Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch, Dr. Schubert, Dr. Hofmann und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Firma J*** Wohnungseigentumsgesellschaft mbH, Wien 4., Waltergasse 4, vertreten durch Dr. Peter Ponschab, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) Tibor A***, Kaufmann, 2.) Natalie A***, Hausfrau, beide Wien 2., Obere Augartenstraße 50, beide vertreten durch Dr. Eva Maria Barki, Rechtsanwalt in Wien, Nebenintervenient auf Seiten der beklagten Parteien Dr. Marion S***, Rechtsanwalt, Wien 1., Habsburgergasse 10/12, wegen S 100.000,-- samt Anhang infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 16. Jänner 1986, GZ. 2 R 264/85-45, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 12. August 1985, GZ. 30 Cg 678/83-39, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagten schlossen am 17.11.1982 mit der Firma D***-BAU, Dachausbau und Wohnungseigentumsgesellschaft mbH (im folgenden: Firma D***), einen Bauvertrag über den Ausbau einer Dachbodenwohnung in Wien 7., Zieglergasse 61, ab. Mit Vertrag vom 22. bzw. 26.11.1982 erwarben die Beklagten von Wilhelm D*** 130/3574-Anteile der EZ 1217 KG Neubau, Grundstück 1596, Haus Zieglergasse 61, an denen später Wohnungseigentum begründet werden sollte. Zur teilweisen Finanzierung des Baues übergaben die Beklagten an Dr. Marion S***, die die Abwicklung als Treuhänderin besorgen sollte, fünf von ihnen akzeptierte Wechsel über insgesamt S 420.000, darunter auch den Gegenstand dieser Klage bildenden Wechsel mit einer Summe von S 100.000, fällig am 20.5.1983. Aussteller und Begünstigter dieses Wechsels war die Firma D***. Die Wechsel durften an den Generalbevollmächtigten der ausstellenden Firma Franz K*** erst dann ausgefolgt werden, wenn die Einverleibung des Eigentumsrechtes der Beklagten auf den 130/3574-Anteilen der EZ 1217 KG Neubau sichergestellt war. In der Folge versuchte die Firma D***, den Wechsel bei einer Bank zu eskomptieren, was aber vorerst nicht gelang. Dr. Marion S*** übergab den von der Firma D*** blanko indossierten Wechsel am 7.12.1982 an den Geschäftsführer der klagenden Partei. Mit Schreiben vom 24.5.1983 erklärten die Beklagten gegenüber der Firma D*** den Rücktritt vom Bauvertrag, da die Baubewilligung noch nicht erteilt worden war. Eine Bauführung durch die Firma D*** unterblieb auch in der Folge.

Die klagende Partei erwirkte aufgrund des von den Beklagten akzeptierten Wechsels über S 100.000 einen Wechselzahlungsauftrag. Die Beklagten und die auf ihrer Seite beigetretene Nebenintervenientin wendeten, soweit es für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung ist, ein, der mit einem Blankoindossament versehene Wechsel sei von Dr. Marion S*** der klagenden Partei lediglich zur Diskontierung übergeben worden, die klagende Partei hätte den Diskonterlös an den Generalbevollmächtigten der Firma D*** Franz K*** übergeben sollen. Ansprüche der Firma D*** gegen die Beklagten bestünden nicht zu Recht, da die Beklagten wegen Nichterfüllung des Bauvertrages wirksam vom Vertrag zurückgetreten seien.

Die klagende Partei bestritt dies, zwischen ihr und Franz K*** habe eine Verrechnungsvereinbarung bestanden. Der Geschäftsführer der klagenden Partei Ing. Gerhard L*** habe den Wechsel zahlungshalber zur Berichtigung von Forderungen der klagenden Partei gegen die Firma D*** für Planungshonorare erhalten. Das Erstgericht hob den Wechselzahlungsauftrag auf und wies das Klagebegehren ab. Es stellte fest, der Wechsel sei deshalb an die klagende Partei ausgefolgt worden, weil deren Geschäftsführer Ing. Gerhard L*** aufgrund seiner Bankverbindungen helfen sollte, den Wechsel zu Geld zu machen. Den Erlös sollte Ing. Gerhard L*** an Dr. Marion S*** zur Verfügung für Franz K*** übergeben. Es sei aber kein Geldrückfluß erfolgt. Ing. Gerhard L*** habe den Wechsel nur zur Besorgung der Eskomptierung erhalten.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, daß es an einem Begebungsvertrag zwischen dem Begünstigten und der klagenden Partei gemangelt habe. Der Wechsel sei nicht an die klagende Partei übereignet worden, die klagende Partei sei daher nicht anspruchslegitimiert.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei nicht Folge. Die Revision erklärte es für nicht zulässig. Es übernahm die aufgrund eines mängelfreien Verfahrens getroffenen Feststellungen des Erstgerichtes. Es treffe zwar zu, daß die klagende Partei mit Wissen und Willen der Ausstellerin und Blankoindossantin in den Besitz des Wechsels gelangt sei. Die Blankoindossantin habe aber nicht alle Rechte aus dem Wechsel, also das Eigentum an der Wechselforderung, übertragen, sondern die klagende Partei nur beauftragt und ermächtigen wollen, den Wechselbetrag im Diskontweg für sie einzuziehen. Sie habe sich zu diesem Zwecke allerdings nicht eines offenen Vollmachtsindossamentes bedient, sondern sie habe die Angabe der Beschränkung unterlassen. Sie habe also ein Vollindossament ausgestellt. Es liege somit ein verdecktes Vollmachtsindossament in der Form eines verdeckten Diskontierungsindossamentes vor. Nach ständiger Rechtsprechung könnten dann dem klagenden Indossatar alle Einwendungen entgegengesetzt werden, die den Beklagten gegen den Indossanten zustehen. Da die Beklagten wirksam wegen Verzuges vom Bauauftrag zurückgetreten seien, stünde der Firma D*** ein Werklohn, zu dessen Sicherstellung der Wechsel unterfertigt worden sei, nicht zu. Die von der klagenden Partei erhobene außerordentliche Revision ist zwar zulässig, weil es an einer Rechtsprechung zum verdeckten Diskontierungsindossament fehlt, sie ist aber nicht berechtigt. Ein verdecktes Vollmachtsindossament liegt vor, wenn der Wechsel zwar mit Vollindossament weitergegeben wurde, der Indossatar aber nur die Stellung eines Beauftragten erhalten sollte und an die Weisungen des Indossanten gebunden blieb (Baumbach-Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz 15 242); der Indossatar soll zwar im eigenen Namen, aber für Rechnung und Auftrag des Indossanten handeln (Holzhammer, Österreichisches Handelsrecht 2 I 215; Stranz, Wechselgesetz 14 143). Ungeachtet des Vollindossamentes soll nur der Erfolg eines offenen Vollmachtsindossamentes herbeigeführt werden (Stanzl, Wechsel-, Scheck- und sonstiges Wertpapierrecht 61). Die österreichische Rechtsprechung hatte bisher zum Zwecke des Inkassos ausgestellte Vollindossamente zu beurteilen. Der Indossatar sollte zwar die Wechselrechte geltend machen, den Erlös aber dem Indossanten überlassen. In allen diesen Fällen wurde ausgesprochen, daß dem Akzeptanten alle Einwendungen offen stünden, die er gegen den Indossanten hat (JBl.1982,541; SZ 47/55; JBl.1962,445; 4 Ob 587/70).Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei nicht Folge. Die Revision erklärte es für nicht zulässig. Es übernahm die aufgrund eines mängelfreien Verfahrens getroffenen Feststellungen des Erstgerichtes. Es treffe zwar zu, daß die klagende Partei mit Wissen und Willen der Ausstellerin und Blankoindossantin in den Besitz des Wechsels gelangt sei. Die Blankoindossantin habe aber nicht alle Rechte aus dem Wechsel, also das Eigentum an der Wechselforderung, übertragen, sondern die klagende Partei nur beauftragt und ermächtigen wollen, den Wechselbetrag im Diskontweg für sie einzuziehen. Sie habe sich zu diesem Zwecke allerdings nicht eines offenen Vollmachtsindossamentes bedient, sondern sie habe die Angabe der Beschränkung unterlassen. Sie habe also ein Vollindossament ausgestellt. Es liege somit ein verdecktes Vollmachtsindossament in der Form eines verdeckten Diskontierungsindossamentes vor. Nach ständiger Rechtsprechung könnten dann dem klagenden Indossatar alle Einwendungen entgegengesetzt werden, die den Beklagten gegen den Indossanten zustehen. Da die Beklagten wirksam wegen Verzuges vom Bauauftrag zurückgetreten seien, stünde der Firma D*** ein Werklohn, zu dessen Sicherstellung der Wechsel unterfertigt worden sei, nicht zu. Die von der klagenden Partei erhobene außerordentliche Revision ist zwar zulässig, weil es an einer Rechtsprechung zum verdeckten Diskontierungsindossament fehlt, sie ist aber nicht berechtigt. Ein verdecktes Vollmachtsindossament liegt vor, wenn der Wechsel zwar mit Vollindossament weitergegeben wurde, der Indossatar aber nur die Stellung eines Beauftragten erhalten sollte und an die Weisungen des Indossanten gebunden blieb (Baumbach-Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz 15 242); der Indossatar soll zwar im eigenen Namen, aber für Rechnung und Auftrag des Indossanten handeln (Holzhammer, Österreichisches Handelsrecht 2 römisch eins 215; Stranz, Wechselgesetz 14 143). Ungeachtet des Vollindossamentes soll nur der Erfolg eines offenen Vollmachtsindossamentes herbeigeführt werden (Stanzl, Wechsel-, Scheck- und sonstiges Wertpapierrecht 61). Die österreichische Rechtsprechung hatte bisher zum Zwecke des Inkassos ausgestellte Vollindossamente zu beurteilen. Der Indossatar sollte zwar die Wechselrechte geltend machen, den Erlös aber dem Indossanten überlassen. In allen diesen Fällen wurde ausgesprochen, daß dem Akzeptanten alle Einwendungen offen stünden, die er gegen den Indossanten hat (JBl.1982,541; SZ 47/55; JBl.1962,445; 4 Ob 587/70).

In der außerordentlichen Revision wird die Ansicht vertreten, daß bei einem verdeckten Diskontierungsindossament der Indossatar durch die Diskontierung selbst Wechselschuldner werden soll, sodaß Einwendungen, die dem Akzeptanten gegen den Indossanten zustünden, gegen ihn nicht erhoben werden könnten.

Bei einem verdeckten Diskontierungsindossament soll der Indossatar nicht die ihm aufgrund des Wechsels zustehenden Rechte auf eigene Rechnung geltend machen; er hat vielmehr auf Rechnung des Indossanten und aufgrund dessen Weisungen vorzugehen (Baumbach-Hefermehl aaO 242; Jacobi, Wechsel- und Scheckrecht 659; Hueck-Canaris aaO 92). Ein verdecktes Diskontierungsindossament ist daher nicht anders zu behandeln als ein verdecktes Inkassoindossament. Ob die nach deutscher Rechtsprechung und Lehre bei der Frage, welche Einwendungen der Wechselschuldner erheben kann, gezogene Unterscheidung zwischen Treuhand- und Ermächtigungsindossament gemacht werden muß (Baumbach-Hefermehl aaO 242 f, 244; Hueck-Canaris, Das Recht der Wertpapiere 11 92 f; Siebert in ZHR 59, 353 f; BGHZ 5, 285, 292), kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Dr. Marion S***, von der die klagende Partei den mit einem Blankoindossament des Berechtigten versehenen Wechsel zur Diskontierung erhielt, war nicht nur Treuhänderin des Ausstellers, sondern auch Treuhänderin der Akzeptanten. Sie übergab daher den Wechsel der klagenden Partei auch namens der Beklagten mit der auch für sie geltenden ganz bestimmten Abrede, nach Eskomptierung den Wechselerlös beim gemeinsamen Treuhänder des Ausstellers und der Akzeptanten zu erlegen. Tat dies die klagende Partei nicht, sondern verhielt sich treuwidrig, können ihr auf jeden Fall auch aus den zwischen den Streitteilen bestehenden Abreden alle Einwendungen entgegengesetzt werden. Die klagende Partei sollte daher aufgrund dieser auch mit den Beklagten getroffenen Vereinbarung nicht zur Geltendmachung der Wechselrechte gegen sie ermächtigt sein. Sie sollte gegen die Beklagten keine eigenen Wechselrechte erwerben; es fehlt ihr zur Geltendmachung solcher Wechselrechte dann die aktive Klagslegitimation (vgl. Jacobi aaO 660).Bei einem verdeckten Diskontierungsindossament soll der Indossatar nicht die ihm aufgrund des Wechsels zustehenden Rechte auf eigene Rechnung geltend machen; er hat vielmehr auf Rechnung des Indossanten und aufgrund dessen Weisungen vorzugehen (Baumbach-Hefermehl aaO 242; Jacobi, Wechsel- und Scheckrecht 659; Hueck-Canaris aaO 92). Ein verdecktes Diskontierungsindossament ist daher nicht anders zu behandeln als ein verdecktes Inkassoindossament. Ob die nach deutscher Rechtsprechung und Lehre bei der Frage, welche Einwendungen der Wechselschuldner erheben kann, gezogene Unterscheidung zwischen Treuhand- und Ermächtigungsindossament gemacht werden muß (Baumbach-Hefermehl aaO 242 f, 244; Hueck-Canaris, Das Recht der Wertpapiere 11 92 f; Siebert in ZHR 59, 353 f; BGHZ 5, 285, 292), kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Dr. Marion S***, von der die klagende Partei den mit einem Blankoindossament des Berechtigten versehenen Wechsel zur Diskontierung erhielt, war nicht nur Treuhänderin des Ausstellers, sondern auch Treuhänderin der Akzeptanten. Sie übergab daher den Wechsel der klagenden Partei auch namens der Beklagten mit der auch für sie geltenden ganz bestimmten Abrede, nach Eskomptierung den Wechselerlös beim gemeinsamen Treuhänder des Ausstellers und der Akzeptanten zu erlegen. Tat dies die klagende Partei nicht, sondern verhielt sich treuwidrig, können ihr auf jeden Fall auch aus den zwischen den Streitteilen bestehenden Abreden alle Einwendungen entgegengesetzt werden. Die klagende Partei sollte daher aufgrund dieser auch mit den Beklagten getroffenen Vereinbarung nicht zur Geltendmachung der Wechselrechte gegen sie ermächtigt sein. Sie sollte gegen die Beklagten keine eigenen Wechselrechte erwerben; es fehlt ihr zur Geltendmachung solcher Wechselrechte dann die aktive Klagslegitimation vergleiche Jacobi aaO 660).

Der Revision ist der Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 40, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf Paragraphen 40, 50, ZPO.