Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schlosser, Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker und Dr. Rohrer als weitere Richter in der Pflegschaftssache des Werner L*****, geboren 14. Oktober 1974, und der Karin L*****, geboren 12. Juni 1978, vertreten durch die Mutter Hildegard L*****, diese vertreten durch DDr. Manfred Nordmeyer, Rechtsanwalt in Wels, infolge Revisionsrekurses des Vaters Alfred L*****, vertreten durch Dr. Christoph Schwab, Rechtsanwalt in Wels, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Wels als Rekursgericht vom 8. Juni 1994, GZ R 479/94-67, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Wels vom 28. April 1994, GZ 2 P 189/90-63, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird in Ansehung der Unterhaltsbemessung laut Punkt I. des erstinstanzlichen Beschlusses hinsichtlich Karin L***** zur Gänze und hinsichtlich Werner L***** für die Zeit vom 1.1.1991 bis 26.5.1993 bestätigt. Darüber hinaus werden die Beschlüsse der Vorinstanzen aufgehoben. Dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.Der angefochtene Beschluß wird in Ansehung der Unterhaltsbemessung laut Punkt römisch eins. des erstinstanzlichen Beschlusses hinsichtlich Karin L***** zur Gänze und hinsichtlich Werner L***** für die Zeit vom 1.1.1991 bis 26.5.1993 bestätigt. Darüber hinaus werden die Beschlüsse der Vorinstanzen aufgehoben. Dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

Die Ehe der Eltern wurde mit Urteil des Erstgerichtes vom 13. November 1990, 2 C 79/89, rechtskräftig seit 8. Jänner 1991, geschieden. Der Mutter steht die Obsorge für die beiden Kinder zu. Sie bewohnt das ehemals als Ehewohnung genutzte Einfamilienhaus in M*****, an welchem ihr im Verfahren 2 F 13/90 des Erstgerichtes das Alleineigentum zugesprochen wurde. Aus dem Titel dieser Eigentumszuweisung hatte sie dem Vater eine Ausgleichszahlung in der Höhe von S 1,150.000,-- zu leisten, welchen Betrag sie in Raten von S 350.000,-- am 2.9.1992 sowie von je S 400.000,-- am 7.1.1993 und am 25.10.1993 bezahlte.

Mit Anträgen vom 19.11.1992 (ON 30) und vom 15.2.1993 (ON 42) begehrten die Kinder zuletzt folgende Unterhaltserhöhung: Für die Zeit vom 1.1.1991 bis 30.11.1991 für Werner auf S 5.500,-- und für Karin auf S 5.000,--; für die Zeit vom 1.12.1991 bis 31.5.1992 für Werner auf S 6.000,-- und für Karin auf S 5.500,-- und ab 1.6.1992 für Werner auf S 6.500,-- und für Karin auf S 6.000,--. Weiters wurde mit Antrag vom 8.1.1993 (ON 35) ein Sonderbedarf für Karin im Betrag von S 4.225,-- für Kosten einer Zahnspange und für Werner im Betrag von S 6.600,-- für Kosten von Kontaktlinsen sowie die Anschaffung einer Schreibmaschine begehrt.

Mit Beschluß vom 30.3.1993 (ON 48) bestimmte das Erstgericht den monatlichen Unterhalt für die Zeit vom 1.10.1991 bis 30.9.1992 für Werner mit S 4.500,-- und für Karin mit S 4.000,-- sowie ab 1.Oktober 1992 für Werner mit S 5.000,-- und für Karin mit S 4.500,--. Es verpflichtete weiters den Vater zusätzlich zu dieser Unterhaltsleistung zur Abdeckung eines Sonderbedarfs der Kinder den Betrag von S 4.800,-- und S 4.225,-- zu bezahlen und wies darüber hinausgehende Anträge der Kinder auf Unterhaltserhöhung ebenso ab wie den Antrag des Vaters, ihn hinsichtlich Werner von der Unterhaltsverpflichtung gänzlich zu befreien. Der Vater, welchen keine weiteren Sorgepflichten treffen, habe in der Zeit vom 1.12.1991 bis 28.2.1993 einschließlich Sonderzahlungen, Zulagen und des Überstundenentgelts sowie der Hälfte der Taggelder ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von rund S 30.500,-- erzielt. Er besitze einen PKW im Wert von rund S 140.000,-- und verfüge über rund S 400.000,-- an Bargeld. Er habe keine Schulden.

Das Gericht zweiter Instanz gab mit Beschluß vom 26.5.1993 (ON 52) den dagegen erhobenen Rekursen beider Parteien nicht Folge. Gemäß § 140 Abs. 1 ABGB habe der Unterhaltspflichtige auch bei einem über dem Durchschnitt liegenden Einkommen seine Kinder angemessen zu alimentieren. In diesem Sinne habe das Erstgericht zu Recht den Unterhalt über den Regelbedarfssätzen ausgemittelt. Die Selbsterhaltungsfähigkeit von Werner sei nicht gegeben, da ihm zugebilligt werden müsse, nach der Handelsschule die Matura anzustreben.Das Gericht zweiter Instanz gab mit Beschluß vom 26.5.1993 (ON 52) den dagegen erhobenen Rekursen beider Parteien nicht Folge. Gemäß Paragraph 140, Absatz eins, ABGB habe der Unterhaltspflichtige auch bei einem über dem Durchschnitt liegenden Einkommen seine Kinder angemessen zu alimentieren. In diesem Sinne habe das Erstgericht zu Recht den Unterhalt über den Regelbedarfssätzen ausgemittelt. Die Selbsterhaltungsfähigkeit von Werner sei nicht gegeben, da ihm zugebilligt werden müsse, nach der Handelsschule die Matura anzustreben.

Infolge Revisionsrekurses der Kinder hob der Oberste Gerichtshof mit Beschluß vom 17.11.1993 (ON 56) die Beschlüsse der Vorinstanzen auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Gemäß § 140 Abs. 1 ABGB habe sich die Unterhaltsbemessung unter anderem an der Leistungsfähigkeit des zur Zahlung von Geldunterhalt verpflichteten Elternteils zu orientieren. Zu den zur Unterhaltsbemessung heranzuziehenden Mitteln zählen grundsätzlich auch die Früchte des Vermögens. Das Vermögen selbst sei nur dann anzugreifen, wenn der Unterhaltspflichtige die erforderlichen Unterhaltsleistungen nicht aus dem laufenden Einkommen bestreiten könne oder wenn er die Substanz seines Vermögens angreife, um damit die Kosten der von ihm gewählten Lebensführung zu decken. Die dem Unterhaltsschuldner gemäß § 94 EheG zugesprochene Ausgleichszahlung könne einschließlich der darauf entfallenden Zinsen dann nicht der Bemessungsgrundlage zugeschlagen werden, solange sichergestellt sei, daß Kapital zuzüglich Zinsen wieder zur Anschaffung von Wohnraum oder sonstiger notwendiger langlebiger im Aufteilungsverfahren aufgegebener Gegenstände, wie etwa von Wohnungseinrichtung, verwendet werden. Werde das Vermögen zwar gespart, aber nicht den genannten Zwecken gewidmet, seien die Zinsen der Bemessungsgrundlage jedenfalls zuzuschlagen. Dies gelte auch für den Vermögensstamm, wenn der Unterhaltspflichtige das Vermögen, ohne die dargestellten Zwecke der Ausgleichszahlung zu verwirklichen, dazu verwende, um damit einen höheren Lebensstandard zu finanzieren. Die Beweislast für die widmungsgemäße Verwendung der Ausgleichszahlung treffe den Vater. Es mangle an Feststellungen darüber, welche Ausgleichszahlungen der Unterhaltspflichtige erhalten und wie diese verwendet wurden bzw verwendet werden sollen. Das Erstgericht werde daher den Sachverhalt in dieser Richtung zu klären und sodann die Unterhaltsbemessung an Hand der Prozentsatzkomponente vorzunehmen haben. Der bisher vom Vater geleistete Sonderbedarf sei bei der Bemessung dann in Abzug zu bringen, wenn die Unterhaltsberechtigten nicht dartun könnten, daß sie trotz der den Regelbedarf erheblich überschreitenden Unterhaltsbeträgen außerstande wären, diesen Sonderbedarf selbst zu tragen.Infolge Revisionsrekurses der Kinder hob der Oberste Gerichtshof mit Beschluß vom 17.11.1993 (ON 56) die Beschlüsse der Vorinstanzen auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Gemäß Paragraph 140, Absatz eins, ABGB habe sich die Unterhaltsbemessung unter anderem an der Leistungsfähigkeit des zur Zahlung von Geldunterhalt verpflichteten Elternteils zu orientieren. Zu den zur Unterhaltsbemessung heranzuziehenden Mitteln zählen grundsätzlich auch die Früchte des Vermögens. Das Vermögen selbst sei nur dann anzugreifen, wenn der Unterhaltspflichtige die erforderlichen Unterhaltsleistungen nicht aus dem laufenden Einkommen bestreiten könne oder wenn er die Substanz seines Vermögens angreife, um damit die Kosten der von ihm gewählten Lebensführung zu decken. Die dem Unterhaltsschuldner gemäß Paragraph 94, EheG zugesprochene Ausgleichszahlung könne einschließlich der darauf entfallenden Zinsen dann nicht der Bemessungsgrundlage zugeschlagen werden, solange sichergestellt sei, daß Kapital zuzüglich Zinsen wieder zur Anschaffung von Wohnraum oder sonstiger notwendiger langlebiger im Aufteilungsverfahren aufgegebener Gegenstände, wie etwa von Wohnungseinrichtung, verwendet werden. Werde das Vermögen zwar gespart, aber nicht den genannten Zwecken gewidmet, seien die Zinsen der Bemessungsgrundlage jedenfalls zuzuschlagen. Dies gelte auch für den Vermögensstamm, wenn der Unterhaltspflichtige das Vermögen, ohne die dargestellten Zwecke der Ausgleichszahlung zu verwirklichen, dazu verwende, um damit einen höheren Lebensstandard zu finanzieren. Die Beweislast für die widmungsgemäße Verwendung der Ausgleichszahlung treffe den Vater. Es mangle an Feststellungen darüber, welche Ausgleichszahlungen der Unterhaltspflichtige erhalten und wie diese verwendet wurden bzw verwendet werden sollen. Das Erstgericht werde daher den Sachverhalt in dieser Richtung zu klären und sodann die Unterhaltsbemessung an Hand der Prozentsatzkomponente vorzunehmen haben. Der bisher vom Vater geleistete Sonderbedarf sei bei der Bemessung dann in Abzug zu bringen, wenn die Unterhaltsberechtigten nicht dartun könnten, daß sie trotz der den Regelbedarf erheblich überschreitenden Unterhaltsbeträgen außerstande wären, diesen Sonderbedarf selbst zu tragen.

Im zweiten Rechtsgang verpflichtete das Erstgericht mit Beschluß vom 28.4.1994 (ON 63) den Vater mit Punkt I. zu monatlichen Unterhaltsleistungen für die Zeit vom 1.1.1991 bis 30.11.1991 von S 4.900,-- für Werner und S 4.300,-- für Karin; für die Zeit vom 1.12.1991 bis 31.5.1992 von S 5.500,-- für Werner und S 4.900,-- für Karin; für die Zeit vom 1.6.1992 bis 31.8.1992 von S 6.200,-- für Werner und S 5.500,-- für Karin sowie ab 1.9.1992 bis auf weiteres von S 6.500,-- für Werner und S 6.000,-- für Karin. Mit Punkt II. erkannte es den Vater weiters schuldig, zusätzlich zum laufenden Unterhalt zur Abdeckung eines Sonderbedarfes der Kinder den Betrag von S 4.800,-- (für Schreibmaschine und Kontaktlinsen) für Werner und von S 4.225,-- (für Zahnspange) für Karin zu bezahlen. Das Mehrbegehren wies es ab. Im Punkt III. wies es neuerlich den Antrag des Vaters vom 4.12.1992, ihn von der Unterhaltsverpflichtung gegenüber Werner zu befreien, ab. Das Erstgericht stellte fest, daß der Vater für die ihm zugekommenen Ausgleichszahlungsraten eine Verzinsung von 7,5 %, ab 14.7.1993 von 4,75 % und seit 11.11.1993 von 4,5 % erhalten habe. Einen Großteil der Ausgleichszahlungen habe der Vater bereits verbraucht. Sofort nach Bezahlung der ersten Rate habe er den Betrag von S 176.000,--, den er sich für einen Autoankauf ausgeborgt habe, zurückbezahlt. Für die Wohnungsablöse habe er S 100.000,-- verwendet, für Rechtsanwaltskosten im Zusammenhang mit Ehescheidung und Aufteilungsverfahren S 170.000,--, für Unterhaltsnachzahlungen S 32.000,--. Für die Behandlung bei einem Heilpraktiker habe er S 60.000,-- ausgegeben. Der Vater sei seit 27.Mai 1993 wieder verheiratet. Für die Hochzeitsreise habe er S 80.000,--, für die Anschaffung von Hausrat S 50.000,-- verwendet. Per 23.2.1994 sei von den Ausgleichszahlungen auf einem Sparbuch noch ein Guthaben von rund S 315.000,-- vorhanden gewesen. Ab September 1992 habe der Vater von der Ausgleichszahlung monatlich zumindest S 2.200,-- an Zinsen erhalten.Im zweiten Rechtsgang verpflichtete das Erstgericht mit Beschluß vom 28.4.1994 (ON 63) den Vater mit Punkt römisch eins. zu monatlichen Unterhaltsleistungen für die Zeit vom 1.1.1991 bis 30.11.1991 von S 4.900,-- für Werner und S 4.300,-- für Karin; für die Zeit vom 1.12.1991 bis 31.5.1992 von S 5.500,-- für Werner und S 4.900,-- für Karin; für die Zeit vom 1.6.1992 bis 31.8.1992 von S 6.200,-- für Werner und S 5.500,-- für Karin sowie ab 1.9.1992 bis auf weiteres von S 6.500,-- für Werner und S 6.000,-- für Karin. Mit Punkt römisch zwei. erkannte es den Vater weiters schuldig, zusätzlich zum laufenden Unterhalt zur Abdeckung eines Sonderbedarfes der Kinder den Betrag von S 4.800,-- (für Schreibmaschine und Kontaktlinsen) für Werner und von S 4.225,-- (für Zahnspange) für Karin zu bezahlen. Das Mehrbegehren wies es ab. Im Punkt römisch drei. wies es neuerlich den Antrag des Vaters vom 4.12.1992, ihn von der Unterhaltsverpflichtung gegenüber Werner zu befreien, ab. Das Erstgericht stellte fest, daß der Vater für die ihm zugekommenen Ausgleichszahlungsraten eine Verzinsung von 7,5 %, ab 14.7.1993 von 4,75 % und seit 11.11.1993 von 4,5 % erhalten habe. Einen Großteil der Ausgleichszahlungen habe der Vater bereits verbraucht. Sofort nach Bezahlung der ersten Rate habe er den Betrag von S 176.000,--, den er sich für einen Autoankauf ausgeborgt habe, zurückbezahlt. Für die Wohnungsablöse habe er S 100.000,-- verwendet, für Rechtsanwaltskosten im Zusammenhang mit Ehescheidung und Aufteilungsverfahren S 170.000,--, für Unterhaltsnachzahlungen S 32.000,--. Für die Behandlung bei einem Heilpraktiker habe er S 60.000,-- ausgegeben. Der Vater sei seit 27.Mai 1993 wieder verheiratet. Für die Hochzeitsreise habe er S 80.000,--, für die Anschaffung von Hausrat S 50.000,-- verwendet. Per 23.2.1994 sei von den Ausgleichszahlungen auf einem Sparbuch noch ein Guthaben von rund S 315.000,-- vorhanden gewesen. Ab September 1992 habe der Vater von der Ausgleichszahlung monatlich zumindest S 2.200,-- an Zinsen erhalten.

Die Unterhaltsbemessungsgrundlage habe in der Zeit vom 1.1.1991 bis 30.11.1991 rund S 27.100,--, in der Zeit vom 1.12.1991 bis 31.5.1992 rund S 30.400,--, in der Zeit vom 1.6.1992 bis 31.8.1992 rund S 30.900,-- und ab 1.9.1992 mindestens S 33.100,-- betragen. Bis einschließlich Mai 1992 habe der Vater an seine geschiedene Gattin monatlich S 3.500,-- zu leisten gehabt.

Rechtlich folgerte das Erstgericht, daß sich die Unterhaltsbemessungsgrundlage um die festgestellten Zinseinnahmen erhöhe. Die Unterhaltspflicht der geschiedenen Gattin sei mit einem Abschlag von 2 % zu berücksichtigen. Werner stehe daher bis 31.5.1992 ein Unterhaltsanspruch von 18 % und Karin von 16 % der Bemessungsgrundlage zu. Der Sonderbedarf sei zusätzlich zum laufenden Unterhalt zu leisten, wobei allerdings für die Schreibmaschine entgegen dem Begehren im Antrag nur ein Betrag von S 3.000,-- zuzusprechen gewesen sei.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte mit Beschluß vom 8.6.1994 (ON 67) diese Entscheidung. Die Selbsterhaltungsfähigkeit von Werner sei bereits durch die Entscheidung des Rekursgerichtes im ersten Rechtsgang (ON 52) rechtskräftig verneint worden. Dem neuerlichen Rekursvorbringen stehe der Grundsatz der Teilrechtskraft entgegen. Daran könne auch der Aufhebungsbeschluß des Höchstgerichtes, der lediglich aufgrund Rekurses der Kinder ergangen sei, nichts ändern. Gegen die vom Erstgericht ermittelte Bemessungsgrundlage bestehen keine Bedenken. Aufgrund der vom Rekursgericht eingeholten Lohnauskunft für das Jahr 1993 und die Monate Jänner und Februar 1994 ergebe sich ein Monatsnettoeinkommen von S 31.815,--, welchem noch Zinserträge von monatlich S 1.228,-- zuzuschlagen seien, sodaß die Bemessungsgrundlage rund S 33.000,-- betrage. Das Erstgericht habe auch die Prozentmethode richtig angewendet. Nach Wegfall der Unterhaltspflicht für die geschiedene Ehegattin betrage der Unterhalt für Werner 20 % und für Karin 18 % der Bemessungsgrundlage. Daran ändere auch die zweite Eheschließung des Vaters am 27.5.1993 nichts, da seine zweite Gattin als Verkäuferin ganztätig berufstätig sei und monatlich S 10.000,-- netto verdiene. Bei dieser Situation sei es nicht gerechtfertigt, den Unterhaltsprozentsatz um mehr als 1 % zu kürzen. Der ordentliche Revisionsrekurs sei in Anbetracht der Rechtsausführungen des Obersten Gerichtshofes im Aufhebungsbeschluß nicht zulässig.

Der dagegen erhobene Revisionsrekurs des Vaters ist teilweise berechtigt.

Die vom Erstgericht im Umfange der aus dem Spruch ersichtlichen Bestätigung vorgenommene Unterhaltsbemessung ist nicht zu beanstanden. Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers ist die Sorgepflicht für eine Ehefrau nicht grundsätzlich durch einen Abzug von 3 % von den der Unterhaltsbemessung zugrundeliegenden Prozentsätzen zu berücksichtigen, sondern führen konkurrierende Sorgepflichten nur zur angemessenen Herabsetzung des Unterhaltsprozentsatzes (6 Ob 1577/91; 4 Ob 512/92; Pichler in Rummel2 Rdz 3a zu § 94). Die Rechtsprechung hat daher die Abschläge zur Berücksichtigung der Sorgepflicht für die Ehegattin in einer Bandbreite von 0 bis 3 % angenommen, je nach Höhe des Einkommens der Ehegattin bzw. umgekehrt dem Umfang der für den Unterhaltspflichtigen daraus entstehenden Belastung. Diesen Berechnungskriterien widerspricht es nicht, wenn die Vorinstanzen für die Dauer der Sorgepflicht für die geschiedene Ehegattin mit einer monatlichen Unterhaltsleistung von S 3.500,-- eine Verminderung der Prozentsätze um 2 % und unter Berücksichtigung der neuerlichen Eheschließung in Anbetracht eines Eigeneinkommens der nunmehrigen Gattin von ca. S 10.000,-- monatlich eine solche von 1 % zugrundegelegt haben. Dem Gericht zweiter Instanz ist auch darin beizupflichten, daß die Zinserträge aus dem per 23.2.1994 dem Unterhaltspflichtigen verbliebenen Guthaben von S 315.000,-- der Unterhaltsbemessung zuzuschlagen sind, da - wie im Aufhebungsbeschluß bereits dargelegt - es Sache des Rekurswerbers gewesen wäre, eine Widmung dieses Vermögens für Beschaffung von Wohnraum, Einrichtungsgegenständen oder dgl. nachzuweisen. In Anbetracht der Verwendung des überwiegenden Teiles der Ausgleichszahlung für andere Zwecke kann aber die im Revisionsrekurs behauptete Widmung nicht unterstellt werden. Hiezu kommt, daß der Rekurswerber ab Erhalt der ersten Rate der Ausgleichszahlung im September 1992 deren überwiegende Teile zur Deckung der Kosten seiner Lebensführung verwendet hat, sodaß in diesem Umfang zumindest bis zum Zeitpunkt der Beschlußfassung erster Instanz, also durch rund 1 1/2 Jahre, eine beträchtliche und die Unterhaltsbemessung jedenfalls rechtfertigende Erhöhung des laufenden Einkommens anzunehmen ist.Die vom Erstgericht im Umfange der aus dem Spruch ersichtlichen Bestätigung vorgenommene Unterhaltsbemessung ist nicht zu beanstanden. Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers ist die Sorgepflicht für eine Ehefrau nicht grundsätzlich durch einen Abzug von 3 % von den der Unterhaltsbemessung zugrundeliegenden Prozentsätzen zu berücksichtigen, sondern führen konkurrierende Sorgepflichten nur zur angemessenen Herabsetzung des Unterhaltsprozentsatzes (6 Ob 1577/91; 4 Ob 512/92; Pichler in Rummel2 Rdz 3a zu Paragraph 94,). Die Rechtsprechung hat daher die Abschläge zur Berücksichtigung der Sorgepflicht für die Ehegattin in einer Bandbreite von 0 bis 3 % angenommen, je nach Höhe des Einkommens der Ehegattin bzw. umgekehrt dem Umfang der für den Unterhaltspflichtigen daraus entstehenden Belastung. Diesen Berechnungskriterien widerspricht es nicht, wenn die Vorinstanzen für die Dauer der Sorgepflicht für die geschiedene Ehegattin mit einer monatlichen Unterhaltsleistung von S 3.500,-- eine Verminderung der Prozentsätze um 2 % und unter Berücksichtigung der neuerlichen Eheschließung in Anbetracht eines Eigeneinkommens der nunmehrigen Gattin von ca. S 10.000,-- monatlich eine solche von 1 % zugrundegelegt haben. Dem Gericht zweiter Instanz ist auch darin beizupflichten, daß die Zinserträge aus dem per 23.2.1994 dem Unterhaltspflichtigen verbliebenen Guthaben von S 315.000,-- der Unterhaltsbemessung zuzuschlagen sind, da - wie im Aufhebungsbeschluß bereits dargelegt - es Sache des Rekurswerbers gewesen wäre, eine Widmung dieses Vermögens für Beschaffung von Wohnraum, Einrichtungsgegenständen oder dgl. nachzuweisen. In Anbetracht der Verwendung des überwiegenden Teiles der Ausgleichszahlung für andere Zwecke kann aber die im Revisionsrekurs behauptete Widmung nicht unterstellt werden. Hiezu kommt, daß der Rekurswerber ab Erhalt der ersten Rate der Ausgleichszahlung im September 1992 deren überwiegende Teile zur Deckung der Kosten seiner Lebensführung verwendet hat, sodaß in diesem Umfang zumindest bis zum Zeitpunkt der Beschlußfassung erster Instanz, also durch rund 1 1/2 Jahre, eine beträchtliche und die Unterhaltsbemessung jedenfalls rechtfertigende Erhöhung des laufenden Einkommens anzunehmen ist.

Dem Erstgericht ist darin beizustimmen, daß auch im Außerstreitverfahren der Grundsatz der Wahrung der Teilrechtskraft solange gilt, als nicht der unangefochtene Teil der Entscheidung mit dem angefochtenen in untrennbarem Sachzusammenhang steht (6 Ob 632/79; EvBl 1994/87). Der Vater hat im ersten Rechtsgang mehrfach (ON 32, ON 40) darauf verwiesen, daß Werner einerseits nach Abschluß der Handelsschule selbsterhaltungsfähig sei und daß er andererseits durch Ferialarbeit als Eigeneinkommen zu berücksichtigendes Entgelt bezogen habe. Während er auf letzteren Einwand in seinem den erstinstanzlichen Beschluß im ersten Rechtsgang bekämpfenden Rekurs nicht mehr zurückkam, machte er dort das Vorliegen von Selbsterhaltungsfähigkeit neuerlich unter dem Gesichtspunkt der Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend. Das Gericht zweiter Instanz verneinte das Vorliegen von Selbsterhaltungsfähigkeit unter Hinweis auf den - vom Vater im Verfahren nicht bestrittenen - Umstand, daß Werner nunmehr in der Handelsakademie die Matura anstrebe, weshalb der Vater solange zur Unterhaltsleistung verpflichtet sei, solange das Kind seine weitere Berufsausbildung zielstrebig verfolge. Diesen Beschluß bekämpfte der Vater nicht. Der Oberste Gerichtshof hatte sich daher in seinem Aufhebungsbeschluß lediglich mit dem Rechtsmittel der Kinder auseinanderzusetzen, sodaß das Bestehen der Unterhaltspflicht gegenüber Werner dem Grunde nach nicht Gegenstand des Aufhebungsbeschlusses wurde. Damit ist aber diese von der Beurteilung der Höhe des Unterhaltsanspruches grundsätzlich verschiedene Frage ebenso wie jene des Vorliegens von anrechenbarem Eigeneinkommen durch Ferialarbeit durch die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz im ersten Rechtsgang abschließend entschieden worden.

Die Rechtskraft hält allerdings nachträglichen Änderungen des rechtserzeugenden Sachverhalts nicht stand (SZ 41/179; ÖA 1992, 57 uva). Ergeben sich in einem derart lang dauernden Verfahren über Anträge auf Unterhaltsbemessung gewichtige Indizien dafür, daß infolge Zeitablaufes (im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung im zweiten Rechtsgang hatte Werner das 19.Lebensjahr bereits seit rund einem halben Jahr vollendet) das bisher einzige Argument für das Nichtvorliegen von Selbsterhaltungsfähigkeit weggefallen sein könnte, hat das Gericht auch ohne Parteienbehauptungen die zur Entscheidung erforderlichen Tatsachen zu erheben (EvBl 1978/146; RZ 1992/48; SZ 53/54; EvBl 1992/20), da die Beweislastregeln im Außerstreitverfahren erst dann zum Tragen kommen können, wenn das Gericht außerstande ist, eine ausreichende Tatsachengrundlage zu schaffen (wie bereits im Aufhebungsbeschluß ON 56 ausführlich dargestellt).

Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren für die Zeit ab der Entscheidung ON 52 die Frage der Selbsterhaltungsfähigkeit von Werner mit den Parteien zu erörtern und die erforderlichen Beweise insbesondere durch Vernehmung der Eltern und des Unterhaltsberechtigten sowie Einsichtnahme in die abzufordernden Urkunden (Studienbestätigung etc) aufzunehmen haben.

Aus dem Schriftsatz ON 35 ergibt sich, daß der im Punkt II. teilweise zugesprochene Sonderbedarf für Anschaffungen in der Zeit vom Sommer 1991 bis Ende 1992 begehrt wurde. In diesem Zeitraum betrug der Regelbedarf für Werner S 3.690,-- bzw S 3.850,-- und für Karin S 3.120,-- bzw S 3.250,-- (je bis 30.6.1992 bzw ab 1.7.1992). Die zugesprochenen Unterhaltsbeträge überschreiten diesen Durchschnittsbedarf jeweils beträchtlich, teilweise um mehr als S 2.000,--. Der Oberste Gerichtshof verweist daher neuerlich auf seine bereits im Aufhebungsbeschluß unter Hinweis auf die Entscheidung SZ 63/81 dargestellte Rechtsansicht, daß ein Zuspruch zusätzlich zum laufenden Unterhalt nur dann in Frage kommen kann, wenn die Unterhaltsberechtigten nicht dartun können, daß sie trotz der den Regelbedarf erheblich überschreitenden Unterhaltsbeträge außerstande wären, diesen Sonderbedarf selbst zu tragen. Im fortgesetzten Verfahren wird daher das Erstgericht auch dazu insbesondere durch Vernehmung der Beteiligten entsprechende Beweise aufzunehmen haben.Aus dem Schriftsatz ON 35 ergibt sich, daß der im Punkt römisch zwei. teilweise zugesprochene Sonderbedarf für Anschaffungen in der Zeit vom Sommer 1991 bis Ende 1992 begehrt wurde. In diesem Zeitraum betrug der Regelbedarf für Werner S 3.690,-- bzw S 3.850,-- und für Karin S 3.120,-- bzw S 3.250,-- (je bis 30.6.1992 bzw ab 1.7.1992). Die zugesprochenen Unterhaltsbeträge überschreiten diesen Durchschnittsbedarf jeweils beträchtlich, teilweise um mehr als S 2.000,--. Der Oberste Gerichtshof verweist daher neuerlich auf seine bereits im Aufhebungsbeschluß unter Hinweis auf die Entscheidung SZ 63/81 dargestellte Rechtsansicht, daß ein Zuspruch zusätzlich zum laufenden Unterhalt nur dann in Frage kommen kann, wenn die Unterhaltsberechtigten nicht dartun können, daß sie trotz der den Regelbedarf erheblich überschreitenden Unterhaltsbeträge außerstande wären, diesen Sonderbedarf selbst zu tragen. Im fortgesetzten Verfahren wird daher das Erstgericht auch dazu insbesondere durch Vernehmung der Beteiligten entsprechende Beweise aufzunehmen haben.

Es war daher dem Rekurs teilweise Folge zu geben.