Aus Anlaß des im Jahre 1939 erfolgten Verkaufes des Kleinhauses in R. durch die Tochter und den Schwiegersohn des Antragsgegners an den Antragsteller wurde laut Grundbuchsauszug für den Antragsgegner das "Recht der lebenslänglichen und unentgeltlichen Mitbenützung und die Fruchtnießung an einer Parzelle (Acker)" einverleibt. Es ist ferner unbestritten, daß dem Antragsgegner auf dessen Lebensdauer das gesamte unentgeltliche Mitbenützungsrecht am gesamten Wohnhause einschließlich des Hofraumes und des Gartens zusteht.
Das Erstgericht hat das Begehren des Antragstellers auf Aufteilung und Benützung des Kleinhauses im außerstreitigen Verfahren dahin erledigt, daß es nach Vernehmung der Parteien sowie des Bürgermeisters und des Gemeindesekretärs als Auskunftspersonen dem Antragsgegner den vom Haustor - in der Eintrittsrichtung - rechts gelegenen Teil des Hauses (Wohnräume) und den in der Fortsetzung dieser Richtung gelegenen halben Garten zur Alleinbenützung zugewiesen hat, ferner den Hofraum zur Gänze, ebenso den Brunnen, die Klosettanlage und die Mistablagerungsstätte. An Wohnräumen verbleiben somit zur Alleinbenützung des Antragsgegners ein Zimmer (das einzig heizbare des Hauses) und eine Kammer. Der in der Eintrittsrichtung nach links gelegene Teil des Hauses und Gartens - mit einem Durchgangs- und Durchfahrtsrecht durch den Hof - verbleibt dem Antragsteller zur Alleinbenützung.
Zufolge Rekurses des Antragsgegners, der den Standpunkt vertritt, er wohne zwar in dem ihm auch jetzt zugewiesenen "rechten" Teil der Liegenschaft, benütze aber seit jeher das "ganze" Haus, hat das Rekursgericht - von Amts wegen - dem Rekurse Folge gegeben und den angefochtenen Beschluß und das demselben vorausgehende Verfahren als nichtig aufgehoben und den Antrag auf Aufteilung der Benützung des Kleinhauses auf den Zivilrechtsweg verwiesen.
In verfahrensrechtlicher Beziehung stützte das Erstgericht seine Entscheidung - wie dies bereits im Antrag zum Ausdruck gebracht wurde - auf § 835 ABGB. mit Beziehung auf § 7 ABGB., wobei es sich der Ansicht anschloß, daß ein Teil des Schrifttums (Ehrenzweig und Swoboda) diese Regelung im außerstreitigen Verfahren vornehmen will, während Zeiller meint, daß die Entscheidung "im ordentlichen Rechtswege oder wenigstens nach Vernehmung der Gegner zu treffen sei", was Klang in der 2. Auflage seines Kommentars zu § 835 ABGB. als unklar bezeichnet und hiebei hervorhebt, daß dort, wo nach dieser Gesetzesstelle der Richter zu entscheiden habe, das Gesetz über das Verfahren keine Vorschrift enthalte, woraus zu folgern sei, daß gemäß § 1 AußstrG. das ordentliche Prozeßverfahren einzutreten habe, weil diese Frage weder im Außerstreitgesetz noch in einem anderen Sondergesetz geregelt sei. Die Rechtsprechung, die Klang a. a. O. unter Anmerkung 9 zitiert, hält sich aber an den außerstreitigen Weg, wozu Klang ausdrücklich bemerkt, daß die Begründung, es handle sich nicht um die Durchsetzung streitiger Privatrechte, sondern um eine Verwaltungsmaßregel, nicht gerade sehr überzeugend sei. Klang ist der Meinung, daß eine Begründung für das außerstreitige Verfahren zwar nicht aus § 835 ABGB., wohl aber aus § 836 ABGB. entnommen werden könne, in welchem Falle über die Anwendung des Außerstreitverfahrens Einhelligkeit bestehe. Das Erstgericht meinte ferner, "eine konsequente Mitbenützung des Hauses (durch die Miteigentümer) sei ausgeschlossen, da jedes Stück Boden, auf dem der eine oder andere stehe, theoretisch von beiden benützt werden müsse, umsomehr müsse sich dieser die Mitbenützung gefallen lassen".In verfahrensrechtlicher Beziehung stützte das Erstgericht seine Entscheidung - wie dies bereits im Antrag zum Ausdruck gebracht wurde - auf Paragraph 835, ABGB. mit Beziehung auf Paragraph 7, ABGB., wobei es sich der Ansicht anschloß, daß ein Teil des Schrifttums (Ehrenzweig und Swoboda) diese Regelung im außerstreitigen Verfahren vornehmen will, während Zeiller meint, daß die Entscheidung "im ordentlichen Rechtswege oder wenigstens nach Vernehmung der Gegner zu treffen sei", was Klang in der 2. Auflage seines Kommentars zu Paragraph 835, ABGB. als unklar bezeichnet und hiebei hervorhebt, daß dort, wo nach dieser Gesetzesstelle der Richter zu entscheiden habe, das Gesetz über das Verfahren keine Vorschrift enthalte, woraus zu folgern sei, daß gemäß Paragraph eins, AußstrG. das ordentliche Prozeßverfahren einzutreten habe, weil diese Frage weder im Außerstreitgesetz noch in einem anderen Sondergesetz geregelt sei. Die Rechtsprechung, die Klang a. a. O. unter Anmerkung 9 zitiert, hält sich aber an den außerstreitigen Weg, wozu Klang ausdrücklich bemerkt, daß die Begründung, es handle sich nicht um die Durchsetzung streitiger Privatrechte, sondern um eine Verwaltungsmaßregel, nicht gerade sehr überzeugend sei. Klang ist der Meinung, daß eine Begründung für das außerstreitige Verfahren zwar nicht aus Paragraph 835, ABGB., wohl aber aus Paragraph 836, ABGB. entnommen werden könne, in welchem Falle über die Anwendung des Außerstreitverfahrens Einhelligkeit bestehe. Das Erstgericht meinte ferner, "eine konsequente Mitbenützung des Hauses (durch die Miteigentümer) sei ausgeschlossen, da jedes Stück Boden, auf dem der eine oder andere stehe, theoretisch von beiden benützt werden müsse, umsomehr müsse sich dieser die Mitbenützung gefallen lassen".
Das Rekursgericht teilte die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß über den Antrag im außerstreitigen Verfahren zu entscheiden sei, nicht und kam zum Schlusse, daß § 835 ABGB. das Benützungsrecht zwischen den Miteigentümern regle, das Recht des Antragsgegners aber kein Miteigentumsrecht sei, wenn auch der Antragsteller schon in seinem Antrag zum Ausdruck gebracht habe, daß es sich deshalb als ein solches auswirke, weil der Antragsgegner am ganzen Hause das Mitbenützungsrecht habe. Streitigkeiten über das Recht aus einer Dienstbarkeit aber, so schloß das Rekursgericht seien im Zivilrechtsweg auszutragen, ohne daß es notwendig sei, sich über den Umfang und Inhalt der Dienstbarkeit auseinanderzusetzen. Die Verweisung des Antrages auf den Zivilrechtsweg habe gemäß § 42 Abs. 4 ZPO. - irrig als § 42 Abs. 4 JN. zitiert - zu erfolgen.Das Rekursgericht teilte die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß über den Antrag im außerstreitigen Verfahren zu entscheiden sei, nicht und kam zum Schlusse, daß Paragraph 835, ABGB. das Benützungsrecht zwischen den Miteigentümern regle, das Recht des Antragsgegners aber kein Miteigentumsrecht sei, wenn auch der Antragsteller schon in seinem Antrag zum Ausdruck gebracht habe, daß es sich deshalb als ein solches auswirke, weil der Antragsgegner am ganzen Hause das Mitbenützungsrecht habe. Streitigkeiten über das Recht aus einer Dienstbarkeit aber, so schloß das Rekursgericht seien im Zivilrechtsweg auszutragen, ohne daß es notwendig sei, sich über den Umfang und Inhalt der Dienstbarkeit auseinanderzusetzen. Die Verweisung des Antrages auf den Zivilrechtsweg habe gemäß Paragraph 42, Absatz 4, ZPO. - irrig als Paragraph 42, Absatz 4, JN. zitiert - zu erfolgen.
Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurse des Antragstellers nicht Folge und bestätigte den Beschluß des Rekursgerichtes mit der Maßgabe, daß der Ausspruch über die Verweisung des Antrages auf den Zivilrechtsweg zu entfallen hat.