Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Wolfgang L*****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der E***** Gesellschaft mbH & Co KG, ***** wider die beklagte Partei Ing. Walter N*****, vertreten durch Dr. Ägidius Horvatits, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 173.270,20 EUR sA infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 25. November 2002, GZ 1 R 96/02x-9, womit das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 26. Februar 2002, GZ 4 Cg 77/01i-5, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 4.723,03 EUR (darin 983,96 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu zahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrte die Zahlung von 2,384.250 S (= 173.270,20 EUR) sA, die der Beklagte für die von ihm von der Gemeinschuldnerin erworbenen Anteilen an einer Lieenschaft mit Wohnungseigentum an Büroräumlichkeiten schulde. Der Beklagte habe verschiedene Leistungen für ein von der Gemeinschuldnerin vor Konkurseröffnung errichtetes Wohn- und Geschäftszentrum erbracht, wofür ihm Honorar zustehe. Dieses Honorar habe er beim Erstgericht eingeklagt. In der Verhandlungstagsatzung vom 23. 11. 2000 sei ein Vergleich geschlossen worden, in dem sich die (spätere) Gemeinschuldnerin verpflichtet habe, dem Beklagten (= dort: Kläger) an Honorar 1,135.812,50 S zu zahlen. Unmittelbar danach sei zwischen den Streitteilen des Honorarprozesses vereinbart worden, dass der Beklagte jene Anteile, mit denen das Wohnungseigentum an bestimmten Büroräumlichkeiten verbunden war und die zuvor von seiner Ehegattin gekauft worden seien, in deren Ansehung sie aber vom Kaufvertrag rechtswirksam zurückgetreten sei, erwerbe, wobei eine Gegenrechnung mit der im Vorverfahren verglichenen Summe vorgenommen worden sei. Der Kaufvertrag mit der Ehegattin des Beklagten habe Zug um Zug gegen Unterfertigung des Kaufvertrags mit diesem aufgehoben werden sollen. Der Beklagte habe die seitens der Gemeinschuldnerin vorbereiteten Kaufurkunden nicht unterfertigt und erklärt, am Kauf nicht mehr interessiert zu sein, weil aufgrund der Konkurseröffnung eine Aufrechnung mit seinem offenen Honorar nicht mehr möglich sei. Der Kläger habe auf der Einhaltung des rechtsverbindlich zustande gekommenen Kaufvertrags bestanden und die Aufrechnungsvereinbarung angefochten. Bei Vergleichsabschluss sei die Gemeinschuldnerin bereits insolvent gewesen. Dies habe der Beklagte gewusst; ihm sei bekannt gewesen, dass es aussichtslos war, seine Honorarforderung im Wege der Barzahlung hereinzubringen. Deshalb habe er die Büroräumlichkeiten erworben, um sein Honorar überwiegend durch Verrechnung mit dem Kaufpreis einbringlich zu machen. Bei Abschluss des Kaufvertrags habe der Beklagte die Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin zumindest erkennen müssen. Die Aufrechnung sei unzulässig und benachteilige die übrigen Gläubiger, wogegen der Beklagte selbst begünstigt werde. Das von ihm gekaufte Bürolokal sei fertiggestellt, der Vertragsrücktritt durch die Ehegattin des Beklagten sei berechtigt gewesen und auch anerkannt worden. Der Kaufpreis sei daher fällig. Der Kläger begnüge sich mit der Anfechtung der Aufrechnung, der Kaufvertrag als solcher solle hingegen bestehen bleiben.

Der Beklagte wendete ein, dass er zwar von Zahlungsschwierigkeiten der Gemeinschuldnerin gewusst habe, nicht aber von deren Zahlungsunfähigkeit. Der Kaufvertrag sei unter der Bedingung geschlossen worden, dass der Kaufpreis mit dem noch ausständigen (verglichenen) Honorar kompensiert werde. Durch die Anfechtung der Kompensationsvereinbarung sei die Geschäftsgrundlage für den Kauf weggefallen. Ohne die Möglichkeit der Gegenverrechnung hätte der Beklagte das Bürolokal niemals gekauft. Er sei auch von der Gemeinschuldnerin in Irrtum geführt worden, weil diese ihre Absicht, kurz nach Vergleichsabschluss ein Insolvenzverfahren einzuleiten, verschwiegen habe. Beide Vertragsparteien seien jedenfalls davon ausgegangen, dass eine Gegenrechnung möglich sei, sodass zumindest "gemeinsamer Irrtum" vorliege. Das Bürolokal sei nicht fertiggestellt, der Kaufpreis nicht fällig. Der Kaufpreis könne schließlich auch nur Zug um Zug gegen Unterfertigung eines entsprechenden Kaufvertrags und Sicherstellung gemäß § 24a WEG begehrt werden. Schließlich erhob der Beklagte auch die "Unsicherheitseinrede" im Sinne des § 1052 ABGB.Der Beklagte wendete ein, dass er zwar von Zahlungsschwierigkeiten der Gemeinschuldnerin gewusst habe, nicht aber von deren Zahlungsunfähigkeit. Der Kaufvertrag sei unter der Bedingung geschlossen worden, dass der Kaufpreis mit dem noch ausständigen (verglichenen) Honorar kompensiert werde. Durch die Anfechtung der Kompensationsvereinbarung sei die Geschäftsgrundlage für den Kauf weggefallen. Ohne die Möglichkeit der Gegenverrechnung hätte der Beklagte das Bürolokal niemals gekauft. Er sei auch von der Gemeinschuldnerin in Irrtum geführt worden, weil diese ihre Absicht, kurz nach Vergleichsabschluss ein Insolvenzverfahren einzuleiten, verschwiegen habe. Beide Vertragsparteien seien jedenfalls davon ausgegangen, dass eine Gegenrechnung möglich sei, sodass zumindest "gemeinsamer Irrtum" vorliege. Das Bürolokal sei nicht fertiggestellt, der Kaufpreis nicht fällig. Der Kaufpreis könne schließlich auch nur Zug um Zug gegen Unterfertigung eines entsprechenden Kaufvertrags und Sicherstellung gemäß Paragraph 24 a, WEG begehrt werden. Schließlich erhob der Beklagte auch die "Unsicherheitseinrede" im Sinne des Paragraph 1052, ABGB.

Außer Streit steht, dass die Gemeinschuldnerin am 23. 11. 2000 zahlungsunfähig war und wenige Tage später einen Antrag auf Eröffnung des Ausgleichsverfahrens stellte, worauf am 11. 12. 2000 der Ausgleich eröffnet wurde.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Wesentlichen statt, lediglich ein Teil des Zinsenbegehrens wurde - unangefochten - abgewiesen. Bei Abschluss des Vergleichs vom 23. 11. 2000 habe die Gemeinschuldnerin ihre Zahlungsunfähigkeit gekannt, für den Beklagten sei diese zumindest erkennbar gewesen. Die Tatsache, dass die Gemeinschuldnerin dem Beklagten anstelle der Zahlung des diesem gebührenden Honorars Büroräumlichkeiten ins Wohnungseigentum übertrug, erweise sich als Befriedigung des Beklagten als einem von mehreren Gläubigern, auf deren Art er keinen Anspruch gehabt habe. Es liege somit inkongruente und damit anfechtbare Deckung im Sinne des § 30 Abs 1 Z 1 KO vor. Es sei aber auch der Anfechtungstatbestand des § 30 Abs 1 Z 3 KO erfüllt, denn die Gemeinschuldnerin habe dem Beklagten durch die Überlassung der Büroräume volle Befriedigung verschafft, während die sonstigen Gläubiger leer ausgegangen seien, und diese Begünstigung sei der Gemeinschuldnerin bewusst gewesen. Auch der Beklagte habe erkennen können, dass ihm durch die Übergabe des Objekts eine Sonderstellung eingeräumt werde und eine Ungleichbehandlung der Gläubiger vorliege. Die Anfechtung lediglich der vereinbarten Aufrechnung sei zulässig und liege im Interesse der Masse. Demnach habe der Beklagte den vereinbarten Barkaufpreis zu leisten. Der Beklagte sei das Risiko eingegangen, dass der gesamte Kaufvertrag oder die Kompensationsvereinbarung angefochten werden, weil die Möglichkeit einer Insolvenz und die sich daraus ergebenden Folgen bereits am 23. 11. 2000 ausführlich diskutiert worden seien. Infolge Vorhersehbarkeit der Anfechtung könne nicht mit einem Wegfall der Geschäftsgrundlage argumentiert werden. Zumal der Beklagte mit der Anfechtung habe rechnen müssen, gehe auch der Einwand, er sei irregeführt worden, ins Leere. Es seien keine Umstände hervorgekommen, die bezweifeln ließen, dass der Kläger den Kaufvertrag erfüllen wolle und könne. Die entsprechenden Verträge und Erklärungen seien vorbereitet, der Kaufgegenstand sei fertiggestellt.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Wesentlichen statt, lediglich ein Teil des Zinsenbegehrens wurde - unangefochten - abgewiesen. Bei Abschluss des Vergleichs vom 23. 11. 2000 habe die Gemeinschuldnerin ihre Zahlungsunfähigkeit gekannt, für den Beklagten sei diese zumindest erkennbar gewesen. Die Tatsache, dass die Gemeinschuldnerin dem Beklagten anstelle der Zahlung des diesem gebührenden Honorars Büroräumlichkeiten ins Wohnungseigentum übertrug, erweise sich als Befriedigung des Beklagten als einem von mehreren Gläubigern, auf deren Art er keinen Anspruch gehabt habe. Es liege somit inkongruente und damit anfechtbare Deckung im Sinne des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer eins, KO vor. Es sei aber auch der Anfechtungstatbestand des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 3, KO erfüllt, denn die Gemeinschuldnerin habe dem Beklagten durch die Überlassung der Büroräume volle Befriedigung verschafft, während die sonstigen Gläubiger leer ausgegangen seien, und diese Begünstigung sei der Gemeinschuldnerin bewusst gewesen. Auch der Beklagte habe erkennen können, dass ihm durch die Übergabe des Objekts eine Sonderstellung eingeräumt werde und eine Ungleichbehandlung der Gläubiger vorliege. Die Anfechtung lediglich der vereinbarten Aufrechnung sei zulässig und liege im Interesse der Masse. Demnach habe der Beklagte den vereinbarten Barkaufpreis zu leisten. Der Beklagte sei das Risiko eingegangen, dass der gesamte Kaufvertrag oder die Kompensationsvereinbarung angefochten werden, weil die Möglichkeit einer Insolvenz und die sich daraus ergebenden Folgen bereits am 23. 11. 2000 ausführlich diskutiert worden seien. Infolge Vorhersehbarkeit der Anfechtung könne nicht mit einem Wegfall der Geschäftsgrundlage argumentiert werden. Zumal der Beklagte mit der Anfechtung habe rechnen müssen, gehe auch der Einwand, er sei irregeführt worden, ins Leere. Es seien keine Umstände hervorgekommen, die bezweifeln ließen, dass der Kläger den Kaufvertrag erfüllen wolle und könne. Die entsprechenden Verträge und Erklärungen seien vorbereitet, der Kaufgegenstand sei fertiggestellt.

Das Berufungsgericht hob das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück; es sprach aus, dass der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss zulässig sei. Mangels tatsächlicher Aufrechnung sei es zu keiner Befriedigung des Beklagten als Konkursgläubiger gekommen. Es könne daher insoweit § 30 KO nicht Anwendung finden. Durch die Vereinbarung vom 23. 11. 2000 sei aber eine Aufrechnungslage geschaffen worden, die die Honorarforderung des Beklagten sichere. Obwohl auch der Erwerb von Sicherheiten der Anfechtung nach den §§ 30 f KO unterliege, habe der Kläger kein solche Sicherheitenbestellungen betreffendes Vorbringen erstattet und auch kein entsprechendes Klagebegehren erhoben. Dass der Beklagte mit seiner (verglichenen) Honorarforderung gegen die Kaufpreisforderung des Klägers außergerichtlich aufgerechnet habe, sei dem Akteninhalt nicht zu entnehmen. Der Beklagte sei vielmehr davon ausgegangen, dass eine Aufrechnung während des Konkursverfahrens unzulässig sei. Es sei daher entbehrlich, auf die vom Erstgericht bejahten Anfechtungsvoraussetzungen einzugehen, und es komme daher "diesbezüglich" nicht darauf an, ob der Beklagte die am 23. 11. 2000 gegebene Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin - und allenfalls deren Begünstigungsabsicht - gekannt habe oder zumindest habe kennen müssen. Die Vereinbarung vom 23. 11. 2000 stelle einen wirksamen Kaufvertrag dar. Die Einrede des nicht (gehörig) erfüllten Vertrags stehe dem Beklagten nicht zu, zumal er überhaupt bestreite, dass ein Vertrag zustandegekommen sei, und er die Mitwirkung an der Erbringung vertraglicher Nebenleistungen der Verkäuferin abgelehnt habe. Aus den Prozessbehauptungen des Beklagten könne auch nicht abgeleitet werden, dass die Vertragsparteien die Möglichkeit der Aufrechnung zur (aufschiebenden) Bedingung für den Kaufvertrag erhoben hätten. Der Beklagte könne sich in Anbetracht seiner Kenntnisse nicht darauf berufen, er sei vom Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin über die bereits am 23. 11. 2000 vorgelegene Zahlungsunfähigkeit nicht aufgeklärt worden. Er habe aber davon ausgehen können, dass eine Abwicklung bzw Durchführung der Vereinbarung vom 23. 11. 2000 noch möglich sein werde, habe er doch darauf vertrauen dürfen, dass die Gemeinschuldnerin nicht durch einen "vorzeitigen" "Eigenantrag" die Abwicklung der Gesamtvereinbarung verhindern werde. Es sei denkbar, dass die Vertragspartner bei Vergleichsabschluss am 23. 11. 2000 noch von der Möglichkeit eines "Weiterwurstelns" der Gemeinschuldnerin ausgegangen seien. Die danach erfolgte Antragstellung durch die Gemeinschuldnerin stelle einen zukünftigen Umstand dar, der nicht Gegenstand einer Irrtumsanfechtung sein könne. Auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage könne sich der Beklagte gleichermaßen nicht berufen. Es fehlten aber Feststellungen dahin, ob der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin bereits am 23. 11. 2000 gewusst habe, dass er am nächsten Tag seinen Rechtsvertreter zwecks Besprechung eines Ausgleichsantrags aufsuchen werde. Sollte dies zutreffen, hätte die Gemeinschuldnerin den Beklagten darüber, dass eine Abwicklung der Gesamtvereinbarung noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens möglich sei, in einen wesentlichen Irrtum geführt.Das Berufungsgericht hob das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück; es sprach aus, dass der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss zulässig sei. Mangels tatsächlicher Aufrechnung sei es zu keiner Befriedigung des Beklagten als Konkursgläubiger gekommen. Es könne daher insoweit Paragraph 30, KO nicht Anwendung finden. Durch die Vereinbarung vom 23. 11. 2000 sei aber eine Aufrechnungslage geschaffen worden, die die Honorarforderung des Beklagten sichere. Obwohl auch der Erwerb von Sicherheiten der Anfechtung nach den Paragraphen 30, f KO unterliege, habe der Kläger kein solche Sicherheitenbestellungen betreffendes Vorbringen erstattet und auch kein entsprechendes Klagebegehren erhoben. Dass der Beklagte mit seiner (verglichenen) Honorarforderung gegen die Kaufpreisforderung des Klägers außergerichtlich aufgerechnet habe, sei dem Akteninhalt nicht zu entnehmen. Der Beklagte sei vielmehr davon ausgegangen, dass eine Aufrechnung während des Konkursverfahrens unzulässig sei. Es sei daher entbehrlich, auf die vom Erstgericht bejahten Anfechtungsvoraussetzungen einzugehen, und es komme daher "diesbezüglich" nicht darauf an, ob der Beklagte die am 23. 11. 2000 gegebene Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin - und allenfalls deren Begünstigungsabsicht - gekannt habe oder zumindest habe kennen müssen. Die Vereinbarung vom 23. 11. 2000 stelle einen wirksamen Kaufvertrag dar. Die Einrede des nicht (gehörig) erfüllten Vertrags stehe dem Beklagten nicht zu, zumal er überhaupt bestreite, dass ein Vertrag zustandegekommen sei, und er die Mitwirkung an der Erbringung vertraglicher Nebenleistungen der Verkäuferin abgelehnt habe. Aus den Prozessbehauptungen des Beklagten könne auch nicht abgeleitet werden, dass die Vertragsparteien die Möglichkeit der Aufrechnung zur (aufschiebenden) Bedingung für den Kaufvertrag erhoben hätten. Der Beklagte könne sich in Anbetracht seiner Kenntnisse nicht darauf berufen, er sei vom Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin über die bereits am 23. 11. 2000 vorgelegene Zahlungsunfähigkeit nicht aufgeklärt worden. Er habe aber davon ausgehen können, dass eine Abwicklung bzw Durchführung der Vereinbarung vom 23. 11. 2000 noch möglich sein werde, habe er doch darauf vertrauen dürfen, dass die Gemeinschuldnerin nicht durch einen "vorzeitigen" "Eigenantrag" die Abwicklung der Gesamtvereinbarung verhindern werde. Es sei denkbar, dass die Vertragspartner bei Vergleichsabschluss am 23. 11. 2000 noch von der Möglichkeit eines "Weiterwurstelns" der Gemeinschuldnerin ausgegangen seien. Die danach erfolgte Antragstellung durch die Gemeinschuldnerin stelle einen zukünftigen Umstand dar, der nicht Gegenstand einer Irrtumsanfechtung sein könne. Auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage könne sich der Beklagte gleichermaßen nicht berufen. Es fehlten aber Feststellungen dahin, ob der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin bereits am 23. 11. 2000 gewusst habe, dass er am nächsten Tag seinen Rechtsvertreter zwecks Besprechung eines Ausgleichsantrags aufsuchen werde. Sollte dies zutreffen, hätte die Gemeinschuldnerin den Beklagten darüber, dass eine Abwicklung der Gesamtvereinbarung noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens möglich sei, in einen wesentlichen Irrtum geführt.

Der Rekurs des Beklagten ist zulässig und - allerdings im Sinne einer Klagsstattgebung (siehe Kodek in Rechberger ZPO2 Rz 5 zu § 519) - berechtigt.Der Rekurs des Beklagten ist zulässig und - allerdings im Sinne einer Klagsstattgebung (siehe Kodek in Rechberger ZPO2 Rz 5 zu Paragraph 519,) - berechtigt.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist am 23. 11. 2000 eine Aufrechnung vorgenommen worden, hat doch die (spätere) Gemeinschuldnerin gleichzeitig mit dem Vergleichsabschluss mit dem Beklagten vereinbart, dass dieser die Liegenschaftsanteile kaufe und der Kaufpreis mit der im Vorverfahren "verglichenen Summe" gegengerechnet werde (S 7 des Ersturteils). Durch diese Aufrechnung wurde die Honorarforderung des Beklagten nicht nur "sichergestellt", sondern befriedigt, wenngleich dem Beklagten bislang die Liegenschaftsanteile noch nicht zugeschrieben worden sind. Dies hat aber seinen Grund allein darin, dass der Beklagte den vorbereiteten schriftlichen Kaufvertrag und die vorbereitete Urkunde über die Erwirkung der Anmerkung nach § 24a WEG (1975) sowie die Urkunde über die förmliche Aufhebung des Kaufvertrags, den seine Ehegattin abgeschlossen hatte, nicht mehr unterfertigte, obwohl der Kläger den Beklagten zur Unterfertigung dieser Urkunden - und zur Zahlung des Kaufpreises - aufgefordert hatte (S 8 des Ersturteils). Wie schon das Erstgericht zutreffend dargelegt hat, sind keine Umstände hervorgekommen, die den Erfüllungswillen des Klägers bezweifeln ließen, zumal bereits vorbereitete Verträge und Erklärungen vorliegen und der Kaufgegenstand fertiggestellt ist (S 14 des Ersturteils). Auch das Berufungsgericht hat im Sinne der ständigen Rechtsprechung dargelegt, dass die "Unsicherheitseinrede" des § 1052 ABGB ausgeschlossen sei, wenn sich derjenige, der sich auf § 1052 ABGB beruft, ohne stichhaltigen Grund in Annahmeverzug befindet (siehe Aicher in Rummel ABGB3 Rz 12 zu § 1052 mwN). Der Kläger ist nach den insoweit unbekämpft gebliebenen Feststellungen bereit, die von der Gemeinschuldnerin eingegangene Verbindlichkeit - Übertragung der Anteile mit dem Wohnungseigentum an den Büroräumlichkeiten - zu erfüllen, und es fehlt jedweder Umstand, der diese Leistung gefährdet erscheinen ließe. Demnach kann der Beklagte das Leistungsverweigerungsrecht des § 1052 ABGB nicht in Anspruch nehmen (siehe S 17 der Berufungsentscheidung).Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist am 23. 11. 2000 eine Aufrechnung vorgenommen worden, hat doch die (spätere) Gemeinschuldnerin gleichzeitig mit dem Vergleichsabschluss mit dem Beklagten vereinbart, dass dieser die Liegenschaftsanteile kaufe und der Kaufpreis mit der im Vorverfahren "verglichenen Summe" gegengerechnet werde (S 7 des Ersturteils). Durch diese Aufrechnung wurde die Honorarforderung des Beklagten nicht nur "sichergestellt", sondern befriedigt, wenngleich dem Beklagten bislang die Liegenschaftsanteile noch nicht zugeschrieben worden sind. Dies hat aber seinen Grund allein darin, dass der Beklagte den vorbereiteten schriftlichen Kaufvertrag und die vorbereitete Urkunde über die Erwirkung der Anmerkung nach Paragraph 24 a, WEG (1975) sowie die Urkunde über die förmliche Aufhebung des Kaufvertrags, den seine Ehegattin abgeschlossen hatte, nicht mehr unterfertigte, obwohl der Kläger den Beklagten zur Unterfertigung dieser Urkunden - und zur Zahlung des Kaufpreises - aufgefordert hatte (S 8 des Ersturteils). Wie schon das Erstgericht zutreffend dargelegt hat, sind keine Umstände hervorgekommen, die den Erfüllungswillen des Klägers bezweifeln ließen, zumal bereits vorbereitete Verträge und Erklärungen vorliegen und der Kaufgegenstand fertiggestellt ist (S 14 des Ersturteils). Auch das Berufungsgericht hat im Sinne der ständigen Rechtsprechung dargelegt, dass die "Unsicherheitseinrede" des Paragraph 1052, ABGB ausgeschlossen sei, wenn sich derjenige, der sich auf Paragraph 1052, ABGB beruft, ohne stichhaltigen Grund in Annahmeverzug befindet (siehe Aicher in Rummel ABGB3 Rz 12 zu Paragraph 1052, mwN). Der Kläger ist nach den insoweit unbekämpft gebliebenen Feststellungen bereit, die von der Gemeinschuldnerin eingegangene Verbindlichkeit - Übertragung der Anteile mit dem Wohnungseigentum an den Büroräumlichkeiten - zu erfüllen, und es fehlt jedweder Umstand, der diese Leistung gefährdet erscheinen ließe. Demnach kann der Beklagte das Leistungsverweigerungsrecht des Paragraph 1052, ABGB nicht in Anspruch nehmen (siehe S 17 der Berufungsentscheidung).

Das Gericht zweiter Instanz hat auch völlig zu Recht ausgeführt, dass sich der Beklagte nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen kann (S 19 der Berufungsentscheidung). Waren dem Beklagten bei den Gesprächen am 23. 11. 2000 die finanziellen Probleme der Gemeinschuldnerin bekannt, wurde über die Gefahr einer Insolvenz gesprochen und hat der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin erklärt, er werde "kämpfen müssen" (S 17 der zweitinstanzlichen Entscheidung), so musste der Beklagte bereits im Zeitpunkt des Abschlusses der Kauf- und Aufrechnungsvereinbarung mit der Möglichkeit einer Änderung der Geschäftsvoraussetzungen rechnen. Hat er dennoch - wie hier - vorbehaltlos das Geschäft abgeschlossen, so trägt er das Risiko des Wegfalls der Geschäftsgrundlage und kann daher auf dieses Instrumentarium, das nur als letztes Mittel herangezogen werden darf, um rechtsgeschäftliche Bindungen zu beseitigen, nicht erfolgreich zurückgreifen (8 ObA 30/00w; SZ 72/95; SZ 43/63; Rummel in Rummel aaO Rz 4 zu § 901).Das Gericht zweiter Instanz hat auch völlig zu Recht ausgeführt, dass sich der Beklagte nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen kann (S 19 der Berufungsentscheidung). Waren dem Beklagten bei den Gesprächen am 23. 11. 2000 die finanziellen Probleme der Gemeinschuldnerin bekannt, wurde über die Gefahr einer Insolvenz gesprochen und hat der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin erklärt, er werde "kämpfen müssen" (S 17 der zweitinstanzlichen Entscheidung), so musste der Beklagte bereits im Zeitpunkt des Abschlusses der Kauf- und Aufrechnungsvereinbarung mit der Möglichkeit einer Änderung der Geschäftsvoraussetzungen rechnen. Hat er dennoch - wie hier - vorbehaltlos das Geschäft abgeschlossen, so trägt er das Risiko des Wegfalls der Geschäftsgrundlage und kann daher auf dieses Instrumentarium, das nur als letztes Mittel herangezogen werden darf, um rechtsgeschäftliche Bindungen zu beseitigen, nicht erfolgreich zurückgreifen (8 ObA 30/00w; SZ 72/95; SZ 43/63; Rummel in Rummel aaO Rz 4 zu Paragraph 901,).

Geht man - wie die Streitteile und auch das Berufungsgericht - davon aus, dass die Gemeinschuldnerin bereits am 23. 11. 2000 zahlungsunfähig war, dann sind die Voraussetzungen für die Anfechtung wegen objektiver Begünstigung gemäß § 30 Abs 1 Z 1 KO erfüllt. Für die Erfüllung dieses Tatbestands ist - soweit sind die Ausführungen des Berufungsgerichts zu billigen - unmaßgeblich, ob der Beklagte die am 23. 11. 2000 gegebene Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin bzw deren Begünstigungsabsicht kannte oder zumindest kennen musste. Er wurde mit "Sachleistungen" der Gemeinschuldnerin befriedigt, hatte auf diese Art der Befriedigung indes keinen Anspruch, weshalb er durch diese Rechtshandlung vor den anderen Gläubigern begünstigt wurde (vgl SZ 72/167; SZ 71/74; ZIK 1999, 23).Geht man - wie die Streitteile und auch das Berufungsgericht - davon aus, dass die Gemeinschuldnerin bereits am 23. 11. 2000 zahlungsunfähig war, dann sind die Voraussetzungen für die Anfechtung wegen objektiver Begünstigung gemäß Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer eins, KO erfüllt. Für die Erfüllung dieses Tatbestands ist - soweit sind die Ausführungen des Berufungsgerichts zu billigen - unmaßgeblich, ob der Beklagte die am 23. 11. 2000 gegebene Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin bzw deren Begünstigungsabsicht kannte oder zumindest kennen musste. Er wurde mit "Sachleistungen" der Gemeinschuldnerin befriedigt, hatte auf diese Art der Befriedigung indes keinen Anspruch, weshalb er durch diese Rechtshandlung vor den anderen Gläubigern begünstigt wurde vergleiche SZ 72/167; SZ 71/74; ZIK 1999, 23).

Zu klären bleibt lediglich noch, ob sich der Beklagte darauf berufen kann, dass ihn die Gemeinschuldnerin in Irrtum geführt habe. Hiezu vertritt das Berufungsgericht die Meinung, der Beklagte habe darauf vertrauen können, dass die Gemeinschuldnerin die Abwicklung der Gesamtvereinbarung nicht durch einen "vorzeitigen Eigenantrag" verhindern werde und es sei denkbar, dass die Gemeinschuldnerin den Beklagten wissentlich bzw zumindest fahrlässig über die drohende Konkurseröffnung nicht informiert habe. Es bedarf aber der - vom Gericht zweiter Instanz vermissten - Feststellung dahin, ob der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin bereits am 23. 11. 2000 gewusst habe, dass er schon am nächsten Tag Besprechungen über einen Ausgleichsantrag führen werde, nicht, denn selbst durch eine Feststellung in dieser Richtung könnte dem Irrtumseinwand des Beklagten kein Erfolg beschieden sein. Geht man nämlich - wie auch das Gericht zweiter Instanz - vom Kenntnisstand des Beklagten aus, dass er von der Zahlungsunfähigkeit wusste, dann erweist sich die mangelnde "Aufklärung" durch den Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin dahin, dass ein Insolvenzantrag unmittelbar bevorstehe, als völlig irrelevant. Der Beklagte wusste um die Zahlungsunfähigkeit der späteren Gemeinschuldnerin, und er durfte mit einem gesetzwidrigen Vorgehen seines Vertragspartners nicht spekulieren; jedenfalls wird er mit einem solchen Einwand nicht gehört. Eine allfällige Fehleinschätzung durch den Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin war für ihn geradezu offenkundig, sodass die Unterlassung einer Mitteilung, die Konkurseröffnung stehe unmittelbar bevor, für die vom Beklagten behauptete Irreführung nicht ursächlich gewesen sein kann (vgl RdW 2003, 315).Zu klären bleibt lediglich noch, ob sich der Beklagte darauf berufen kann, dass ihn die Gemeinschuldnerin in Irrtum geführt habe. Hiezu vertritt das Berufungsgericht die Meinung, der Beklagte habe darauf vertrauen können, dass die Gemeinschuldnerin die Abwicklung der Gesamtvereinbarung nicht durch einen "vorzeitigen Eigenantrag" verhindern werde und es sei denkbar, dass die Gemeinschuldnerin den Beklagten wissentlich bzw zumindest fahrlässig über die drohende Konkurseröffnung nicht informiert habe. Es bedarf aber der - vom Gericht zweiter Instanz vermissten - Feststellung dahin, ob der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin bereits am 23. 11. 2000 gewusst habe, dass er schon am nächsten Tag Besprechungen über einen Ausgleichsantrag führen werde, nicht, denn selbst durch eine Feststellung in dieser Richtung könnte dem Irrtumseinwand des Beklagten kein Erfolg beschieden sein. Geht man nämlich - wie auch das Gericht zweiter Instanz - vom Kenntnisstand des Beklagten aus, dass er von der Zahlungsunfähigkeit wusste, dann erweist sich die mangelnde "Aufklärung" durch den Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin dahin, dass ein Insolvenzantrag unmittelbar bevorstehe, als völlig irrelevant. Der Beklagte wusste um die Zahlungsunfähigkeit der späteren Gemeinschuldnerin, und er durfte mit einem gesetzwidrigen Vorgehen seines Vertragspartners nicht spekulieren; jedenfalls wird er mit einem solchen Einwand nicht gehört. Eine allfällige Fehleinschätzung durch den Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin war für ihn geradezu offenkundig, sodass die Unterlassung einer Mitteilung, die Konkurseröffnung stehe unmittelbar bevor, für die vom Beklagten behauptete Irreführung nicht ursächlich gewesen sein kann vergleiche RdW 2003, 315).

Da es bei einer Anfechtung nach § 30 Abs 1 Z 1 KO nur auf die objektive Tatsache der Begünstigung ankommt (SZ 72/167) und dieser Begünstigungstatbestand vorliegt, kann es dahingestellt bleiben, ob auch eine Anfechtung gemäß § 30 Abs 1 Z 3 KO berechtigt gewesen wäre.Da es bei einer Anfechtung nach Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer eins, KO nur auf die objektive Tatsache der Begünstigung ankommt (SZ 72/167) und dieser Begünstigungstatbestand vorliegt, kann es dahingestellt bleiben, ob auch eine Anfechtung gemäß Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 3, KO berechtigt gewesen wäre.

Dass der Kläger nicht gehalten ist, den gesamten Vertrag über den Verkauf und die Aufrechnung anzufechten, sondern dass er sich auf die Bekämpfung der Aufrechnung allein beschränken kann, entspricht ständiger Rechtsprechung (10 Ob 1536/96; ÖBA 1991, 467; SZ 61/150) und wird vom Beklagten auch nicht ernsthaft in Zweifel gezogen.

Die Aufhebung des Ersturteils aufgrund der vom Berufungsgericht rechtsirrtümlich angenommenen Feststellungsmängel ist demnach entbehrlich, sodass in Stattgebung des Rekurses des Beklagten die Entscheidung des Erstgerichts - wenn auch zum Nachteil des Rechtsmittelwerbers - wiederherzustellen ist.

Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO.