Aus der Begründung:
Der Rechtsmittelwerber Johann F wendet sich gegen die Überlassung des Nachlasses an den Erben zur Besorgung und Verwaltung und macht geltend, daß dadurch dem Erben die Möglichkeit eingeräumt werde, Komplementärrechte auszuüben, wogegen ihm nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrages nur die Rechtsstellung eines Kommanditisten zukommt. Zunächst ist zu klären, ob Johann F befugt ist, den Beschluß des Rekursgerichtes insoweit zu bekämpfen. Johann F hat im Abhandlungsverfahren als Noterbe und Legatar die Absonderung des Nachlasses vom Vermögen des Erben begehrt. Diesem Antrag wurde vom Rekursgericht entsprochen, nur wurde dem Erben die Möglichkeit eingeräumt, die Absonderung des Nachlasses durch Beibringung einer Sicherheit abzuwenden. Dem Noterben und Legatar, dem ohnehin zur Sicherung seiner Rechte die Absonderung des Nachlasses oder eine Sicherstellung bewilligt wurde, steht dann aber keine Einflußnahme darauf, ob dem Erben die Besorgung und Verwaltung des Nachlasses bewilligt wird, zu. Seine Rechtsstellung ist nach Beibringung der vom Gericht als hinreichend erkannten Sicherheit nicht mehr gefährdet. Nur als Gesellschafter der Firma J & A F kann Johann F geltend machen, daß durch Überlassung der Besorgung und Verwaltung des Nachlasses an Josef F jun. diesem die Möglichkeit eingeräumt werde, Komplementärrechte auszuüben, obwohl ihm nach dem Gesellschaftsvertrag nur die Rechtsstellung eines Kommanditisten zukommt. Damit wird nicht die Gefährdung der Gläubigerrechte, sondern ein unzulässiger Eingriff in Gesellschafterrechte behauptet. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, daß im Abhandlungsverfahren auch dritte Personen, in deren rechtlich geschützte Interessen durch einen Beschluß des Abhandlungsgerichtes eingegriffen wird, rekursberechtigt sind (SZ 35/94; NZ 1955, 140; SZ 21/160). Die Rekurslegitimation ist demnach Johann F in seiner Eigenschaft als Gesellschafter der Firma J & A F zuzuerkennen.
Gemäß § 810 ABGB, § 145 AußStrG ist dem Erben, der sein Erbrecht hinreichend ausgewiesen hat, die Besorgung und Benützung (Verwaltung) der Verlassenschaft zu überlassen. Nach herrschender Ansicht hat der Erbe unter dieser Voraussetzung ein subjektives Recht auf Einräumung der Verwaltung (JBl. 1968, 522; Weiß in Klang[2], III 1013; Welser in Rummel, ABGB, Rdz. 3 zu §§ 809, 810). Die Regelung des Gesetzes geht offenbar davon aus, daß dem Erben, dem nach Einantwortung das Vollrecht zusteht, im Vorstadium, sofern nur sein Erbrecht hinreichend ausgewiesen ist, ein Teil der ihm künftig einzuräumenden Rechte, das Verwaltungsrecht, übertragen werden kann. Das vorläufige Recht kann aber nie weitergehend sein als das mit der Einantwortung erreichbare. Im vorliegenden Fall ist daher zu prüfen, ob die gesellschaftsvertragliche Regelung, die dem Erben nur die Rechtsstellung eines Kommanditisten einräumt, der Überlassung der Besorgung des Nachlasses entgegensteht. Gemäß Punkt VIII des Gesellschaftsvertrages (in der Fassung des Nachtrages vom 8. 8. 1958) wird im Todesfall eines Gesellschafters die Gesellschaft mit dessen Erben fortgesetzt, die Einlage ist jedoch mangels einhelliger Zustimmung aller Gesellschafter und der Erben in eine Kommanditeinlage umzuwandeln. Daß die einhellige Zustimmung der anderen Gesellschafter zur Aufnahme des Josef F jun. als offener Gesellschafter in die Firma J & A F nicht vorliegt, ist unbestritten. Die vertragliche Regelung soll die nach dem Gesetz im Falle des Todes eines Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft eintretenden Auflösung der Gesellschaft vermeiden (Kastner, Grundriß des Gesellschaftsrechts[4], 102). Die Gesellschaft wird mit dem Eintritt des Erben in eine Kommanditgesellschaft umgewandelt. Denkbar wäre auch eine vertragliche Regelung gewesen, daß sich die Gesellschaft mit dem Tod des Erblassers von selbst in eine Kommanditgesellschaft umwandelt (so Kastner, ÖJZ 1951, 31), sodaß ein Zwischenstadium, in dem der Nachlaß offener Gesellschafter ist (vgl. § 139 Abs. 1 HGB; SZ 43/198; Demelius in NZ 1954, 114), nicht besteht. Der vorliegende Gesellschaftsvertrag läßt eine solche Auslegung aber nicht zu, ist doch vereinbart, daß die Einlage "umzuwandeln ist", was auf eine erst vorzunehmende Regelung zwischen den Gesellschaftern in der die anderen Gesellschafter nur die Umwandlung der offenen Handelsgesellschaft in eine Kommanditgesellschaft nicht ablehnen können, hindeutet. Es ist nach dem Gesellschaftsvertrag auch erst nach dem Tod eines Gesellschafters zu klären, ob nicht dem eintretenden Erben die Stellung eines Komplementärs eingeräumt wird. Klar ist, daß der Erbe auf die Stellung eines Kommanditisten beschränkt werden kann. Diese Vereinbarung und das Recht der anderen Gesellschafter zur Berufung darauf, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen bzw. gemacht zu haben, ist ihrem Sinn nach auch schon auf die Verlassenschaft zu beziehen. Die anderen Gesellschafter der Firma J & A F hätten daher einem Verlangen des Verlassenschaftskurators auf Eintragung der Verlassenschaft als Kommanditist, was immerhin im Hinblick auf den damit verbundenen Ausschluß der Haftung für die seit dem Erbfall begrundeten Verbindlichkeiten von Vorteil hätte sein können, nicht entgegentreten können (Demelius in NZ 1954, 115; vgl. auch SZ 24/270). Einen entsprechenden Antrag hätte auch der Erbe, wenn ihm an einer möglichst frühzeitigen Begründung der Kommanditistenstellung gelegen gewesen wäre, beim Verlassenschaftskurator anregen können. Da dies nicht geschehen ist, kommt dem ruhenden Nachlaß die Stellung eines offenen Gesellschafters zu. Die Übertragung der Besorgung und Verwaltung des Nachlasses hätte in Ansehung des in den Nachlaß fallenden Gesellschaftsanteils die Folge, daß der Erbe auch zu Akten der Geschäftsführung und Vertretung befugt wäre. Demgegenüber ist der Kommanditist nach § 164 HGB in Ermangelung einer anderen vertraglichen Regelung von der Geschäftsführung ausgeschlossen, ein Recht zur Vertretung der Gesellschaft steht ihm nicht zu, auch seine Kontrollrechte sind gemäß § 166 HGB im Vergleich zu jenen des Komplementärs beschränkt (vgl. Kastner, aaO 121, 123, 124). Demelius, Kaufmännisches Nachlaßverfahren 141, erblickt in der Überlassung des Nachlasses zur Verwaltung stets auch die Ermächtigung des Erben zur Anmeldung des Verlassenschaftsprovisoriums in Ansehung der Vertretung beim Handelsregister. Dem Erben käme damit aber nicht, wie dies bei Überlassung der Besorgung und Verwaltung nur der Fall sein darf, ein Teil der ihm später ohnehin voll gebührenden Rechte, die Befugnis zur Verwaltung des Nachlasses, zu, sondern eine Rechtsstellung, die ihm später als eingeantworteter Erbe nicht gebührt. Dies stunde mit dem Wesen der Überlassung der Verwaltung des Nachlasses im Widerspruch, sodaß eine Verfügung gemäß § 810 ABGB, § 145 AußStrG im vorliegenden Fall nicht zu ergehen hat.Gemäß Paragraph 810, ABGB, Paragraph 145, AußStrG ist dem Erben, der sein Erbrecht hinreichend ausgewiesen hat, die Besorgung und Benützung (Verwaltung) der Verlassenschaft zu überlassen. Nach herrschender Ansicht hat der Erbe unter dieser Voraussetzung ein subjektives Recht auf Einräumung der Verwaltung (JBl. 1968, 522; Weiß in Klang[2], römisch drei 1013; Welser in Rummel, ABGB, Rdz. 3 zu Paragraphen 809, 810,). Die Regelung des Gesetzes geht offenbar davon aus, daß dem Erben, dem nach Einantwortung das Vollrecht zusteht, im Vorstadium, sofern nur sein Erbrecht hinreichend ausgewiesen ist, ein Teil der ihm künftig einzuräumenden Rechte, das Verwaltungsrecht, übertragen werden kann. Das vorläufige Recht kann aber nie weitergehend sein als das mit der Einantwortung erreichbare. Im vorliegenden Fall ist daher zu prüfen, ob die gesellschaftsvertragliche Regelung, die dem Erben nur die Rechtsstellung eines Kommanditisten einräumt, der Überlassung der Besorgung des Nachlasses entgegensteht. Gemäß Punkt römisch acht des Gesellschaftsvertrages (in der Fassung des Nachtrages vom 8. 8. 1958) wird im Todesfall eines Gesellschafters die Gesellschaft mit dessen Erben fortgesetzt, die Einlage ist jedoch mangels einhelliger Zustimmung aller Gesellschafter und der Erben in eine Kommanditeinlage umzuwandeln. Daß die einhellige Zustimmung der anderen Gesellschafter zur Aufnahme des Josef F jun. als offener Gesellschafter in die Firma J & A F nicht vorliegt, ist unbestritten. Die vertragliche Regelung soll die nach dem Gesetz im Falle des Todes eines Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft eintretenden Auflösung der Gesellschaft vermeiden (Kastner, Grundriß des Gesellschaftsrechts[4], 102). Die Gesellschaft wird mit dem Eintritt des Erben in eine Kommanditgesellschaft umgewandelt. Denkbar wäre auch eine vertragliche Regelung gewesen, daß sich die Gesellschaft mit dem Tod des Erblassers von selbst in eine Kommanditgesellschaft umwandelt (so Kastner, ÖJZ 1951, 31), sodaß ein Zwischenstadium, in dem der Nachlaß offener Gesellschafter ist vergleiche Paragraph 139, Absatz eins, HGB; SZ 43/198; Demelius in NZ 1954, 114), nicht besteht. Der vorliegende Gesellschaftsvertrag läßt eine solche Auslegung aber nicht zu, ist doch vereinbart, daß die Einlage "umzuwandeln ist", was auf eine erst vorzunehmende Regelung zwischen den Gesellschaftern in der die anderen Gesellschafter nur die Umwandlung der offenen Handelsgesellschaft in eine Kommanditgesellschaft nicht ablehnen können, hindeutet. Es ist nach dem Gesellschaftsvertrag auch erst nach dem Tod eines Gesellschafters zu klären, ob nicht dem eintretenden Erben die Stellung eines Komplementärs eingeräumt wird. Klar ist, daß der Erbe auf die Stellung eines Kommanditisten beschränkt werden kann. Diese Vereinbarung und das Recht der anderen Gesellschafter zur Berufung darauf, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen bzw. gemacht zu haben, ist ihrem Sinn nach auch schon auf die Verlassenschaft zu beziehen. Die anderen Gesellschafter der Firma J & A F hätten daher einem Verlangen des Verlassenschaftskurators auf Eintragung der Verlassenschaft als Kommanditist, was immerhin im Hinblick auf den damit verbundenen Ausschluß der Haftung für die seit dem Erbfall begrundeten Verbindlichkeiten von Vorteil hätte sein können, nicht entgegentreten können (Demelius in NZ 1954, 115; vergleiche auch SZ 24/270). Einen entsprechenden Antrag hätte auch der Erbe, wenn ihm an einer möglichst frühzeitigen Begründung der Kommanditistenstellung gelegen gewesen wäre, beim Verlassenschaftskurator anregen können. Da dies nicht geschehen ist, kommt dem ruhenden Nachlaß die Stellung eines offenen Gesellschafters zu. Die Übertragung der Besorgung und Verwaltung des Nachlasses hätte in Ansehung des in den Nachlaß fallenden Gesellschaftsanteils die Folge, daß der Erbe auch zu Akten der Geschäftsführung und Vertretung befugt wäre. Demgegenüber ist der Kommanditist nach Paragraph 164, HGB in Ermangelung einer anderen vertraglichen Regelung von der Geschäftsführung ausgeschlossen, ein Recht zur Vertretung der Gesellschaft steht ihm nicht zu, auch seine Kontrollrechte sind gemäß Paragraph 166, HGB im Vergleich zu jenen des Komplementärs beschränkt vergleiche Kastner, aaO 121, 123, 124). Demelius, Kaufmännisches Nachlaßverfahren 141, erblickt in der Überlassung des Nachlasses zur Verwaltung stets auch die Ermächtigung des Erben zur Anmeldung des Verlassenschaftsprovisoriums in Ansehung der Vertretung beim Handelsregister. Dem Erben käme damit aber nicht, wie dies bei Überlassung der Besorgung und Verwaltung nur der Fall sein darf, ein Teil der ihm später ohnehin voll gebührenden Rechte, die Befugnis zur Verwaltung des Nachlasses, zu, sondern eine Rechtsstellung, die ihm später als eingeantworteter Erbe nicht gebührt. Dies stunde mit dem Wesen der Überlassung der Verwaltung des Nachlasses im Widerspruch, sodaß eine Verfügung gemäß Paragraph 810, ABGB, Paragraph 145, AußStrG im vorliegenden Fall nicht zu ergehen hat.
Eine bloß teilweise Überlassung des Nachlasses an den Erben läßt das Gesetz nicht zu (Ehrenzweig - Kralik, Erbrecht[3], 359) und wird offensichtlich vom Erben auch nicht angestrebt. Demzufolge ist der Antrag des Josef F jun. auf Übertragung der Besorgung und Verwaltung des Nachlasses abzuweisen. Dem Erben steht es aber, sofern es nicht zur Separation des Nachlasses kommt, offen, nach Regelung, daß dem Nachlaß nur Kommanditistenstellung zukommt, den Antrag auf Übertragung der Besorgung und Verwaltung des Nachlasses zu wiederholen.
Der Rechtsmittelwerber Josef F bekämpft den Beschluß des Rekursgerichtes ausdrücklich nur in Ansehung der Höhe der ihm zum Erlag freigestellten Sicherheitsleistung; die Bewilligung der Separation des Nachlasses zugunsten des Johann F bleibt unbekämpft. Er führt aus, daß seine Erklärung vor dem Abhandlungsgericht, eine Bankgarantie über 30 Mio. S beizubringen, nur im Hinblick auf die Erklärung des Johann F, der einen Pflichtteilsanspruch in dieser Höhe behauptet habe, erfolgt sei. Das Rekursgericht hätte die Höhe des Pflichtteilsanspruchs zu prüfen gehabt und sodann gegebenenfalls unter Anwendung eines "Sicherheitszuschlages" die Höhe der Sicherheitsleistung zu bestimmen gehabt. Gerechtfertigt sei nur eine Sicherheitsleistung in der Höhe von 15 Mio. S.
Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung kann die Absonderung des Nachlasses durch Sicherheitsleistung abgewendet werden (NZ 1969, 187; EvBl. 1958/380; ZBl. 1933/144; Welser aaO Rdz. 18 zu § 812; Ehrenzweig - Kralik aaO 363; Ehrenzweig, System[2] II/2, 532). Es ist nicht Aufgabe des Verlassenschaftsgerichtes, von Amts wegen den angemessenen Sicherheitsbetrag zu bestimmen. Vielmehr obliegt es dem Erben, von sich aus eine Sicherstellung anzubieten. Das Abhandlungsgericht hat dann darüber zu entscheiden, ob die Gefährdung des Absonderungsgläubigers durch die Leistung der angebotenen Sicherheit behoben werden kann (6 Ob 548/78). Der Rechtsmittelwerber hat im Abhandlungsverfahren angeboten, eine Bankgarantie über den Betrag von 30 Mio. S beizubringen und sämtliche ihm aus dem Nachlaß zukommenden Vermögenswerte zu verpfänden; welche Motive dafür bestimmend waren, ist ohne Belang. Daß seine Erklärung nicht ernst gemeint war, kann der Rechtsmittelwerber nicht geltend machen. Da der Antrag des Josef F jun. auf Übertragung der Besorgung und Verwaltung des Nachlasses abgewiesen wird und damit ein wesentliches Gefährdungsmoment in Wegfall gekommen ist, erscheint die vom Rechtsmittelwerber angebotene Bankgarantie in der Höhe von 30 Mio. S als Sicherheitsleistung ausreichend. Insoweit ist dem Rekurs Folge zu geben und gleichzeitig im Gegensatz zur Entscheidung der zweiten Instanz klarzustellen, daß die Beibringung einer Bankgarantie genügt. Die zeitliche Dauer der Sicherheitsleistung ist mit der Befriedigung der Ansprüche des Absonderungsberechtigten zu befristen (vgl. NZ 1969, 187; Ehrenzweig - Kralik, aaO 363).Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung kann die Absonderung des Nachlasses durch Sicherheitsleistung abgewendet werden (NZ 1969, 187; EvBl. 1958/380; ZBl. 1933/144; Welser aaO Rdz. 18 zu Paragraph 812,; Ehrenzweig - Kralik aaO 363; Ehrenzweig, System[2] II/2, 532). Es ist nicht Aufgabe des Verlassenschaftsgerichtes, von Amts wegen den angemessenen Sicherheitsbetrag zu bestimmen. Vielmehr obliegt es dem Erben, von sich aus eine Sicherstellung anzubieten. Das Abhandlungsgericht hat dann darüber zu entscheiden, ob die Gefährdung des Absonderungsgläubigers durch die Leistung der angebotenen Sicherheit behoben werden kann (6 Ob 548/78). Der Rechtsmittelwerber hat im Abhandlungsverfahren angeboten, eine Bankgarantie über den Betrag von 30 Mio. S beizubringen und sämtliche ihm aus dem Nachlaß zukommenden Vermögenswerte zu verpfänden; welche Motive dafür bestimmend waren, ist ohne Belang. Daß seine Erklärung nicht ernst gemeint war, kann der Rechtsmittelwerber nicht geltend machen. Da der Antrag des Josef F jun. auf Übertragung der Besorgung und Verwaltung des Nachlasses abgewiesen wird und damit ein wesentliches Gefährdungsmoment in Wegfall gekommen ist, erscheint die vom Rechtsmittelwerber angebotene Bankgarantie in der Höhe von 30 Mio. S als Sicherheitsleistung ausreichend. Insoweit ist dem Rekurs Folge zu geben und gleichzeitig im Gegensatz zur Entscheidung der zweiten Instanz klarzustellen, daß die Beibringung einer Bankgarantie genügt. Die zeitliche Dauer der Sicherheitsleistung ist mit der Befriedigung der Ansprüche des Absonderungsberechtigten zu befristen vergleiche NZ 1969, 187; Ehrenzweig - Kralik, aaO 363).