SZ 47/59

Sowohl der Pfarrkirche (dem Fabriksgut, der Pfarrkirchenstiftung) als auch der Pfarrpfrunde (dem Pfarrbeneficium) kommt mit den ihnen zugeordneten Vermögensmassen eigene Rechtspersönlichkeit zu

Ob ein von einer Pfarrkirche oder einer Pfarrpfrunde geschlossener Vertrag der Zustimmung einer Kirchenbehörde bedarf, ist gemäß dem Konkordat 1933, das innerstaatliche und völkerrechtliche Geltung hat, nach innerkirchlichem Recht zu beurteilen. Ein ohne die erforderliche Zustimmung zustandegekommener Vertrag ist nichtig

Zu den im § 867 ABGB genannten, unter der besonderen Vorsorge der öffentlichen Verwaltung stehenden Gemeinden sind auch die anerkannten Religionsgemeinschaften zu zählen; was zur Gültigkeit eines Vertrages mit ihnen erforderlich ist, ist dem innerkirchlichen Recht zu entnehmenZu den im Paragraph 867, ABGB genannten, unter der besonderen Vorsorge der öffentlichen Verwaltung stehenden Gemeinden sind auch die anerkannten Religionsgemeinschaften zu zählen; was zur Gültigkeit eines Vertrages mit ihnen erforderlich ist, ist dem innerkirchlichen Recht zu entnehmen

Die verwaltungsbehördliche Anerkennung eines Fleischereipachtreviers als Eigenrevier ändert die Identität des Fleischereireviers nicht

OGH 8. Mai 1974, 1 Ob 68/74 (OLG Wien 7 R 87/73; KG Wiener Neustadt 1 Cg 829/72)

Im S-Bach besteht vom Ursprung bis zur ehemaligen H-Mühle in der Gemeinde P samt Nebenrinnen, Werkskanälen und Ausständen dieser Strecke ein Fischereirecht, das im Fischereikataster des Amtes der Niederösterreichischen Landesregierung die Bezeichnung S-Bach I/1 führt und der klagenden Partei, einer unrichtig als Pfarre bezeichneten Pfarrpfrunde, zustand. Es handelte sich um ein Fischwasser, das der Gemeinde Wien zur gemeinsamen Bewirtschaftung mit dem Fischrevier T G I/1 gegen Entrichtung einer jährlichen Entschädigung zugewiesen war (§ 12 nö. Fischereigesetz, RGBl. 1891/1 in der jeweils geltenden Fassung, das neue nö. Fischereigesetz vom 8. November 1973, LGBl. 1974/7, 6.550-0, tritt erst am 1. Juli 1974 in Kraft). Am 13. Juni 1963 schlossen der Beklagte und das durch den damaligen Pfarrer Thomas B vertretene "Pfarramt P" einen Vertrag, mit dem das "Pfarramt" das Fischereirecht an den Beklagten gegen Lieferung von 10 kg Forellen jährlich verkaufte. Der Vertrag wurde ohne Kenntnis und Zustimmung kirchlicher Vorgesetzter des Pfarrers Thomas B abgeschlossen. Mit Bescheid des Amtes der Niederösterreichischen Landesregierung vom 19. April 1966, GZ VI/4- 278/25-1966, wurde das Fischereirevier S-Bach I/1 zum Fischereieigenrevier (§ 11 nö. Fischereigesetz) erklärt. Am 2. Jänner 1969 schloß der Beklagte mit seinem Sohn Heinz M eine als Leibrentenvertrag bezeichnete Vereinbarung, wonach er ihm mit diesem Tage sein ganzes Vermögen einschließlich zweier Fischwässer, darunter S-Bach-P, gegen eine monatliche Zahlung von 100 S bis zu seinem Lebensende übergab.Im S-Bach besteht vom Ursprung bis zur ehemaligen H-Mühle in der Gemeinde P samt Nebenrinnen, Werkskanälen und Ausständen dieser Strecke ein Fischereirecht, das im Fischereikataster des Amtes der Niederösterreichischen Landesregierung die Bezeichnung S-Bach I/1 führt und der klagenden Partei, einer unrichtig als Pfarre bezeichneten Pfarrpfrunde, zustand. Es handelte sich um ein Fischwasser, das der Gemeinde Wien zur gemeinsamen Bewirtschaftung mit dem Fischrevier T G I/1 gegen Entrichtung einer jährlichen Entschädigung zugewiesen war (Paragraph 12, nö. Fischereigesetz, RGBl. 1891/1 in der jeweils geltenden Fassung, das neue nö. Fischereigesetz vom 8. November 1973, LGBl. 1974/7, 6.550-0, tritt erst am 1. Juli 1974 in Kraft). Am 13. Juni 1963 schlossen der Beklagte und das durch den damaligen Pfarrer Thomas B vertretene "Pfarramt P" einen Vertrag, mit dem das "Pfarramt" das Fischereirecht an den Beklagten gegen Lieferung von 10 kg Forellen jährlich verkaufte. Der Vertrag wurde ohne Kenntnis und Zustimmung kirchlicher Vorgesetzter des Pfarrers Thomas B abgeschlossen. Mit Bescheid des Amtes der Niederösterreichischen Landesregierung vom 19. April 1966, GZ VI/4- 278/25-1966, wurde das Fischereirevier S-Bach I/1 zum Fischereieigenrevier (Paragraph 11, nö. Fischereigesetz) erklärt. Am 2. Jänner 1969 schloß der Beklagte mit seinem Sohn Heinz M eine als Leibrentenvertrag bezeichnete Vereinbarung, wonach er ihm mit diesem Tage sein ganzes Vermögen einschließlich zweier Fischwässer, darunter S-Bach-P, gegen eine monatliche Zahlung von 100 S bis zu seinem Lebensende übergab.

Die klagende Partei begehrt die Feststellung, der Kaufvertrag vom 13. Juni 1973 sei nichtig der Beklagte sei schuldig, ihr das erwähnte Fischereirecht im S-Bach binnen 14 Tagen zu übergeben, da die Veräußerung kirchlichen Vermögens der Zustimmung der kirchlichen Oberbehörde bedurft hätte. Der Beklagte wendete insbesondere mangelnde Identität durch Erklärung des Fischwassers zum Eigenrevier, aber auch unter Hinweis auf den Leibrentenvertrag mangelnde passive Klagslegitimation ein.

Das Erstgericht gab beiden Klagebegehren statt und stellte im wesentlichen fest: Das Fischereirecht habe im Jahre 1963 einen Wert von zirka 50.000 S gehabt. Die Veräußerung hätte der Zustimmung des Wiener Erzbischofs bedurft, die nicht erteilt worden und um die auch nicht angesucht worden sei. Mit Schreiben vom 12. Oktober 1963 habe der Pfarrer Thomas B dem Beklagten wahrheitswidrig angegeben, daß höhererseits und von seinen Nachfolgern gegen den Vertrag keine Einwendungen gemacht werden könnten, weil über Anfrage bei der Erzdiözese mitgeteilt worden sei, daß wegen des geringen Ertrages des Fischereirechtes keine Einwände erhoben werden. Seither bewirtschafte der Beklagte das Revier, in das er Fische ausgesetzt und in dem er gegen Entgelt das Fischen gestattet habe. Durch die Erklärung des Fischereirechtes zum Eigenrevier sei sein wirtschaftlicher Wert wesentlich erhöht worden; er betrage mindestens 200.000 S. Nach Abschluß des Leibrentenvertrages habe der Beklagte sein Vermögen nicht an seinen Sohn übergeben. Die Vereinbarung habe lediglich den Zweck gehabt, die Rechtsnachfolge des Heinrich M, im Falle des Todes des Beklagten steuerlich billiger zu gestalten. Am 2. Jänner 1969 habe Heinrich M dem Beklagten eine Vollmacht ausgestellt, wonach dieser die mit Leibrentenvertrag übergebenen Fischwässer selbständig bewirtschaften, Fischereitageskarten und Dauerlizenzen ausgeben, Verpachtungen abschließen, das Geld hiefür in Empfang nehmen und behalten könne sowie berechtigt sei, Heinrich M bei sämtlichen wasser- und fischereirechtlichen Verhandlungen zu vertreten und sich den ganzen Ertrag zuzuwenden. Der Beklagte habe den S-Bach auch weiterhin ohne Beteiligung seines Sohnes bewirtschaffet. Er sei gegenüber der Niederösterreichischen Landesregierung und dem Fischereirevierausschuß immer im eigenen Namen als Fischereiberechtigter aufgetreten. Das erzbischöfliche Ordinariat habe von der Veräußerung des Fischereirechtes erst nach der Pensionierung des Pfarrers Thomas B mit 1. Jänner 1971 erfahren. Es habe vom Beklagten, der im eigenen Namen verhandelt habe, sogleich die Rückstellung des Fischereirechtes verlangt. Der Beklagte habe eine Erhöhung seiner Gegenleistung auf 15.000 S jährlich angeboten, zu einer Einigung sei es jedoch nicht gekommen.

Rechtlich legte das Erstgericht dar: Gemäß Art. XIII § 2 des Konkordates zwischen Österreich und dem Heiligen Stuhl, BGBl. 1934 II/2, habe die Veräußerung der Zustimmung des erzbischöflichen Ordinariates Wien bedurft. Da diese Zustimmung nicht erteilt worden sei, sei der vom Pfarrer Thomas B geschlossene Kaufvertrag nichtig. Der Beklagte könne sich nicht auf das Vertrauen auf den äußeren Tatbestand berufen, weil dieser nicht von der Kirchenbehörde, sondern nur vom Pfarrer hergestellt worden sei. Durch die Erklärung des Fischereirechtes zum Eigenrevier sei es zwar aufgewertet, aber nicht geändert worden, weil das Fischereirecht unabhängig vom Fischbestand sei. Der Leibrentenvertrag sei ein Scheinvertrag, weil der Beklagte sein Recht tatsächlich nicht an seinen Sohn weitergegeben habe. An der Feststellung der Nichtigkeit bestehe neben dem Leistungsbegehren ein rechtliches Interesse schon deswegen, weil die klagende Partei bei den Verwaltungsbehörden die Nichtigkeit des Kaufvertrages nachweisen müsse.Rechtlich legte das Erstgericht dar: Gemäß Artikel römisch dreizehn, Paragraph 2, des Konkordates zwischen Österreich und dem Heiligen Stuhl, BGBl. 1934 II/2, habe die Veräußerung der Zustimmung des erzbischöflichen Ordinariates Wien bedurft. Da diese Zustimmung nicht erteilt worden sei, sei der vom Pfarrer Thomas B geschlossene Kaufvertrag nichtig. Der Beklagte könne sich nicht auf das Vertrauen auf den äußeren Tatbestand berufen, weil dieser nicht von der Kirchenbehörde, sondern nur vom Pfarrer hergestellt worden sei. Durch die Erklärung des Fischereirechtes zum Eigenrevier sei es zwar aufgewertet, aber nicht geändert worden, weil das Fischereirecht unabhängig vom Fischbestand sei. Der Leibrentenvertrag sei ein Scheinvertrag, weil der Beklagte sein Recht tatsächlich nicht an seinen Sohn weitergegeben habe. An der Feststellung der Nichtigkeit bestehe neben dem Leistungsbegehren ein rechtliches Interesse schon deswegen, weil die klagende Partei bei den Verwaltungsbehörden die Nichtigkeit des Kaufvertrages nachweisen müsse.

Das Berufungsgericht bestätigte die erstgerichtliche Entscheidung und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden habe, 50.000 S übersteige. Es trat der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes bei und führte insbesondere aus, daß sich die Bestimmung des Art. XIII § 2 des Konkordates 1933 als eine öffentlich-rechtliche Beschränkung der privatrechtlichen Normen darstelle, die durch die Kundmachung im Bundesgesetzblatt allgemein verbindliche Wirkung habe; ein unter Mißachtung der Verbotsnorm zustandegekommener Vertrag sei nichtig.Das Berufungsgericht bestätigte die erstgerichtliche Entscheidung und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden habe, 50.000 S übersteige. Es trat der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes bei und führte insbesondere aus, daß sich die Bestimmung des Artikel römisch dreizehn, Paragraph 2, des Konkordates 1933 als eine öffentlich-rechtliche Beschränkung der privatrechtlichen Normen darstelle, die durch die Kundmachung im Bundesgesetzblatt allgemein verbindliche Wirkung habe; ein unter Mißachtung der Verbotsnorm zustandegekommener Vertrag sei nichtig.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision des Beklagten nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Was zunächst die Bezeichnung der klagenden Partei betrifft, benennt sie sich "Pfarre St. Vitus P, vertreten durch den Pfarrer Josef S". Die Vollmacht trägt die Unterschrift des Pfarrers Josef S, eine zweite nicht leserliche Unterschrift und die Stampiglie "Pfarramt St. Vitus, P". Die Genehmigung der Prozeßführung durch das erzbischöfliche Ordinariat vom 12. Juni 1972, Beilage B, wurde hingegen der "r. k. Pfarrpfrunde P" erteilt. Nach dem hier maßgeblichenkanonischen Recht muß bei der Pfarre zwischen mehreren Begriffen unterschieden werden, der Pfarre als solcher, dem Pfarramt, der Pfarrkirche (dem Fabriksgut, der Pfarrkirchenstiftung) und der Pfarrpfrunde (dem Pfarrbeneficium; siehe dazu insbesondere Schnizer, Schuldrechtliche Verträge der katholischen Kirche in Österreich, 38; Eichmann - Mörsdorf, Kirchenrecht[8] I, 449). Unstrittig ist] dabei, daß eigene Rechtspersönlichkeit sowohl der Pfarrkirche als auch den Pfarrpfrunden mit den ihnen zugeordneten Vermögensmassen zukommt (Schnizer, Schuldrechtliche Verträge, 39; siehe zur genauen Unterscheidung nach den Bestimmungen des CIC die Entscheidung des VwGH Slg. 719 F; vgl. auch Schima in ÖJZ 1962, 203). Das Vermögen der ersteren dient der Erhaltung der Gebäude und der Deckung der Kosten des Gottesdienstes (Schnizer, Schuldrechtliche Verträge, 47), sie wird durch den Pfarrkirchenrat vertreten (Schnizer, Schuldrechtliche Verträge, 54). Die Erträgnisse der Pfarrpfrunde dienen hingegen dem Lebensunterhalt des Pfarrers (Eichmann - Mörsdorf I, 449). Der Pfarrer ist daher auch ihr Verwalter und gesetzlicher Vertreter (SZ 26/17; Schnizer, Schuldrechtliche Verträge, 56; Wolff in Klang[2] I/1, 200). Im vorliegenden Fall wird die klagende Partei nur durch den Pfarrer vertreten; es ist auch naheliegend, daß ein Fischereirecht eher dem Unterhalt des Pfarrers als der Erhaltung der Kircheneinrichtungen und dem Gottesdienst dienen soll. Auch das vorgesetzte Ordinariat war, wie sich aus der Prozeßermächtigung ergibt, eindeutig der Auffassung, daß das Fischereirecht nicht der Pfarre, sondern den Pfarrpfrunden zustand. In der Klage selbst wird dazu ausgeführt:Was zunächst die Bezeichnung der klagenden Partei betrifft, benennt sie sich "Pfarre St. Vitus P, vertreten durch den Pfarrer Josef S". Die Vollmacht trägt die Unterschrift des Pfarrers Josef S, eine zweite nicht leserliche Unterschrift und die Stampiglie "Pfarramt St. Vitus, P". Die Genehmigung der Prozeßführung durch das erzbischöfliche Ordinariat vom 12. Juni 1972, Beilage B, wurde hingegen der "r. k. Pfarrpfrunde P" erteilt. Nach dem hier maßgeblichenkanonischen Recht muß bei der Pfarre zwischen mehreren Begriffen unterschieden werden, der Pfarre als solcher, dem Pfarramt, der Pfarrkirche (dem Fabriksgut, der Pfarrkirchenstiftung) und der Pfarrpfrunde (dem Pfarrbeneficium; siehe dazu insbesondere Schnizer, Schuldrechtliche Verträge der katholischen Kirche in Österreich, 38; Eichmann - Mörsdorf, Kirchenrecht[8] römisch eins, 449). Unstrittig ist] dabei, daß eigene Rechtspersönlichkeit sowohl der Pfarrkirche als auch den Pfarrpfrunden mit den ihnen zugeordneten Vermögensmassen zukommt (Schnizer, Schuldrechtliche Verträge, 39; siehe zur genauen Unterscheidung nach den Bestimmungen des CIC die Entscheidung des VwGH Slg. 719 F; vergleiche auch Schima in ÖJZ 1962, 203). Das Vermögen der ersteren dient der Erhaltung der Gebäude und der Deckung der Kosten des Gottesdienstes (Schnizer, Schuldrechtliche Verträge, 47), sie wird durch den Pfarrkirchenrat vertreten (Schnizer, Schuldrechtliche Verträge, 54). Die Erträgnisse der Pfarrpfrunde dienen hingegen dem Lebensunterhalt des Pfarrers (Eichmann - Mörsdorf römisch eins, 449). Der Pfarrer ist daher auch ihr Verwalter und gesetzlicher Vertreter (SZ 26/17; Schnizer, Schuldrechtliche Verträge, 56; Wolff in Klang[2] I/1, 200). Im vorliegenden Fall wird die klagende Partei nur durch den Pfarrer vertreten; es ist auch naheliegend, daß ein Fischereirecht eher dem Unterhalt des Pfarrers als der Erhaltung der Kircheneinrichtungen und dem Gottesdienst dienen soll. Auch das vorgesetzte Ordinariat war, wie sich aus der Prozeßermächtigung ergibt, eindeutig der Auffassung, daß das Fischereirecht nicht der Pfarre, sondern den Pfarrpfrunden zustand. In der Klage selbst wird dazu ausgeführt:

"Klägerin ist die r. k. Pfarrpfrunde P, da das gegenständliche Fischereirecht laut Pfarrinventarien aus 1909 und 1928 dem jeweiligen Pfarrer von P zusteht. Die Pfrunde ist die Summe der als Ausstattung mit einem Kirchenamt dauernd verbundenen Sachen und Rechte, besitzt Rechtspersönlichkeit und wird durch den Inhaber, den Pfarrer, vertreten." Wenn dann trotzdem die klagende Partei als "Pfarre St. Vitus P" bezeichnet wurde, handelt es sich nur um ein Vergreifen im Ausdruck. Es kann daher ohne weiteres Verfahren die bloße Berichtigung der Parteienbezeichnung stattfinden (EvBl. 1973/30).

Der Rechtsstreit geht um ein Fischereirecht; bei diesem handelt es sich um ein Privatrecht, über dessen Besitz und Erwerb im Streitfall der Richter zu entscheiden hat (§ 2 nö. Fischereigesetz; EvBl. 1973/2); es ist dort, wo es vom Eigentum abgesondert in Erscheinung tritt, ein selbständiges dingliches Recht (JBl. 1970, 320 u. a.; Klang in seinem Kommentar[2] II, 251). Es kann also auch Gegenstand eines Kaufvertrages sein.Der Rechtsstreit geht um ein Fischereirecht; bei diesem handelt es sich um ein Privatrecht, über dessen Besitz und Erwerb im Streitfall der Richter zu entscheiden hat (Paragraph 2, nö. Fischereigesetz; EvBl. 1973/2); es ist dort, wo es vom Eigentum abgesondert in Erscheinung tritt, ein selbständiges dingliches Recht (JBl. 1970, 320 u. a.; Klang in seinem Kommentar[2] römisch zwei, 251). Es kann also auch Gegenstand eines Kaufvertrages sein.

Die klagende Partei behauptet, der mit dem Beklagten abgeschlossene Kaufvertrag sei nichtig, weil ihm nicht von der zuständigen Kirchenbehörde zugestimmt worden sei (Art. XIII § 2 Abs. 2 des Konkordates zwischen dem Heiligen Stuhl und der Republik Österreich, BGBl. 1934 II/2). Die innerstaatliche (SZ 37/3; RZ 1967, 129), aber auch die völkerrechtliche (Verdroß in JBl. 1964, 235) Geltung des Konkordates ist nicht mehr strittig. Die Frage, ob ein Vertrag einer Zustimmung bedarf und ob sodann die Zustimmung des Bischofs oder des Papstes einzuholen ist, ist nach innerkirchlichem Recht zu beantworten (Haring, Kommentar zum neuen österreichischen Konkordat, 71). Es ist nicht strittig, daß der zwischen den Parteien abgeschlossene Kaufvertrag der Zustimmung des Ortsordinarius, also des Erzbischofs von Wien, bedurft hätte (can. 1532 CIC), die Zustimmung aber nie erteilt wurde. Welche Folge die mangelnde Zustimmung des Ortsordinarius hatte, ergibt sich aus § 867 ABGB. Zu den dort genannten, unter der besonderen Vorsorge der öffentlichen Verwaltung stehenden Gemeinden sind nämlich auch die anerkannten Religionsgemeinschaften zu zählen; was zur Gültigkeit eines Vertrages mit ihnen erforderlich ist, ist nur nicht den politischen Gesetzen, sondern dem kanonischen Recht zu entnehmen (MietSlg. 6985/47 u. a.). Die Bestimmung des § 867 ABGB besagt, daß die in den Gesetzen vorgesehene Genehmigung oder Zustimmung zu von der Gemeinde abgeschlossenen Verträgen eine Gültigkeitsvoraussetzung sei. Die Bestimmung, daß der Bürgermeister die Gemeinde nach außen vertrete, hat daher lediglich die Bedeutung, daß die Gemeinde durch Rechtshandlungen des Bürgermeisters verpflichtet wird, die sich im Rahmen der ihm eingeräumten Befugnisse bewegen. Bedarf er hingegen der Genehmigung durch den Gemeinderat, die Landesregierung oder andere Organe oder Behörden, sind ohne solche Genehmigung oder Zustimmung abgeschlossene Rechtsgeschäfte nicht rechtsverbindlich. Es liegt eine Beschränkung der Handlungsfähigkeit des Bürgermeisters als Organ der Gemeinde vor, die gegen jeden Dritten wirkt (SZ 25/96; in diesem Sinne auch SZ 43/213; SZ 38/50; JBl. 1959, 131 mit zustimmender Glosse von Gschnitzer; Gschnitzer, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechtes, 104; die Auffassung Koziol - Welser s, Grundriß des bürgerlichen Rechtes[3] I, 57, es handle sich um interne Ordnungsvorschriften, widerspricht dem klaren Wortlaut des Gesetzes). Es liegt rechtliche Unmöglichkeit der Leistung vor (JBl. 1959, 131; Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 179). Gleiches muß auch für den Pfarrer gelten, der ohne die von den kirchlichen Vorschriften geforderte Zustimmung des Ordinarius handelte. Das von ihm abgeschlossene Rechtsgeschäft ist ungültig (nichtig) und kann rechtsgeschäftliche Wirkungen nicht hervorbringen (Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 166). Der Beklagte kann sich auch nicht wie er es in der Revision abermals versucht, auf ein Vertrauen auf den äußeren Tatbestand berufen. Den äußeren Tatbestand, nämlich den Glauben des Beklagten, die erforderliche Zustimmung des Ortsordinarius liege vor, hat nämlich nur der allein nicht verpflichtungsfähige Pfarrer Thomas B, nicht aber die Kirchenbehörde gesetzt, deren Zustimmung erforderlich war. Ein äußerer Tatbestand, auf den der Beklagte vertrauen hätte dürfen, hätte aber von einem zur Abgabe der Zustimmung berufenen Organ gesetzt werden müssen (vgl. EvBl. 1971/20 u. a.). Der Oberste Gerichtshof hat daher auch ausgesprochen, daß ein Vertrauen auf den äußeren Tatbestand dann, wenn ein Rechtsgeschäft ohne die erforderliche Genehmigung abgeschlossen wurde, nicht in Betracht kommt (SZ 25/96). Das Vertrauen auf den äußeren Tatbestand hätte nicht nur der Pfarrer Thomas B, sondern auch das Ordinariat der Erzdiözese Wien setzen müssen, was der Beklagte jedoch nicht behauptet hat.Die klagende Partei behauptet, der mit dem Beklagten abgeschlossene Kaufvertrag sei nichtig, weil ihm nicht von der zuständigen Kirchenbehörde zugestimmt worden sei (Artikel römisch dreizehn, Paragraph 2, Absatz 2, des Konkordates zwischen dem Heiligen Stuhl und der Republik Österreich, BGBl. 1934 II/2). Die innerstaatliche (SZ 37/3; RZ 1967, 129), aber auch die völkerrechtliche (Verdroß in JBl. 1964, 235) Geltung des Konkordates ist nicht mehr strittig. Die Frage, ob ein Vertrag einer Zustimmung bedarf und ob sodann die Zustimmung des Bischofs oder des Papstes einzuholen ist, ist nach innerkirchlichem Recht zu beantworten (Haring, Kommentar zum neuen österreichischen Konkordat, 71). Es ist nicht strittig, daß der zwischen den Parteien abgeschlossene Kaufvertrag der Zustimmung des Ortsordinarius, also des Erzbischofs von Wien, bedurft hätte (can. 1532 CIC), die Zustimmung aber nie erteilt wurde. Welche Folge die mangelnde Zustimmung des Ortsordinarius hatte, ergibt sich aus Paragraph 867, ABGB. Zu den dort genannten, unter der besonderen Vorsorge der öffentlichen Verwaltung stehenden Gemeinden sind nämlich auch die anerkannten Religionsgemeinschaften zu zählen; was zur Gültigkeit eines Vertrages mit ihnen erforderlich ist, ist nur nicht den politischen Gesetzen, sondern dem kanonischen Recht zu entnehmen (MietSlg. 6985/47 u. a.). Die Bestimmung des Paragraph 867, ABGB besagt, daß die in den Gesetzen vorgesehene Genehmigung oder Zustimmung zu von der Gemeinde abgeschlossenen Verträgen eine Gültigkeitsvoraussetzung sei. Die Bestimmung, daß der Bürgermeister die Gemeinde nach außen vertrete, hat daher lediglich die Bedeutung, daß die Gemeinde durch Rechtshandlungen des Bürgermeisters verpflichtet wird, die sich im Rahmen der ihm eingeräumten Befugnisse bewegen. Bedarf er hingegen der Genehmigung durch den Gemeinderat, die Landesregierung oder andere Organe oder Behörden, sind ohne solche Genehmigung oder Zustimmung abgeschlossene Rechtsgeschäfte nicht rechtsverbindlich. Es liegt eine Beschränkung der Handlungsfähigkeit des Bürgermeisters als Organ der Gemeinde vor, die gegen jeden Dritten wirkt (SZ 25/96; in diesem Sinne auch SZ 43/213; SZ 38/50; JBl. 1959, 131 mit zustimmender Glosse von Gschnitzer; Gschnitzer, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechtes, 104; die Auffassung Koziol - Welser s, Grundriß des bürgerlichen Rechtes[3] römisch eins, 57, es handle sich um interne Ordnungsvorschriften, widerspricht dem klaren Wortlaut des Gesetzes). Es liegt rechtliche Unmöglichkeit der Leistung vor (JBl. 1959, 131; Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 179). Gleiches muß auch für den Pfarrer gelten, der ohne die von den kirchlichen Vorschriften geforderte Zustimmung des Ordinarius handelte. Das von ihm abgeschlossene Rechtsgeschäft ist ungültig (nichtig) und kann rechtsgeschäftliche Wirkungen nicht hervorbringen (Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 166). Der Beklagte kann sich auch nicht wie er es in der Revision abermals versucht, auf ein Vertrauen auf den äußeren Tatbestand berufen. Den äußeren Tatbestand, nämlich den Glauben des Beklagten, die erforderliche Zustimmung des Ortsordinarius liege vor, hat nämlich nur der allein nicht verpflichtungsfähige Pfarrer Thomas B, nicht aber die Kirchenbehörde gesetzt, deren Zustimmung erforderlich war. Ein äußerer Tatbestand, auf den der Beklagte vertrauen hätte dürfen, hätte aber von einem zur Abgabe der Zustimmung berufenen Organ gesetzt werden müssen vergleiche EvBl. 1971/20 u. a.). Der Oberste Gerichtshof hat daher auch ausgesprochen, daß ein Vertrauen auf den äußeren Tatbestand dann, wenn ein Rechtsgeschäft ohne die erforderliche Genehmigung abgeschlossen wurde, nicht in Betracht kommt (SZ 25/96). Das Vertrauen auf den äußeren Tatbestand hätte nicht nur der Pfarrer Thomas B, sondern auch das Ordinariat der Erzdiözese Wien setzen müssen, was der Beklagte jedoch nicht behauptet hat.

Zu Unrecht behauptet der Beklagte auch, er sei zur Rückgabe des Fischereirechtes nicht verpflichtet, weil keine Identität des Rechtes mehr vorliege, sei doch inzwischen die Bildung eines Eigenreviers bewilligt worden. Mit Recht wies das Berufungsgericht darauf aß sich diese Auffassung aus dem niederösterreichischen Fischereigesetz nicht ableiten läßt. Das Fischereirecht als solches ist, wie bereits dargelegt wurde, ein Privatrecht (§ 2), das dem vom Gesetz so bezeichneten Fischereiberechtigten zusteht. Sache der politischen Landesbehörde ist es dann, die Einteilung in Eigen- und Pachtreviere vorzunehmen oder sie einem Eigenrevier zur Bewirtschaftung zuzuweisen. Eine Wasserstrecke, welche die nachhaltige Hege eines der Beschaffenheit des Gewässers angemessenen Fischbestandes und eine ordentliche Bewirtschaftung des Reviers zuläßt (§ 9 Abs. 2 des Gesetzes), ist von der Behörde über Anspruch des Fischereiberechtigten auf die Dauer dieses Verhältnisses als Eigenrevier anzuerkennen (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes). Andere Fischereireviere können hingegen entweder einem Eigenrevier zur Bewirtschaftung zugewiesen (§ 12 Abs. I) oder in ein Pachtrevier einbezogen werden (§ 14 Abs. 1). In diesen Fällen darf der Fischereiberechtigte das Fischereirecht nicht selbst ausüben, sondern hat nur Anspruch auf eine jährliche Entschädigung (§ 12 Abs. 2) bzw. auf einen Anteil des Pachtschillings (§ 20 Abs. 1 und 2). Je nach Vorliegen der Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 kann ein Fischereirevier ein Eigenrevier werden oder ihm diese Eigenschaff wieder aberkannt werden. Das privatrechtliche Fischereirecht an sich wird durch die hiezu erforderlichen öffentlich-rechtlichen Akte nicht berührt. Dadurch, daß es dem Beklagten gelang, die Anerkennung des Fischereireviers S-Bach I/1 als Eigenrevier durchzusetzen, wurde das Fischereirecht als solches nicht verändert. Der von der Revision unter Berufung auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes JBl. 1973, 204 herangezogene Vergleich mit der Verpflichtung zur Rückgabe einer Schenkung nach deren Widerruf muß schon deswegen ohne Bedeutung sein, weil bei der Schenkung ein Vertrag bindend zustandegekommen war und darüber hinaus nach § 949 ABGB, die Rückgabeverpflichtung nur besteht, "insofern noch etwas von dem Geschenke in Natur oder Werte vorhanden ist''; darüber hinaus wurde aber durch die Anerkennung als Eigenrevier die Identität des Fischereirechtes überhaupt nicht berührt. Inwieweit der Beklagte Ansprüche gegen die klagende Partei aus den durchgeführten Verbesserungen zu stellen hat, ist eine andere Frage, die in diesem Rechtsstreit nicht zu beurteilen war. Die eingetretene Werterhöhung kann jedenfalls den Anspruch der klagenden Partei, wie er in diesem Rechtsstreit gestellt wurde, nicht beeinträchtigen. Zu der von der Revision aufgeworfenen Frage, inwieweit der Pfarrer Thomas B allenfalls berechtigt gewesen wäre, über eine für das Fischereirecht erhaltene Entschädigung zu verfügen, muß nicht Stellung genommen werden, da Thomas B nicht diese Entschädigung abtrat, sondern das Fischereirecht verkaufte.Zu Unrecht behauptet der Beklagte auch, er sei zur Rückgabe des Fischereirechtes nicht verpflichtet, weil keine Identität des Rechtes mehr vorliege, sei doch inzwischen die Bildung eines Eigenreviers bewilligt worden. Mit Recht wies das Berufungsgericht darauf aß sich diese Auffassung aus dem niederösterreichischen Fischereigesetz nicht ableiten läßt. Das Fischereirecht als solches ist, wie bereits dargelegt wurde, ein Privatrecht (Paragraph 2,), das dem vom Gesetz so bezeichneten Fischereiberechtigten zusteht. Sache der politischen Landesbehörde ist es dann, die Einteilung in Eigen- und Pachtreviere vorzunehmen oder sie einem Eigenrevier zur Bewirtschaftung zuzuweisen. Eine Wasserstrecke, welche die nachhaltige Hege eines der Beschaffenheit des Gewässers angemessenen Fischbestandes und eine ordentliche Bewirtschaftung des Reviers zuläßt (Paragraph 9, Absatz 2, des Gesetzes), ist von der Behörde über Anspruch des Fischereiberechtigten auf die Dauer dieses Verhältnisses als Eigenrevier anzuerkennen (Paragraph 11, Absatz eins, des Gesetzes). Andere Fischereireviere können hingegen entweder einem Eigenrevier zur Bewirtschaftung zugewiesen (Paragraph 12, Abs. römisch eins) oder in ein Pachtrevier einbezogen werden (Paragraph 14, Absatz eins,). In diesen Fällen darf der Fischereiberechtigte das Fischereirecht nicht selbst ausüben, sondern hat nur Anspruch auf eine jährliche Entschädigung (Paragraph 12, Absatz 2,) bzw. auf einen Anteil des Pachtschillings (Paragraph 20, Absatz eins und 2). Je nach Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 9, Absatz 2, kann ein Fischereirevier ein Eigenrevier werden oder ihm diese Eigenschaff wieder aberkannt werden. Das privatrechtliche Fischereirecht an sich wird durch die hiezu erforderlichen öffentlich-rechtlichen Akte nicht berührt. Dadurch, daß es dem Beklagten gelang, die Anerkennung des Fischereireviers S-Bach I/1 als Eigenrevier durchzusetzen, wurde das Fischereirecht als solches nicht verändert. Der von der Revision unter Berufung auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes JBl. 1973, 204 herangezogene Vergleich mit der Verpflichtung zur Rückgabe einer Schenkung nach deren Widerruf muß schon deswegen ohne Bedeutung sein, weil bei der Schenkung ein Vertrag bindend zustandegekommen war und darüber hinaus nach Paragraph 949, ABGB, die Rückgabeverpflichtung nur besteht, "insofern noch etwas von dem Geschenke in Natur oder Werte vorhanden ist''; darüber hinaus wurde aber durch die Anerkennung als Eigenrevier die Identität des Fischereirechtes überhaupt nicht berührt. Inwieweit der Beklagte Ansprüche gegen die klagende Partei aus den durchgeführten Verbesserungen zu stellen hat, ist eine andere Frage, die in diesem Rechtsstreit nicht zu beurteilen war. Die eingetretene Werterhöhung kann jedenfalls den Anspruch der klagenden Partei, wie er in diesem Rechtsstreit gestellt wurde, nicht beeinträchtigen. Zu der von der Revision aufgeworfenen Frage, inwieweit der Pfarrer Thomas B allenfalls berechtigt gewesen wäre, über eine für das Fischereirecht erhaltene Entschädigung zu verfügen, muß nicht Stellung genommen werden, da Thomas B nicht diese Entschädigung abtrat, sondern das Fischereirecht verkaufte.

Die Revision behauptet weiterhin, der Beklagte könne das Fischereirecht nicht herausgeben, weil er es nach dem Leibrentenvertrag vom 2. Jänner 1969 seinem Sohn übergeben habe. Dieser Einwand ist schon deswegen ohne Bedeutung, weil nach den bindenden Feststellungen der Untergerichte der Beklagte sein Vermögen tatsächlich nicht seinem Sohn übergeben hat. Mit Recht nahmen die Untergerichte einen Scheinvertrag an. Ein nichtiges Scheingeschäft im Sinne des § 916 ABGB liegt vor, wenn eine Willenserklärung mit Einverständnis des Vertragspartners zum Schein abgegeben wird. Das Scheingeschäft setzt somit gemeinsamen dolus voraus, der schon im Zeitpunkt des Zustandekommens des Scheinvertrages gegeben sein muß; Scheinverträge werden insbesondere zur Täuschung von Behörden geschlossen (SZ 43/134; Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 420; vgl. Koziol - Welser, Bürgerliches Recht, 91). Eine solche Absicht lag nach den Feststellungen der Untergerichte vor.Die Revision behauptet weiterhin, der Beklagte könne das Fischereirecht nicht herausgeben, weil er es nach dem Leibrentenvertrag vom 2. Jänner 1969 seinem Sohn übergeben habe. Dieser Einwand ist schon deswegen ohne Bedeutung, weil nach den bindenden Feststellungen der Untergerichte der Beklagte sein Vermögen tatsächlich nicht seinem Sohn übergeben hat. Mit Recht nahmen die Untergerichte einen Scheinvertrag an. Ein nichtiges Scheingeschäft im Sinne des Paragraph 916, ABGB liegt vor, wenn eine Willenserklärung mit Einverständnis des Vertragspartners zum Schein abgegeben wird. Das Scheingeschäft setzt somit gemeinsamen dolus voraus, der schon im Zeitpunkt des Zustandekommens des Scheinvertrages gegeben sein muß; Scheinverträge werden insbesondere zur Täuschung von Behörden geschlossen (SZ 43/134; Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 420; vergleiche Koziol - Welser, Bürgerliches Recht, 91). Eine solche Absicht lag nach den Feststellungen der Untergerichte vor.

Was schließlich das neben dem Herausgabebegehren gestellte Begehren auf Feststellung der Nichtigkeit des Vertrages betrifft, bedarf es entgegen der Auffassung der Untergerichte keiner Prüfung, ob überhaupt die Voraussetzungen des § 228 ZPO vorliegen. Nach herrschender Rechtsprechung ist nämlich ein Begehren auf Feststellung der Nichtigkeit eines Vertrages, ob man es nun als Rechtsgestaltungsklage (ZAS 1973/16; SZ 27/158; EvBl. 1956/289;Was schließlich das neben dem Herausgabebegehren gestellte Begehren auf Feststellung der Nichtigkeit des Vertrages betrifft, bedarf es entgegen der Auffassung der Untergerichte keiner Prüfung, ob überhaupt die Voraussetzungen des Paragraph 228, ZPO vorliegen. Nach herrschender Rechtsprechung ist nämlich ein Begehren auf Feststellung der Nichtigkeit eines Vertrages, ob man es nun als Rechtsgestaltungsklage (ZAS 1973/16; SZ 27/158; EvBl. 1956/289;

Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 136; Fasching III, 54) oder als materiell-rechtliche Feststellungsklage (Ehrenzweig[2] I/1, 286;Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 136; Fasching römisch drei, 54) oder als materiell-rechtliche Feststellungsklage (Ehrenzweig[2] I/1, 286;

EvBl. 1956/289) beurteilt, ohne Rücksicht auf das Bestehen der genannten Voraussetzungen zulässig (1 Ob 270/71; vgl. zuletzt RZ 1973/119). Dieser Grundsatz muß nicht nur für Nichtigkeit nach den §§ 870, 879 ABGB, sondern auch für eine Ungültigkeit (Nichtigkeit) nach § 878 ABGB gelten, zumal auch diese grundsätzlich nicht von Amts wegen wahrzunehmen ist (Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 171). Der Ausspruch der Nichtigkeit ist dabei allerdings nicht Voraussetzung für den Herausgabeanspruch, jedenfalls aber nicht unzulässig.EvBl. 1956/289) beurteilt, ohne Rücksicht auf das Bestehen der genannten Voraussetzungen zulässig (1 Ob 270/71; vergleiche zuletzt RZ 1973/119). Dieser Grundsatz muß nicht nur für Nichtigkeit nach den Paragraphen 870, 879, ABGB, sondern auch für eine Ungültigkeit (Nichtigkeit) nach Paragraph 878, ABGB gelten, zumal auch diese grundsätzlich nicht von Amts wegen wahrzunehmen ist (Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 171). Der Ausspruch der Nichtigkeit ist dabei allerdings nicht Voraussetzung für den Herausgabeanspruch, jedenfalls aber nicht unzulässig.