Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Gamerith, Dr. Hofmann und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Edmund A, Pensionist, Leogang, Rosenthal 80, vertreten durch Dr. Rudolf Landerl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dr. Berndt B, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 33.210,53 s. A. infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 15.Juli 1985, GZ 1 R 151/85-9, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 22.März 1985, GZ 2 Cg 188/84-5, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig,der klagenden Partei die mit S 3.069,75 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (hievon S 257,25 Umsatzsteuer und S 240,- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte erhob zu 14 C 2696/79 des Bezirksgerichtes Salzburg gegen den Kläger eine Klage auf Bezahlung des Betrages von S 20.000 s. A. Der Kläger begehrte mit der zu 14 C 195/80 des Bezirksgerichtes Salzburg erhobenen Widerklage den Zuspruch eines Betrages von S 63.945,25 s.A. wegen schlechter Vertretung durch den Beklagten. Die Verfahren wurden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Mit Urteil vom 13.8.1982 gab das Bezirksgericht Salzburg dem Klagebegehren statt und wies das Begehren der Widerklage ab. Der nunmehrige Kläger wurde daher schuldig erkannt,dem Beklagten den Betrag von S 20.000 s.A. zuzüglich Prozeßkosten in der Höhe von S 30.152,47 zu bezahlen. Das Landesgericht Salzburg gab mit seinem Urteil vom 8.6.1983, 32 R 367,368/82, der Berufung des Klägers nicht Folge. Es erkannte den Kläger schuldig, dem Beklagten an Kosten des Berufungsverfahrens den Betrag von S 3.058,06 zu bezahlen. Das Berufungsgericht sprach aus, daß die Revision gemäß § 502 Abs.4 Z 1 ZPO nicht zulässig sei. Der Kläger bezahlte am 13.7.1983 dem Beklagten den Betrag von S 20.000 s.A. zuzüglich der dem Beklagten zuerkannten Kosten in der Höhe von S 33.210,53. Er erhob am 8.9.1983 außerordentliche Revision.Der Oberste Gerichtshof sprach in seiner Entscheidung vom 30.11.1983, 1 Ob 785/83, aus, daß die Revision, soweit sie den Zuspruch von S 20.000 s.A.bekämpft, zurückgewiesen wird. Im übrigen gab der Oberste Gerichtshof der Revision Folge, hob die Entscheidungen der Vorinstanzen insoweit, als das Begehren der Widerklage abgewiesen wurde, sowie im Kostenausspruch auf und verwies die Rechtssache in diesem Umfang an das Prozeßgericht erster Instanz zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurück. Der Oberste Gerichtshof sprach weiters aus, daß die Kostenentscheidung im Verfahren 14 C 2696/79 der Endentscheidung vorbehalten bleibe. Der Kläger begehrt den Betrag von S 33.210,53 s.A., weil mit der Aufhebung der Kostenentscheidung der Vorinstanzen durch den Obersten Gerichtshof für den Beklagten der Rechtsgrund, den erhaltenen Kostenbetrag zu behalten, weggefallen sei. Der Beklagte sei zur Rückzahlung des Betrages nicht bereit.Der Beklagte erhob zu 14 C 2696/79 des Bezirksgerichtes Salzburg gegen den Kläger eine Klage auf Bezahlung des Betrages von S 20.000 s. A. Der Kläger begehrte mit der zu 14 C 195/80 des Bezirksgerichtes Salzburg erhobenen Widerklage den Zuspruch eines Betrages von S 63.945,25 s.A. wegen schlechter Vertretung durch den Beklagten. Die Verfahren wurden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Mit Urteil vom 13.8.1982 gab das Bezirksgericht Salzburg dem Klagebegehren statt und wies das Begehren der Widerklage ab. Der nunmehrige Kläger wurde daher schuldig erkannt,dem Beklagten den Betrag von S 20.000 s.A. zuzüglich Prozeßkosten in der Höhe von S 30.152,47 zu bezahlen. Das Landesgericht Salzburg gab mit seinem Urteil vom 8.6.1983, 32 R 367,368/82, der Berufung des Klägers nicht Folge. Es erkannte den Kläger schuldig, dem Beklagten an Kosten des Berufungsverfahrens den Betrag von S 3.058,06 zu bezahlen. Das Berufungsgericht sprach aus, daß die Revision gemäß Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO nicht zulässig sei. Der Kläger bezahlte am 13.7.1983 dem Beklagten den Betrag von S 20.000 s.A. zuzüglich der dem Beklagten zuerkannten Kosten in der Höhe von S 33.210,53. Er erhob am 8.9.1983 außerordentliche Revision.Der Oberste Gerichtshof sprach in seiner Entscheidung vom 30.11.1983, 1 Ob 785/83, aus, daß die Revision, soweit sie den Zuspruch von S 20.000 s.A.bekämpft, zurückgewiesen wird. Im übrigen gab der Oberste Gerichtshof der Revision Folge, hob die Entscheidungen der Vorinstanzen insoweit, als das Begehren der Widerklage abgewiesen wurde, sowie im Kostenausspruch auf und verwies die Rechtssache in diesem Umfang an das Prozeßgericht erster Instanz zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurück. Der Oberste Gerichtshof sprach weiters aus, daß die Kostenentscheidung im Verfahren 14 C 2696/79 der Endentscheidung vorbehalten bleibe. Der Kläger begehrt den Betrag von S 33.210,53 s.A., weil mit der Aufhebung der Kostenentscheidung der Vorinstanzen durch den Obersten Gerichtshof für den Beklagten der Rechtsgrund, den erhaltenen Kostenbetrag zu behalten, weggefallen sei. Der Beklagte sei zur Rückzahlung des Betrages nicht bereit.

Der Beklagte erhob die Einrede der Streitanhängigkeit, weil der Kostenersatzanspruch Gegenstand des fortzusetzenden Verfahrens 14 C 2696/79 (nunmehr 14 C 729/84) sei. Im übrigen beantragte er Abweisung des Klagebegehrens, weil über das endgültige Schicksal des Kostenersatzanspruchs noch zu entscheiden sei und daher nicht gesagt werden könne, daß ihm der Kostenersatzanspruch aberkannt worden sei. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Oberste Gerichtshof habe nicht entschieden, daß der Kostenersatzanspruch des Beklagten nicht zu Recht bestehe, sondern die Kostenentscheidung der Endentscheidung vorbehalten. Der Rechtsgrund der Zahlung sei daher nicht weggefallen, sondern nur sistiert.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge und änderte das angefochtene Urteil im Sinne der Stattgebung des Klagebegehrens ab. Es sprach aus, daß die Revision zulässig sei. Im Zeitpunkt der Bezahlung der Prozeßkosten habe auf Grund der Nichtzulassung der ordentlichen Revision durch das Berufungsgericht ein durchsetzbarer Anspruch des Beklagten auf Bezahlung des Kostenbetrages bestanden. Der Oberste Gerichtshof habe die Kostenentscheidung der Vorinstanzen sowohl in Ansehung des Verfahrens über die Klage als auch über die Widerklage aufgehoben, so daß derzeit keine Entscheidung über die Prozeßkosten vorliege. Demnach sei aber das Klagebegehren gemäß § 1435 ABGB gerechtfertigt. Der Beklagte habe den Kostenbetrag als "wahre Schuldigkeit" erhalten,den zu behalten er nach der nunmehr gegebenen materiellen Rechtslage bis zur endgültigen Kostenentscheidung infolge des Wegfalls des Kostenzuspruchs nicht mehr berechtigt sei. Streitanhängigkeit liege nicht vor, weil der akzessorische Kostenersatzanspruch und der hier geltend gemachte Bereicherungsanspruch auf verschiedenen Grundlagen beruhten. Der gegen das Urteil des Berufungsgerichtes erhobenen Revision des Beklagten kommt Berechtigung nicht zu.Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge und änderte das angefochtene Urteil im Sinne der Stattgebung des Klagebegehrens ab. Es sprach aus, daß die Revision zulässig sei. Im Zeitpunkt der Bezahlung der Prozeßkosten habe auf Grund der Nichtzulassung der ordentlichen Revision durch das Berufungsgericht ein durchsetzbarer Anspruch des Beklagten auf Bezahlung des Kostenbetrages bestanden. Der Oberste Gerichtshof habe die Kostenentscheidung der Vorinstanzen sowohl in Ansehung des Verfahrens über die Klage als auch über die Widerklage aufgehoben, so daß derzeit keine Entscheidung über die Prozeßkosten vorliege. Demnach sei aber das Klagebegehren gemäß Paragraph 1435, ABGB gerechtfertigt. Der Beklagte habe den Kostenbetrag als "wahre Schuldigkeit" erhalten,den zu behalten er nach der nunmehr gegebenen materiellen Rechtslage bis zur endgültigen Kostenentscheidung infolge des Wegfalls des Kostenzuspruchs nicht mehr berechtigt sei. Streitanhängigkeit liege nicht vor, weil der akzessorische Kostenersatzanspruch und der hier geltend gemachte Bereicherungsanspruch auf verschiedenen Grundlagen beruhten. Der gegen das Urteil des Berufungsgerichtes erhobenen Revision des Beklagten kommt Berechtigung nicht zu.

Was die geltend gemachte Nichtigkeit betrifft, so ist der Oberste Gerichtshof nach nunmehr ständiger Rechtsprechung an eine vom Rechtsmittelgericht auch nur in den Gründen der Entscheidung erfolgte Verneinung einer Nichtigkeit der Entscheidung des Erstrichters gebunden (1 Ob 38/84; 1 Ob 521,522/83; SZ 54/190; RZ 1976/110). Das Berufungsgericht hat ausgesprochen, daß Streitanhängigkeit nicht gegeben sei, weil der Kläger mit dem erhobenen Klagebegehren einen Bereicherungsanspruch geltend mache, der auf anderer Rechtsgrundlage beruhe als der im fortzusetzenden Verfahren geltend zu machende akzessorische Kostenersatzanspruch. Damit ist auch für den Obersten Gerichtshof bindend ausgesprochen, daß Streitanhängigkeit der sachlichen Entscheidung über das hier erhobene Klagebegehren nicht entgegensteht.

In der Sache selbst ist davon auszugehen, daß die Zivilverfahrens-Novelle 1983, BGBl.1983/135, eine grundlegende Neuordnung des Revisionsrechtes bewirkte. Soweit die Revision gegen ein Urteil des Berufungsgerichtes nicht gänzlich ausgeschlossen (§ 502 Abs.2 und 3 ZPO) oder jedenfalls zulässig ist (§ 502 Abs.4 Z 2 und Abs.5 ZPO), ist sie nur bedingt, bei ausdrücklicher Erklärung der Zulassung /Zulassungsrevision) durch das Berufungsgericht und bei Annahme einer trotz Nichtzulassung erhobenen Revision durch den Obersten Gerichtshof, zulässig (Fasching, Lehrbuch Rz 1883). Die trotz Nichtzulassung erhobene sogenannte außerordentliche Revision ist - entgegen der mißverständlichen Bezeichnung des Gesetzes - ein ordentliches Rechtsmittel; ihre Erhebung hemmt den Eintritt der Rechtskraft; von der unbedingt zulässigen, aber auch von der zugelassenen Revision unterscheidet sie sich dadurch, daß ihr keine aufschiebende Wirkung für die Vollstreckbarkeit (keine Suspensivwirkung) zukommt (§ 505 Abs.3 ZPO). Diese Ausnahme von dem sonst im österreichischen Zivilprozeß herrschenden Grundsatz, daß ordentlichen Rechtsmitteln gegen Urteile aufschiebende Wirkung zukommt, soll die Erhebung mutwilliger oder nur zu Verzögerungszwecken ergriffener außerordentlicher Revisionen hindern (1337 BlgNR XV.GP, 20, 24; Petrasch, ÖJZ 1983, 202; Fasching a.a.O. Rz 1900). Die Einbringung der außerordentlichen Revision hindert demnach nicht die exekutive Hereinbringung des vom Berufungsgericht zuerkannten Anspruchs. Der Gefahr, daß auf Grund eines noch nicht endgültig wirksamen Exekutionstitels Zwangsvollstreckung geführt und dem Revisionswerber, wenn seine Revision angenommen wird und Erfolg hat, ein unersetzlicher oder schwer zu ersetzender Vermögensnachteil zugefügt wird, wird mit der Bestimmung des § 42 Abs.1 Z 2 a EO in der Weise begegnet, daß bei Einbringung der außerordentlichen Revision die Exekution auf Antrag des Verpflichteten aufgeschoben werden kann (1337 BlgNR XV.GP, 24; Fasching a.a.O. Rz 1900), wenn die allgemeinen Voraussetzungen für die Aufschiebung einer Exekution gegeben sind; die Prüfung der Erfolgsaussichten der außerordentlichen Revision hat zu unterbleiben (§ 44 Abs.3 EO; Fasching a.a.O. Rz 1900). Wird der außerordentlichen Revision Folge gegeben und die Entscheidung des Berufungsgerichtes abgeändert, ist die bereits bewilligte Exekution unter Aufhebung aller bis dahin bewilligten Exekutionsakte einzustellen (§ 39 Abs.1 Z 1 EO). Nichts anderes hat zu gelten, wenn ein Urteil des Berufungsgerichtes über eine außerordentliche Revision aufgehoben wurde. Der Gesetzgeber hat keineswegs daran gedacht, daß die Annahme des Berufungsgerichtes, seine Entscheidung müßte Bestand haben, über die Erschütterung dieses Standpunktes durch den Obersten Gerichtshof hinaus Bedeutung haben sollte. Den Erläuterungen zur Zivilverfahrens-Novelle (1337 BlgNR XV.GP) ist vielmehr mit hinlänglicher Deutlichkeit zu entnehmen, daß die Aufschiebung der Exekution nur als eine Maßnahme gedacht war, die getroffen werden soll, bis sich herausstellt, ob die außerordentliche Revision vom Obersten Gerichtshof angenommen wird. Die Erläuterungen (a.a.O. 25) führen nämlich aus: "So lange jedoch die Frage der Zulässigkeit der Revision, die der Revisionswerber an den Obersten Gerichtshof herangetragen hat, noch in der Schwebe ist, sollen keine Exekutionsschritte gesetzt werden, die dem Revisionswerber - für den Fall, daß der Oberste Gerichtshof seine Revision doch annimmt und er auch in der Sache Erfolg hat - einen unersetzlichen oder schwer zu ersetzenden Vermögensnachteil zufügen könnten (andere Exekutionsschritte sind nach § 44 Abs.1 ohnedies trotz des Aufschiebungsgrundes zu vollziehen). Nach Einbringung einer außerordentlichen Revision soll daher die Exekution auf Antrag des Verpflichteten aufgeschoben werden. Diese Aufschiebung der Exekution wird keine große praktische Bedeutung haben, da sich nach der sofortigen Vorlegung der außerordentlichen Revision (siehe § 508 Abs.2 ZPO) sehr rasch herausstellen wird, ob der Oberste Gerichtshof die Meinung des Berufungsgerichtes über die Unzulässigkeit der Revision teilt und sie verwirft oder ob er die Beantwortung der Revision freistellt (§ 508 a Abs.2 ZPO) und dadurch zu erkennen gibt, daß er die Annahme der Revision zumindest erwägt; bis dahin kommen auch bei normalem Ablauf des Exekutionsverfahrens kaum Exekutionsschritte in Betracht, die irreversibel und daher aufzuschiebe sind. Für den Ausnahmsfall, daß sich die Vorlage der Revision oder deren erste Prüfung durch den Obersten Gerichtshof aus irgendwelchen Gründen verzögert, sollen aber unwiederbringliche Nachteile vermieden werden". Daraus ergibt sich, daß der durch die Aufschiebung der Exekution bewirkte Schwebezustand als zeitlich sehr begrenzt gedacht war. Befriedigungsexekution sollte dem betreibenden Gläubiger nur so lange gestattet sein, bis die Frage der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der außerordentlichen Revision vom Obersten Gerichtshof geklärt ist. Man könnte nur darüber verschiedener Auffassung sein, ob der Schwebezustand, wie es wohl der Justizausschuß meinte, bereits mit der Freistellung der Revisionsbeantwortung oder erst mit der Entscheidung über die außerordentliche Revision beendet ist. Daß eine Aufschiebung der Exekution nur bis zur Annahme durch den Obersten Gerichtshof in Betracht kommt, kann jedenfalls nicht bedeuten, daß nach Annahme der Revision immer noch die Exekution und nur keine Aufschiebung mehr möglich sein soll. Die Auffassung des Justizausschusses kann vielmehr nur dahin verstanden werden, daß dann die Exekution überhaupt unzulässig bzw. einzustellen sei, es also aus diesem Grund keiner Aufschiebung mehr bedarf.In der Sache selbst ist davon auszugehen, daß die Zivilverfahrens-Novelle 1983, BGBl.1983/135, eine grundlegende Neuordnung des Revisionsrechtes bewirkte. Soweit die Revision gegen ein Urteil des Berufungsgerichtes nicht gänzlich ausgeschlossen (Paragraph 502, Absatz 2 und 3 ZPO) oder jedenfalls zulässig ist (Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer 2 und Absatz 5, ZPO), ist sie nur bedingt, bei ausdrücklicher Erklärung der Zulassung /Zulassungsrevision) durch das Berufungsgericht und bei Annahme einer trotz Nichtzulassung erhobenen Revision durch den Obersten Gerichtshof, zulässig (Fasching, Lehrbuch Rz 1883). Die trotz Nichtzulassung erhobene sogenannte außerordentliche Revision ist - entgegen der mißverständlichen Bezeichnung des Gesetzes - ein ordentliches Rechtsmittel; ihre Erhebung hemmt den Eintritt der Rechtskraft; von der unbedingt zulässigen, aber auch von der zugelassenen Revision unterscheidet sie sich dadurch, daß ihr keine aufschiebende Wirkung für die Vollstreckbarkeit (keine Suspensivwirkung) zukommt (Paragraph 505, Absatz 3, ZPO). Diese Ausnahme von dem sonst im österreichischen Zivilprozeß herrschenden Grundsatz, daß ordentlichen Rechtsmitteln gegen Urteile aufschiebende Wirkung zukommt, soll die Erhebung mutwilliger oder nur zu Verzögerungszwecken ergriffener außerordentlicher Revisionen hindern (1337 BlgNR römisch fünfzehn.GP, 20, 24; Petrasch, ÖJZ 1983, 202; Fasching a.a.O. Rz 1900). Die Einbringung der außerordentlichen Revision hindert demnach nicht die exekutive Hereinbringung des vom Berufungsgericht zuerkannten Anspruchs. Der Gefahr, daß auf Grund eines noch nicht endgültig wirksamen Exekutionstitels Zwangsvollstreckung geführt und dem Revisionswerber, wenn seine Revision angenommen wird und Erfolg hat, ein unersetzlicher oder schwer zu ersetzender Vermögensnachteil zugefügt wird, wird mit der Bestimmung des Paragraph 42, Absatz eins, Ziffer 2, a EO in der Weise begegnet, daß bei Einbringung der außerordentlichen Revision die Exekution auf Antrag des Verpflichteten aufgeschoben werden kann (1337 BlgNR römisch fünfzehn.GP, 24; Fasching a.a.O. Rz 1900), wenn die allgemeinen Voraussetzungen für die Aufschiebung einer Exekution gegeben sind; die Prüfung der Erfolgsaussichten der außerordentlichen Revision hat zu unterbleiben (Paragraph 44, Absatz 3, EO; Fasching a.a.O. Rz 1900). Wird der außerordentlichen Revision Folge gegeben und die Entscheidung des Berufungsgerichtes abgeändert, ist die bereits bewilligte Exekution unter Aufhebung aller bis dahin bewilligten Exekutionsakte einzustellen (Paragraph 39, Absatz eins, Ziffer eins, EO). Nichts anderes hat zu gelten, wenn ein Urteil des Berufungsgerichtes über eine außerordentliche Revision aufgehoben wurde. Der Gesetzgeber hat keineswegs daran gedacht, daß die Annahme des Berufungsgerichtes, seine Entscheidung müßte Bestand haben, über die Erschütterung dieses Standpunktes durch den Obersten Gerichtshof hinaus Bedeutung haben sollte. Den Erläuterungen zur Zivilverfahrens-Novelle (1337 BlgNR römisch fünfzehn.Gesetzgebungsperiode ist vielmehr mit hinlänglicher Deutlichkeit zu entnehmen, daß die Aufschiebung der Exekution nur als eine Maßnahme gedacht war, die getroffen werden soll, bis sich herausstellt, ob die außerordentliche Revision vom Obersten Gerichtshof angenommen wird. Die Erläuterungen (a.a.O. 25) führen nämlich aus: "So lange jedoch die Frage der Zulässigkeit der Revision, die der Revisionswerber an den Obersten Gerichtshof herangetragen hat, noch in der Schwebe ist, sollen keine Exekutionsschritte gesetzt werden, die dem Revisionswerber - für den Fall, daß der Oberste Gerichtshof seine Revision doch annimmt und er auch in der Sache Erfolg hat - einen unersetzlichen oder schwer zu ersetzenden Vermögensnachteil zufügen könnten (andere Exekutionsschritte sind nach Paragraph 44, Absatz eins, ohnedies trotz des Aufschiebungsgrundes zu vollziehen). Nach Einbringung einer außerordentlichen Revision soll daher die Exekution auf Antrag des Verpflichteten aufgeschoben werden. Diese Aufschiebung der Exekution wird keine große praktische Bedeutung haben, da sich nach der sofortigen Vorlegung der außerordentlichen Revision (siehe Paragraph 508, Absatz 2, ZPO) sehr rasch herausstellen wird, ob der Oberste Gerichtshof die Meinung des Berufungsgerichtes über die Unzulässigkeit der Revision teilt und sie verwirft oder ob er die Beantwortung der Revision freistellt (Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO) und dadurch zu erkennen gibt, daß er die Annahme der Revision zumindest erwägt; bis dahin kommen auch bei normalem Ablauf des Exekutionsverfahrens kaum Exekutionsschritte in Betracht, die irreversibel und daher aufzuschiebe sind. Für den Ausnahmsfall, daß sich die Vorlage der Revision oder deren erste Prüfung durch den Obersten Gerichtshof aus irgendwelchen Gründen verzögert, sollen aber unwiederbringliche Nachteile vermieden werden". Daraus ergibt sich, daß der durch die Aufschiebung der Exekution bewirkte Schwebezustand als zeitlich sehr begrenzt gedacht war. Befriedigungsexekution sollte dem betreibenden Gläubiger nur so lange gestattet sein, bis die Frage der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der außerordentlichen Revision vom Obersten Gerichtshof geklärt ist. Man könnte nur darüber verschiedener Auffassung sein, ob der Schwebezustand, wie es wohl der Justizausschuß meinte, bereits mit der Freistellung der Revisionsbeantwortung oder erst mit der Entscheidung über die außerordentliche Revision beendet ist. Daß eine Aufschiebung der Exekution nur bis zur Annahme durch den Obersten Gerichtshof in Betracht kommt, kann jedenfalls nicht bedeuten, daß nach Annahme der Revision immer noch die Exekution und nur keine Aufschiebung mehr möglich sein soll. Die Auffassung des Justizausschusses kann vielmehr nur dahin verstanden werden, daß dann die Exekution überhaupt unzulässig bzw. einzustellen sei, es also aus diesem Grund keiner Aufschiebung mehr bedarf.

Gibt der Oberste Gerichtshof der außerordentlichen Revision Folge und hebt er das Urteil des Berufungsgerichtes auf, ist die der Entscheidung des Berufungsgerichtes zugrundeliegende Annahme einer erhöhten Bestandsgarantie seines Urteils beseitigt. Damit entfällt aber auch die für die Zulassung der Befriedigungsexekution maßgebliche Erwägung, es könnte sich bei der außerordentlichen Revision um ein mutwilliges oder nur zu Verzögerungszwecken ergriffenes Rechtsmittel handeln. Die Exekution ist daher über Antrag des Verpflichteten gemäß § 39 Abs.1 Z 1 EO einzustellen. In diesem Sinn hat der Oberste Gerichtshof bereits im Zusammenhang mit einem Anerkenntnisurteil zu SZ 11/45 entschieden (vgl. auch Heller-Berger-Stix, Komm. 502). Nichts anderes kann gelten, wenn der Oberste Gerichtshof der außerordentlichen Revision Folge gibt und das Urteil des Berufungsgerichtes aufhebt. Dem möglichen Einwand, daß der Exekution zur Befriedigung dann nur geringe Bedeutung zukäme, ist entgegenzuhalten, daß nur eine relativ geringe Zahl der erhobenen außerordentlichen Revisionen vom Obersten Gerichtshof angenommen wird. In allen Fällen, in denen die außerordentliche Revision nicht angenommen wird, kann die Befriedigungsexekution fortgeführt werden; sie ist nur gegebenenfalls für die Zeit zwischen der Erhebung der außerordentlichen Revision und ihrer Zurückweisung aufzuschieben.Gibt der Oberste Gerichtshof der außerordentlichen Revision Folge und hebt er das Urteil des Berufungsgerichtes auf, ist die der Entscheidung des Berufungsgerichtes zugrundeliegende Annahme einer erhöhten Bestandsgarantie seines Urteils beseitigt. Damit entfällt aber auch die für die Zulassung der Befriedigungsexekution maßgebliche Erwägung, es könnte sich bei der außerordentlichen Revision um ein mutwilliges oder nur zu Verzögerungszwecken ergriffenes Rechtsmittel handeln. Die Exekution ist daher über Antrag des Verpflichteten gemäß Paragraph 39, Absatz eins, Ziffer eins, EO einzustellen. In diesem Sinn hat der Oberste Gerichtshof bereits im Zusammenhang mit einem Anerkenntnisurteil zu SZ 11/45 entschieden vergleiche auch Heller-Berger-Stix, Komm. 502). Nichts anderes kann gelten, wenn der Oberste Gerichtshof der außerordentlichen Revision Folge gibt und das Urteil des Berufungsgerichtes aufhebt. Dem möglichen Einwand, daß der Exekution zur Befriedigung dann nur geringe Bedeutung zukäme, ist entgegenzuhalten, daß nur eine relativ geringe Zahl der erhobenen außerordentlichen Revisionen vom Obersten Gerichtshof angenommen wird. In allen Fällen, in denen die außerordentliche Revision nicht angenommen wird, kann die Befriedigungsexekution fortgeführt werden; sie ist nur gegebenenfalls für die Zeit zwischen der Erhebung der außerordentlichen Revision und ihrer Zurückweisung aufzuschieben.

Es soll nicht übersehen werden, daß bei der Exekution zur Sicherstellung ein anderer Standpunkt vertreten wird. Wird auf Grund eines noch nicht vollstreckbaren Urteils Exekution zur Sicherstellung bewilligt, so sind die bereits vollzogenen Exekutionshandlungen aufzuheben, wenn die Geldforderung, zu Gunsten deren die Exekutionshandlung bewilligt wurde, dem Gläubiger rechtskräftig aberkannt oder wenn deren Erlöschen rechtskräftig festgestellt wird (§ 376 Abs.1 Z 3 EO). Es ist auf Grund dieser Gesetzesformulierung einhellige Auffassung, daß nur die rechtskräftige Abweisung des Klagebegehrens die Aufhebung der Sicherungsexekution rechtfertigt. Hat die Höhere Instanz das Urteil, auf Grund dessen die Sicherungsexekution bewilligt wurde, aufgehoben und die Rechtssache an die Vorinstanz zurückverwiesen, so bildet dies also keinen Grund zur Aufhebung der Sicherungsexekution (SZ 15/25 und 139, ZBl 1927/228; Heller-Berger-Stix a.a.O. 2679; Holzhammer, Österreichisches Zwangsvollstreckungsrecht 2 290). Eine entsprechende Bestimmung für die Befriedigungsexekution nach § 505 Abs.3 ZPO fehlt aber. Fasching, der a.a.O. Rz 1900 die Auffassung vertritt, daß im Hinblick auf die bei Einbringung der außerordentlichen Revision zulässige Befriedigungsexekution die Exedkution zur Sicherstellung unzulässig sei, scheint dabei nicht bedacht zu haben, daß die Exekution zur Befriedigung nicht alles beinhalten muß, was die Exekution zur Sicherstellung dem Gläubiger bietet.Es soll nicht übersehen werden, daß bei der Exekution zur Sicherstellung ein anderer Standpunkt vertreten wird. Wird auf Grund eines noch nicht vollstreckbaren Urteils Exekution zur Sicherstellung bewilligt, so sind die bereits vollzogenen Exekutionshandlungen aufzuheben, wenn die Geldforderung, zu Gunsten deren die Exekutionshandlung bewilligt wurde, dem Gläubiger rechtskräftig aberkannt oder wenn deren Erlöschen rechtskräftig festgestellt wird (Paragraph 376, Absatz eins, Ziffer 3, EO). Es ist auf Grund dieser Gesetzesformulierung einhellige Auffassung, daß nur die rechtskräftige Abweisung des Klagebegehrens die Aufhebung der Sicherungsexekution rechtfertigt. Hat die Höhere Instanz das Urteil, auf Grund dessen die Sicherungsexekution bewilligt wurde, aufgehoben und die Rechtssache an die Vorinstanz zurückverwiesen, so bildet dies also keinen Grund zur Aufhebung der Sicherungsexekution (SZ 15/25 und 139, ZBl 1927/228; Heller-Berger-Stix a.a.O. 2679; Holzhammer, Österreichisches Zwangsvollstreckungsrecht 2 290). Eine entsprechende Bestimmung für die Befriedigungsexekution nach Paragraph 505, Absatz 3, ZPO fehlt aber. Fasching, der a.a.O. Rz 1900 die Auffassung vertritt, daß im Hinblick auf die bei Einbringung der außerordentlichen Revision zulässige Befriedigungsexekution die Exedkution zur Sicherstellung unzulässig sei, scheint dabei nicht bedacht zu haben, daß die Exekution zur Befriedigung nicht alles beinhalten muß, was die Exekution zur Sicherstellung dem Gläubiger bietet.

Die voranstehenden Erwägungen sind auch für die Beantwortung der Frage entscheidend, ob dem Verpflichteten, der auf Grund eines gemäß § 505 Abs.3 ZPO vollstreckbaren Urteils des Berufungsgerichtes geleistet hat, nach Aufhebung der Entscheidung des Berufungsgerichtes ein Rückforderungsanspruch zusteht. Gemäß § 1435 ABGB können Sachen, die als eine wahre Schuldigkeit gegeben worden sind, zurückgefordert werden, wenn der rechtliche Grund, sie zu behalten, aufgehört hat. Die Bestimmung des § 1435 ABGB wird nach ständiger Rechtsprechung (SZ 53/71; EvBl.1975/246; EvBl.1973/278;Die voranstehenden Erwägungen sind auch für die Beantwortung der Frage entscheidend, ob dem Verpflichteten, der auf Grund eines gemäß Paragraph 505, Absatz 3, ZPO vollstreckbaren Urteils des Berufungsgerichtes geleistet hat, nach Aufhebung der Entscheidung des Berufungsgerichtes ein Rückforderungsanspruch zusteht. Gemäß Paragraph 1435, ABGB können Sachen, die als eine wahre Schuldigkeit gegeben worden sind, zurückgefordert werden, wenn der rechtliche Grund, sie zu behalten, aufgehört hat. Die Bestimmung des Paragraph 1435, ABGB wird nach ständiger Rechtsprechung (SZ 53/71; EvBl.1975/246; EvBl.1973/278;

SZ 44/192; SZ 41/76) und Lehre (Wilburg in Klang 2 VI 466;SZ 44/192; SZ 41/76) und Lehre (Wilburg in Klang 2 römisch sechs 466;

Koziol-Welser, Grundriß 7 I 375; Rummel, Wegfall des Rechtsgrundes und Zweckverfehlung als Gründe der Kondiktion nach § 1435 ABGB, JBl.1978, 449 ff) über ihren Wortlaut hinaus auch als Grundlage für die Anerkennung eines Rückforderungsanspruches wegen Wegfalls des Grundes herangezogen. Sie ist immer dann anzuwenden, wenn der Geschäftszweck oder ganz allgemein diejenigen Umstände weggefallen sind, die nach der Interessenabwägung und nach dem Sinn und Zweck des Geschäftes die Grundlage der Leistung gewesen war (SZ 53/71;Koziol-Welser, Grundriß 7 römisch eins 375; Rummel, Wegfall des Rechtsgrundes und Zweckverfehlung als Gründe der Kondiktion nach Paragraph 1435, ABGB, JBl.1978, 449 ff) über ihren Wortlaut hinaus auch als Grundlage für die Anerkennung eines Rückforderungsanspruches wegen Wegfalls des Grundes herangezogen. Sie ist immer dann anzuwenden, wenn der Geschäftszweck oder ganz allgemein diejenigen Umstände weggefallen sind, die nach der Interessenabwägung und nach dem Sinn und Zweck des Geschäftes die Grundlage der Leistung gewesen war (SZ 53/71;

JBl.1974, 622; SZ 46/62; Rz 1966, 100). Der Bestimmung des § 1435 ABGB sind demnach der Wegfall der Schuld, der Wegfall einer sonstigen Leistungsgrundlage oder der Nichteintritt einer erwarteten Entwicklung zu subsumieren (vgl. Rummel a.a.O. 449). Leistet der Verpflichtete auf Grund eines Urteiles, das noch mit außerordentlicher Revision bekämpft werden kann (und sodann auch bekämpft wird), so kann es der auch dem Gläubiger erkennbare Sinn und Zweck dieser Leistung nur sein, die mögliche Zwangsvollstreckung durch den Gegner zu vermeiden und daher nur für den Fall endgültig zu leisten, daß das Urteil des Berufungsgerichtes durch Zurückweisung der außerordentlichen Revision durch Zurückweisung der außerordentlichen Revision als unzulässig oder zumindest durch dessen Bestätigung Bestand hat. Nur in diesem Fall ist auch der Gläubiger zur Fortsetzung einer Befriedigungsexekution berechtigt. Wird hingegen der außerordentlichen Revision Folge gegeben und dem Gläubiger der Anspruch aberkannt oder die Entscheidung des Berufungsgerichtes aufgehoben und die Rechtssache an das Berufungsgericht oder an das Erstgericht zur Fortsetzung der Verhandlung und neuen Entscheidung zurückverwiesen und damit ebenfalls die Leistungsgrundlage beseitigt, ist die Rückforderung des Geleisteten zulässig. Dem Anspruch des Verpflichteten auf Einstellung der Exekution entspricht der Anspruch auf Rückerstattung des zur Vermeidung der Exekutionsführung Geleisteten. Demzufolge ist der Revision der Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.JBl.1974, 622; SZ 46/62; Rz 1966, 100). Der Bestimmung des Paragraph 1435, ABGB sind demnach der Wegfall der Schuld, der Wegfall einer sonstigen Leistungsgrundlage oder der Nichteintritt einer erwarteten Entwicklung zu subsumieren vergleiche Rummel a.a.O. 449). Leistet der Verpflichtete auf Grund eines Urteiles, das noch mit außerordentlicher Revision bekämpft werden kann (und sodann auch bekämpft wird), so kann es der auch dem Gläubiger erkennbare Sinn und Zweck dieser Leistung nur sein, die mögliche Zwangsvollstreckung durch den Gegner zu vermeiden und daher nur für den Fall endgültig zu leisten, daß das Urteil des Berufungsgerichtes durch Zurückweisung der außerordentlichen Revision durch Zurückweisung der außerordentlichen Revision als unzulässig oder zumindest durch dessen Bestätigung Bestand hat. Nur in diesem Fall ist auch der Gläubiger zur Fortsetzung einer Befriedigungsexekution berechtigt. Wird hingegen der außerordentlichen Revision Folge gegeben und dem Gläubiger der Anspruch aberkannt oder die Entscheidung des Berufungsgerichtes aufgehoben und die Rechtssache an das Berufungsgericht oder an das Erstgericht zur Fortsetzung der Verhandlung und neuen Entscheidung zurückverwiesen und damit ebenfalls die Leistungsgrundlage beseitigt, ist die Rückforderung des Geleisteten zulässig. Dem Anspruch des Verpflichteten auf Einstellung der Exekution entspricht der Anspruch auf Rückerstattung des zur Vermeidung der Exekutionsführung Geleisteten. Demzufolge ist der Revision der Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO.