Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** Gesellschaft mbH & Co KG, ***** vertreten durch Dr. Manfred Traxlmayr, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Jan ***** M*****, vertreten durch Dr. Hans-Jörg Schachner, Dr. Hubert Schweighofer und Dr. Gerhard Taufner, Rechtsanwälte in Melk, wegen S 90.747,90 sA infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Berufungsgericht vom 1. Dezember 1998, GZ 36 R 180/98h-21, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts Melk vom 26. August 1998, GZ 5 C 1348/97f-14, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.

Begründung:

Ein Installationsunternehmer, über dessen Vermögen später der Konkurs eröffnet wurde, stand in Geschäftsverbindung mit der klagenden Partei. Um nach der Konkurseröffnung weiter (im Installationsgewerbe) tätig sein zu können, suchte er einen Partner und trat so in Verbindung mit dem Beklagten. Die beiden schlossen am 5. 2. 1997 einen Vertrag über die Errichtung einer Kommanditerwerbsgesellschaft (KEG). Nach dem Gesellschaftsvertrag sollte die Tätigkeit der Gesellschaft - dem Erwerbsgesellschaftengesetz (EGG) entsprechend - ihre Tätigkeit mit dem Tag der Eintragung in das Firmenbuch "beginnen". Der Beklagte sollte persönlich haftender Gesellschafter mit (alleiniger) Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis sein. Sein Partner suchte den Geschäftsführer der klagenden Partei auf und erklärte diesem, er wolle ein neues Unternehmen gründen; dabei legte er ihm einen Antrag auf Eintragung der zuvor genannten KEG ins Firmenbuch vor. Aus diesem Antrag ging hervor, daß der Beklagte Komplementär der zu gründenden KEG und dessen Partner Kommanditist sein sollten und daß nur der Komplementär die Gesellschaft ab deren Eintragung ins Firmenbuch selbständig vertreten sollte. Die Eintragung der KEG ins Firmenbuch unterblieb, weil der Partner des Beklagten die von letzterem begehrte "Sicherstellung" von etwa S 60.000 nicht leistete. Der Partner des Beklagten bestellte bei der klagenden Partei namens der (nicht ins Firmenbuch eingetragenen) KEG Installationsmaterial, ohne hiezu vom Beklagten beauftragt oder ermächtigt gewesen zu sein. Für die KEG war angesichts der beabsichtigten Unternehmensgründung ein Bankkonto eingerichtet worden, für das auch der Partner des Beklagten zeichnungsberechtigt war. Der Partner leistete auf dieses Konto Einzahlungen und nahm davon Überweisungen für Materialeinkäufe vor, allerdings nicht auch an die klagende Partei. Da das Konto nicht überzogen wurde, verständigte die Bank den Beklagten auch nicht von den Überweisungen. Der Partner setzte die von ihm bei der klagenden Partei bestellten Waren für eigene Arbeiten ein; der Beklagte hat nie Material von der klagenden Partei bezogen. Als er von der klagenden Partei eine Rechnung über den Betrag von S 4.650 erhielt, leitete er diese an seinen Partner weiter, der diese Rechnung auch bezahlte. Daraufhin fand ein Telefonat zwischen dem Beklagten und dem Geschäftsführer der klagenden Partei statt, in dem der Beklagte diesem mitteilte, daß die KEG nicht eingetragen worden und sein Partner für diese Gesellschaft auch nicht vertretungsbefugt sei.

Die klagende Partei begehrte vom Beklagten den Betrag von S 90.747,90 sA als Kaufpreis für die von dessen Partner bestellten und der KEG gelieferten Waren.

Der Beklagte wendete ein, die KEG sei gar nicht gegründet worden; sein Partner habe ohne sein Wissen Waren bei der klagenden Partei bestellt und bezogen. Hiezu sei er weder beauftragt noch berechtigt gewesen. Nach Erhalt einer Rechnung habe der Beklagte diese Umstände dem Geschäftsführer der klagenden Partei offengelegt. Der Beklagte hafte für den Kaufpreis nicht; die klagende Partei hätte Kontakt mit dem Beklagten aufnehmen müssen, weil ihr bekannt gewesen sei, daß die KEG im Firmenbuch nicht eingetragen und der Partner nicht vertretungsbefugt sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, daß eine KEG erst mit ihrer Eintragung ins Firmenbuch entstehe. Zum Zeitpunkt der Warenkäufe sei die KEG nicht entstanden gewesen und im übrigen nie entstanden; sie sei demnach keinesfalls Vertragspartei. Der Partner des Beklagten sei vor Eintragung der KEG der klagenden Partei gegenüber namens der KEG aufgetreten und auch für ein bereits eingerichtetes Konto dieses Unternehmens zeichnungsberechtigt gewesen. Demnach habe die KEG vor deren Eintragung ins Firmenbuch bereits eine geschäftliche Tätigkeit aufgenommen. Auf diese "Vorgesellschaft" seien die Regeln über die Gesellschaft nach bürgerlichem Recht (GesbR) anzuwenden. Die konkreten Umstände (der klagenden Partei bekannter Antrag auf Eintragung der KEG ins Firmenbuch, aus dem hervorging, daß nur der spätere Komplementär (= Beklagte) vertretungsbefugt sein sollte; keine Hinweise auf eine rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung des Partners des Beklagten; kein Nachweis, daß die Rechnungen der klagenden Partei mit Ausnahme einer einzigen dem Beklagten tatsächlich zugekommen seien; nach Erhalt dieser einen Rechnung habe der Beklagte die klagende Partei sofort kontaktiert) ließen nicht den Schluß zu, daß die klagende Partei auf eine Bevollmächtigung bzw Bestellbefugnis des Partners des Beklagten habe vertrauen dürfen. Die bloße Zeichnungsberechtigung für ein zugunsten der noch zu gründenden KEG bereits eingerichtetes Konto ließe nicht den verläßlichen Schluß darauf zu, daß der Partner des Beklagten bevollmächtigt gewesen sei, für das erst zu gründende Unternehmen Einkäufe zu tätigen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Auf die Vorgesellschaft seien - mangels Betreibens eines Vollhandelsgewerbes - die Regeln über die Gesellschaft nach bürgerlichem Recht anzuwenden. Im Innenverhältnis sei allein dem Beklagten Geschäftsführungsbefugnis zugekommen. Diese bestimme aber (im Zweifel) auch den Umfang der Vertretungsmacht für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, wobei auf besondere Verkehrsschutzbestimmungen zugunsten gutgläubiger Dritter Bedacht zu nehmen sei. Ausdrücklich sei der Partner des Beklagten jedenfalls nicht bevollmächtigt gewesen, für die KEG Bestellungen vorzunehmen. Der Beklagte habe auch keinen Tatbestand gesetzt, aus dem vom Geschäftsführer der klagenden Partei auf seinen Willen zur Vollmachtserteilung geschlossen habe werden können. Die Zeichnungsberechtigung für ein für die Gesellschaft eingerichtetes Konto rechtfertige für sich allein noch nicht die Annahme, daß der Zeichnungsberechtigte auch Verträge über die Anschaffung von Waren schließen dürfe. Bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte der Geschäftsführer der klagenden Partei angesichts der Vorlage des Antrags auf Eintragung der KEG ins Firmenbuch, in dem ausdrücklich festgehalten worden sei, daß nur der Beklagte als Komplementär die Gesellschaft vertrete, Zweifel am Bestehen bzw am Umfang einer Vertretungsmacht des Partners des Beklagten haben müssen.

Die Revision der klagenden Partei ist nicht zulässig.

Nach § 502 Abs 1 ZPO ist die Revision nur zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist. Bei der Prüfung der Zulässigkeit der Revision ist das Revisionsgericht an einen Ausspruch des Berufungsgerichts nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO nicht gebunden (§ 508a Abs 1 ZPO). Eine relevante erhebliche Rechtsfrage ist nicht ersichtlich und wird in der Revision auch nicht aufgezeigt:Nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO ist die Revision nur zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist. Bei der Prüfung der Zulässigkeit der Revision ist das Revisionsgericht an einen Ausspruch des Berufungsgerichts nach Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO nicht gebunden (Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO). Eine relevante erhebliche Rechtsfrage ist nicht ersichtlich und wird in der Revision auch nicht aufgezeigt:

Gemäß § 3 Abs 1 EGG besteht eine KEG vor deren Eintragung in das Firmenbuch nicht; sie entsteht also erst mit dieser Eintragung. Von den Streitteilen wird auch zu Recht nicht bezweifelt, daß die erst im Entstehen begriffene KEG vor der Eintragung - wenn, wie hier, kein Vollhandelsgewerbe betrieben wird - nur als Gesellschaft bürgerlichen Rechts beurteilt werden kann, für die die Regeln der §§ 1175 ff ABGB gelten (1260 BlgNR 17. GP 3; vgl Strasser in Rummel, ABGB2 Rz 27 zu § 1175). Fraglich ist, ob der Beklagte als "vertretungsbefugter Gesellschafter der Vorgesellschaft" durch die Einrichtung eines Geschäftskontos für die KEG und die Einräumung der Zeichnungsberechtigung an seinen Partner einen äußeren Tatbestand geschaffen hat, der bei einem potentiellen Geschäftspartner der in Gründung befindlichen KEG den Eindruck vermitteln konnten, daß die Vorgesellschaft für die KEG tätig und der Partner zur Vornahme von Bestellungen bevollmächtigt sei. Damit stellt sich die Frage nach der Rechtsscheinhaftung, die nur anhand der Umstände des jeweiligen Einzelfalls geprüft werden kann. Den dafür vom Obersten Gerichtshof entwickelten Grundsätzen sind die Vorinstanzen gefolgt: Unter bestimmten Voraussetzungen wird der Geschäftsherr (hier die KEG) selbst bei Vorliegen einer Anscheinsvollmacht, d.h. auch ohne tatsächlich Vollmacht erteilt zu haben, als Vertragspartner eines Dritten angesehen. Dafür muß aber ein bestimmter Sachverhalt vorliegen, der objektiv dazu geeignet ist, daß seitens des Anerklärten auf den Willen zur Vollmachtserteilung geschlossen werden kann; der Sachverhalt muß durch ein Verhalten des Geschäftsherrn zurechenbar veranlaßt sein. Der Anerklärte darf weder in Kenntnis noch in fahrlässiger Unkenntnis von der Tatsache sein, daß der Geschäftsherr gar nicht bevollmächtigt hat (7 Ob 173/98m; VersR 1995, 1382; HS 24.537; JBl 1991, 517; 4 Ob 108/84; 8 Ob 537/81; SZ 53/152).Gemäß Paragraph 3, Absatz eins, EGG besteht eine KEG vor deren Eintragung in das Firmenbuch nicht; sie entsteht also erst mit dieser Eintragung. Von den Streitteilen wird auch zu Recht nicht bezweifelt, daß die erst im Entstehen begriffene KEG vor der Eintragung - wenn, wie hier, kein Vollhandelsgewerbe betrieben wird - nur als Gesellschaft bürgerlichen Rechts beurteilt werden kann, für die die Regeln der Paragraphen 1175, ff ABGB gelten (1260 BlgNR 17. Gesetzgebungsperiode 3, ; vergleiche Strasser in Rummel, ABGB2 Rz 27 zu Paragraph 1175,). Fraglich ist, ob der Beklagte als "vertretungsbefugter Gesellschafter der Vorgesellschaft" durch die Einrichtung eines Geschäftskontos für die KEG und die Einräumung der Zeichnungsberechtigung an seinen Partner einen äußeren Tatbestand geschaffen hat, der bei einem potentiellen Geschäftspartner der in Gründung befindlichen KEG den Eindruck vermitteln konnten, daß die Vorgesellschaft für die KEG tätig und der Partner zur Vornahme von Bestellungen bevollmächtigt sei. Damit stellt sich die Frage nach der Rechtsscheinhaftung, die nur anhand der Umstände des jeweiligen Einzelfalls geprüft werden kann. Den dafür vom Obersten Gerichtshof entwickelten Grundsätzen sind die Vorinstanzen gefolgt: Unter bestimmten Voraussetzungen wird der Geschäftsherr (hier die KEG) selbst bei Vorliegen einer Anscheinsvollmacht, d.h. auch ohne tatsächlich Vollmacht erteilt zu haben, als Vertragspartner eines Dritten angesehen. Dafür muß aber ein bestimmter Sachverhalt vorliegen, der objektiv dazu geeignet ist, daß seitens des Anerklärten auf den Willen zur Vollmachtserteilung geschlossen werden kann; der Sachverhalt muß durch ein Verhalten des Geschäftsherrn zurechenbar veranlaßt sein. Der Anerklärte darf weder in Kenntnis noch in fahrlässiger Unkenntnis von der Tatsache sein, daß der Geschäftsherr gar nicht bevollmächtigt hat (7 Ob 173/98m; VersR 1995, 1382; HS 24.537; JBl 1991, 517; 4 Ob 108/84; 8 Ob 537/81; SZ 53/152).

Das Ergebnis der Anwendung dieser höchstgerichtlichen Rechtsprechung auf den hier zu beurteilenden konkreten Einzelfall durch die Vorinstanzen ist nicht zu beanstanden. Die Ausführungen zur Rechtsscheinhaftung, nach der allein schon die Einräumung der Zeichnungsberechtigung für ein bereits eingerichtetes Konto der erst zu errichtenden KEG nicht den Eindruck vermitteln habe können, daß der Partner des Beklagten auch zur Vornahme von Warenbestellungen ermächtigt sei, bewegen sich in dem vom Höchstgericht aufgezeigten Ermessensrahmen. Das Gericht zweiter Instanz hat zutreffend auch darauf hingewiesen, daß der Geschäftsführer der klagenden Partei Bedenken gegen eine entsprechende Vertretungsmacht des Partners des Beklagten hätte hegen müssen, war ihm doch nach den vorinstanzlichen Feststellungen bekannt, daß allein der Beklagte persönlich haftender Gesellschafter der im Errichtungsstadium befindlichen KEG sein und ihm allein die Vertretungsbefugnis für diese zukommen sollte (vgl HS 24.537 ua). Die Vorinstanzen haben somit die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Anscheinsvollmacht besteht bzw eine Haftung des (Schein-)Vertretenen eintritt, im Einklang mit der oberstgerichtlichen Judikatur beantwortet.Das Ergebnis der Anwendung dieser höchstgerichtlichen Rechtsprechung auf den hier zu beurteilenden konkreten Einzelfall durch die Vorinstanzen ist nicht zu beanstanden. Die Ausführungen zur Rechtsscheinhaftung, nach der allein schon die Einräumung der Zeichnungsberechtigung für ein bereits eingerichtetes Konto der erst zu errichtenden KEG nicht den Eindruck vermitteln habe können, daß der Partner des Beklagten auch zur Vornahme von Warenbestellungen ermächtigt sei, bewegen sich in dem vom Höchstgericht aufgezeigten Ermessensrahmen. Das Gericht zweiter Instanz hat zutreffend auch darauf hingewiesen, daß der Geschäftsführer der klagenden Partei Bedenken gegen eine entsprechende Vertretungsmacht des Partners des Beklagten hätte hegen müssen, war ihm doch nach den vorinstanzlichen Feststellungen bekannt, daß allein der Beklagte persönlich haftender Gesellschafter der im Errichtungsstadium befindlichen KEG sein und ihm allein die Vertretungsbefugnis für diese zukommen sollte vergleiche HS 24.537 ua). Die Vorinstanzen haben somit die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Anscheinsvollmacht besteht bzw eine Haftung des (Schein-)Vertretenen eintritt, im Einklang mit der oberstgerichtlichen Judikatur beantwortet.

Die Revision ist demnach mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurückzuweisen.

Der Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision in seiner Revisionsbeantwortung nicht hingewiesen; deshalb hat er die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen (§§ 40, 50 ZPO).Der Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision in seiner Revisionsbeantwortung nicht hingewiesen; deshalb hat er die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen (Paragraphen 40, 50, ZPO).