der Klägerin nur auf eine schlüssige Auftragserteilung gründete, ändert dies nichts daran, daß der Erstrichter über die Auftragserteilung eine Tatsachenfeststellung getroffen hat, von der das Berufungsgericht ohne Beweiswiederholung nicht abgehen durfte.
Der mit einem Vermittlungsauftrag angestrebte Geschäftserfolg kann auch im Geschäftsabschluß mit einer vom Auftraggeber verschiedenen dritten Person liegen, in deren Interesse der Auftrag erteilt wird (Reichel, Die Mäklerprovision 103). Entscheidend ist nur, daß ein Vertrag, wie er dem dem Vermittler erteilten Auftrag entspricht, zustandegekommen ist (vgl. Mietslg.31.604). Sofern das Berufungsgericht die vom Erstrichter getroffene und vom Beklagten bekämpfte Tatsachenfeststellung über die Auftragserteilung übernimmt, bestünde der Provisionsanspruch zu Recht. Daß der Beklagte schon nach dem Klagsvorbringen nicht als Auftraggeber angesehen werden könne, trifft nicht zu, behauptet doch die Klägerin (ON 1 S 2), der Beklagte habe sie Anfang 1982 "beauftragt", für den Fußballklub Austria-Memphis eine Wohnung zu suchen. Lag ein derartiger Auftrag vor, war es nicht Sache der Klägerin zu prüfen, warum nicht der Fußballklub Austria-Memphis, sondern der Beklagte den Auftrag erteilte; es ist keineswegs ausgeschlossen, daß ein fördernder Dritter solche Zahlungspflichten übernimmt. Daß der Beklagte in Vertretung des Fußballklubs Austria-Memphis tätig geworden wäre, wurde von den Streitteilen nicht behauptet. Wäre die Erteilung eines Vermittlungsauftrages nicht als erwiesen anzunehmen, würde das Verhalten des Beklagten in seiner Gesamtheit die Annahme einer schlüssigen Auftragserteilung nicht rechtfertigen. Im Hinblick auf die vom Beklagten bei der ersten Kontaktnahme mit Maria V*** erfolgte Klarstellung, er wolle Wenzel H*** bei der Wohnungssuche behilflich sein, könnte dann auch sein nachfolgendes Verhalten bei Überlegung aller Umstände und Bedachtnahme darauf, daß schriftliche Auftragsbestätigungen den Standespflichten entsprechen, nicht zweifelsfrei (§ 863 ABGB) im Sinne einer schlüssigen Auftragserteilung verstanden werden. Daß jeder Zweifel darüber, ob eine schlüssige Auftragserteilung vorliegt, zu Lasten des Mäklers geht, wurde bereits dargetan. Die abschließende rechtliche Beurteilung der Sache wird erst nach Erledigung der in der Berufung des Beklagten erhobenen Beweisrüge möglich sein. Demzufolge ist der Revision Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden.Der mit einem Vermittlungsauftrag angestrebte Geschäftserfolg kann auch im Geschäftsabschluß mit einer vom Auftraggeber verschiedenen dritten Person liegen, in deren Interesse der Auftrag erteilt wird (Reichel, Die Mäklerprovision 103). Entscheidend ist nur, daß ein Vertrag, wie er dem dem Vermittler erteilten Auftrag entspricht, zustandegekommen ist vergleiche Mietslg.31.604). Sofern das Berufungsgericht die vom Erstrichter getroffene und vom Beklagten bekämpfte Tatsachenfeststellung über die Auftragserteilung übernimmt, bestünde der Provisionsanspruch zu Recht. Daß der Beklagte schon nach dem Klagsvorbringen nicht als Auftraggeber angesehen werden könne, trifft nicht zu, behauptet doch die Klägerin (ON 1 S 2), der Beklagte habe sie Anfang 1982 "beauftragt", für den Fußballklub Austria-Memphis eine Wohnung zu suchen. Lag ein derartiger Auftrag vor, war es nicht Sache der Klägerin zu prüfen, warum nicht der Fußballklub Austria-Memphis, sondern der Beklagte den Auftrag erteilte; es ist keineswegs ausgeschlossen, daß ein fördernder Dritter solche Zahlungspflichten übernimmt. Daß der Beklagte in Vertretung des Fußballklubs Austria-Memphis tätig geworden wäre, wurde von den Streitteilen nicht behauptet. Wäre die Erteilung eines Vermittlungsauftrages nicht als erwiesen anzunehmen, würde das Verhalten des Beklagten in seiner Gesamtheit die Annahme einer schlüssigen Auftragserteilung nicht rechtfertigen. Im Hinblick auf die vom Beklagten bei der ersten Kontaktnahme mit Maria V*** erfolgte Klarstellung, er wolle Wenzel H*** bei der Wohnungssuche behilflich sein, könnte dann auch sein nachfolgendes Verhalten bei Überlegung aller Umstände und Bedachtnahme darauf, daß schriftliche Auftragsbestätigungen den Standespflichten entsprechen, nicht zweifelsfrei (Paragraph 863, ABGB) im Sinne einer schlüssigen Auftragserteilung verstanden werden. Daß jeder Zweifel darüber, ob eine schlüssige Auftragserteilung vorliegt, zu Lasten des Mäklers geht, wurde bereits dargetan. Die abschließende rechtliche Beurteilung der Sache wird erst nach Erledigung der in der Berufung des Beklagten erhobenen Beweisrüge möglich sein. Demzufolge ist der Revision Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.