Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Hradil als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Hannelore S*****, und 2. Dr.Andreas S*****, vertreten durch Dr.Alexander Grohmann, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Brigitte L*****, vertreten durch Braunegg, Hoffmann & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Herstellung einer Terrasse (Streitwert S 200.000 sA), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 27.November 1992, GZ 48 R 755/92-35, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 4.Mai 1992, GZ 47 C 399/88f-30, abgeändert wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben.

Die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Mit ihrer Klage vom 14.6.1988 begehrten die klagenden Parteien, die beklagte Partei in Zuhaltung des Mietvertrages vom 16.10.1958 für schuldig zu erklären, die mittels Holzkonstruktion hergestellte Terrasse im Ausmaß von 3 x 4 m für die Wohnung top Nr 23 im Haus ***** im Dachgeschoß des Hintergebäudes über der Erkeranlage im Bereich der rechten Grundgrenze samt Zugangsöffnung wiederherzustellen oder eine gleichwertige Terrasse im selben Ausmaß zu errichten, wobei sich die beklagte Partei von dieser Verpflichtung befreien könne, wenn sie binnen 14 Tagen nach Rechtswirksamkeit des Urteils einen Betrag von S 200.000 bezahle. Die Erstklägerin sei aufgrund des Mietvertrages vom 16.10.1958 Hauptmieterin der Wohnung top Nr 23, der Zweitkläger sei nach dem Tod des weiteren Hauptmieters, seines Vaters gemäß § 14 MRG in das Mietverhältnis eintreten und daher ebenfalls Hauptmieter geworden. Die Beklagte sei Eigentümerin des Hauses, in dem sich das Mietobjekt befinde. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages sei eine mittels Holzkonstruktion hergestellte Terrasse, welche von der genannten Wohnung aus begehbar gewesen sei, bereits vorhanden gewesen, diese Terrasse sei daher mitvermietet worden. Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 11.1.1988 sei der beklagten Partei als Hauseigentümerin das Betreten der Terrasse untersagt und die Beseitigung der ohne Baubewilligung mittels Holzkonstruktion hergestellten Terrasse samt Zugangsöffnung für die Wohnung top Nr 23 aufgetragen worden. Sie (Kläger) hätten die Hausverwaltung mehrfach aufgefordert, für den Weiterbestand der Terrasse bzw für deren Wiederherstellung Sorge zu tragen, die Beklagte habe jedoch nichts zur Erhaltung und Wiedererrichtung der Terrasse unternommen, weshalb diese ohne ihre Zustimmung am 24.2.1988 abgetragen worden sei. Dadurch seien sie in ihren Mietrechten beeinträchtigt. Die notwendigen Kosten für die Wiedererrichtung würden inklusive Statikberechnung und Einreichplan mit Sicherheit über S 180.000 betragen. Die sowohl von den Nachbarwohnungen als auch vom Hof aus sichtbare Terrasse sei nur von ihrer Wohnung aus begehbar und daher auch nur durch die Mieter der Wohnung top Nr 23 benützbar gewesen. Sie sei daher sowohl von Vermieter- als auch von Mieterseite von Anfang an als Bestandteil des Bestandobjektes angesehen und daher schlüssig mitvermietet worden.Mit ihrer Klage vom 14.6.1988 begehrten die klagenden Parteien, die beklagte Partei in Zuhaltung des Mietvertrages vom 16.10.1958 für schuldig zu erklären, die mittels Holzkonstruktion hergestellte Terrasse im Ausmaß von 3 x 4 m für die Wohnung top Nr 23 im Haus ***** im Dachgeschoß des Hintergebäudes über der Erkeranlage im Bereich der rechten Grundgrenze samt Zugangsöffnung wiederherzustellen oder eine gleichwertige Terrasse im selben Ausmaß zu errichten, wobei sich die beklagte Partei von dieser Verpflichtung befreien könne, wenn sie binnen 14 Tagen nach Rechtswirksamkeit des Urteils einen Betrag von S 200.000 bezahle. Die Erstklägerin sei aufgrund des Mietvertrages vom 16.10.1958 Hauptmieterin der Wohnung top Nr 23, der Zweitkläger sei nach dem Tod des weiteren Hauptmieters, seines Vaters gemäß Paragraph 14, MRG in das Mietverhältnis eintreten und daher ebenfalls Hauptmieter geworden. Die Beklagte sei Eigentümerin des Hauses, in dem sich das Mietobjekt befinde. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages sei eine mittels Holzkonstruktion hergestellte Terrasse, welche von der genannten Wohnung aus begehbar gewesen sei, bereits vorhanden gewesen, diese Terrasse sei daher mitvermietet worden. Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 11.1.1988 sei der beklagten Partei als Hauseigentümerin das Betreten der Terrasse untersagt und die Beseitigung der ohne Baubewilligung mittels Holzkonstruktion hergestellten Terrasse samt Zugangsöffnung für die Wohnung top Nr 23 aufgetragen worden. Sie (Kläger) hätten die Hausverwaltung mehrfach aufgefordert, für den Weiterbestand der Terrasse bzw für deren Wiederherstellung Sorge zu tragen, die Beklagte habe jedoch nichts zur Erhaltung und Wiedererrichtung der Terrasse unternommen, weshalb diese ohne ihre Zustimmung am 24.2.1988 abgetragen worden sei. Dadurch seien sie in ihren Mietrechten beeinträchtigt. Die notwendigen Kosten für die Wiedererrichtung würden inklusive Statikberechnung und Einreichplan mit Sicherheit über S 180.000 betragen. Die sowohl von den Nachbarwohnungen als auch vom Hof aus sichtbare Terrasse sei nur von ihrer Wohnung aus begehbar und daher auch nur durch die Mieter der Wohnung top Nr 23 benützbar gewesen. Sie sei daher sowohl von Vermieter- als auch von Mieterseite von Anfang an als Bestandteil des Bestandobjektes angesehen und daher schlüssig mitvermietet worden.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren.

Im Mietvertrag vom 16.10.1958 sei festgehalten worden, daß die vermietete Wohnung top Nr 23 aus drei Zimmern, einem Vorzimmer, einer Küche sowie einem Kabinett bestehe. Ausdrücklich sei vereinbart worden, daß lediglich der Innenraum des Bestandgegenstandes vermietet sei, die gemeinsamen Gänge und Stiegen, der Hof, der Garten sowie die Außenflächen des Hauses usw seien nicht vermietet worden. Demzufolge sei auch eine Holzterrasse nicht Gegenstand des Bestandvertrages geworden, diese sei vielmehr erst nach Vertragsabschluß durch die Mieter konsenswidrig und eigenmächtig errichtet worden. Insbesondere habe der Vater des Zweitklägers anläßlich einer Häuser- und Wohnungszählung im Jahre 1971 das Vorhandensein eines Balkons oder einer Veranda nicht angegeben. Anläßlich einer Begehung im Jahre 1971 sei im darüber aufgenommenen Hausbogen eine Terrasse ebenfalls nicht festgehalten. Tatsächlich sei die vorschriftswidrig errichtete Holzterrasse aufgrund des Bescheides des Magistrats der Stadt Wien, MA 37, Baupolizei, vom 11.1.1988 abgerissen worden. Selbst, wenn die Holzterrasse daher mitgemietet gewesen wäre, sei der Bestandvertrag, soweit er sich auf die abgerissene Holzterrasse beziehe, wegen des Untergangs des Bestandobjektes gemäß § 1112 ABGB erloschen. Die Beklagte treffe daher keine wie immer geartete Wiederherstellungspflicht. Unter dieser Holzterrasse habe sich als Abdeckung für darunter gelegene Loggien ein nach zwei Seiten hin abgeschrägtes Blechdach befunden, welches kein geeignetes und tragfähiges Fundament für die Errichtung einer Terrasse dargestellt habe. Der Ausstieg auf die Terrasse sei behelfsmäßig und provisorisch. Anläßlich einer Fassadensanierung im Jahr 1987 sei der Verwalter des Hauses erstmalig auf das Vorhandensein der Terrasse aufmerksam geworden. Bei einer Begehung hätten sich schwerwiegende Mängel der Holzkonstruktion gezeigt, die im Falle einer Benützung zu einer lebensgefährdenden Situation geführt hätten. Eine nachträgliche baubehördliche Bewilligung der Terrasse sei rechtlich unmöglich gewesen.Im Mietvertrag vom 16.10.1958 sei festgehalten worden, daß die vermietete Wohnung top Nr 23 aus drei Zimmern, einem Vorzimmer, einer Küche sowie einem Kabinett bestehe. Ausdrücklich sei vereinbart worden, daß lediglich der Innenraum des Bestandgegenstandes vermietet sei, die gemeinsamen Gänge und Stiegen, der Hof, der Garten sowie die Außenflächen des Hauses usw seien nicht vermietet worden. Demzufolge sei auch eine Holzterrasse nicht Gegenstand des Bestandvertrages geworden, diese sei vielmehr erst nach Vertragsabschluß durch die Mieter konsenswidrig und eigenmächtig errichtet worden. Insbesondere habe der Vater des Zweitklägers anläßlich einer Häuser- und Wohnungszählung im Jahre 1971 das Vorhandensein eines Balkons oder einer Veranda nicht angegeben. Anläßlich einer Begehung im Jahre 1971 sei im darüber aufgenommenen Hausbogen eine Terrasse ebenfalls nicht festgehalten. Tatsächlich sei die vorschriftswidrig errichtete Holzterrasse aufgrund des Bescheides des Magistrats der Stadt Wien, MA 37, Baupolizei, vom 11.1.1988 abgerissen worden. Selbst, wenn die Holzterrasse daher mitgemietet gewesen wäre, sei der Bestandvertrag, soweit er sich auf die abgerissene Holzterrasse beziehe, wegen des Untergangs des Bestandobjektes gemäß Paragraph 1112, ABGB erloschen. Die Beklagte treffe daher keine wie immer geartete Wiederherstellungspflicht. Unter dieser Holzterrasse habe sich als Abdeckung für darunter gelegene Loggien ein nach zwei Seiten hin abgeschrägtes Blechdach befunden, welches kein geeignetes und tragfähiges Fundament für die Errichtung einer Terrasse dargestellt habe. Der Ausstieg auf die Terrasse sei behelfsmäßig und provisorisch. Anläßlich einer Fassadensanierung im Jahr 1987 sei der Verwalter des Hauses erstmalig auf das Vorhandensein der Terrasse aufmerksam geworden. Bei einer Begehung hätten sich schwerwiegende Mängel der Holzkonstruktion gezeigt, die im Falle einer Benützung zu einer lebensgefährdenden Situation geführt hätten. Eine nachträgliche baubehördliche Bewilligung der Terrasse sei rechtlich unmöglich gewesen.

Das Erstgericht wies (auch) im zweiten Rechtsgang das Klagebegehren ab. Es ging hiebei im wesentlichen von folgenden Feststellungen aus:

Die Erstklägerin und ihr Ende Oktober 1985 verstorbener Gatte schlossen am 16.10.1958 mit dem damaligen Eigentümer des Hauses *****, vertreten durch den damaligen Hausverwalter, einen Mietvertrag über die im vierten Stock gelegene Wohnung top Nr 23, beginnend ab 1.11.1958, auf unbestimmte Zeit ab. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages war bereits eine vom Vormieter benutzte, mittels Holzkonstruktion hergestellte Terrasse bei der Wohnung top Nr 23 vorhanden und ausschließlich von der Wohnung top Nr 23 aus begehbar. Der Ausstieg auf die Terrasse erfolgte aus dem an der Hoffront gelegenen Schlafzimmer durch eine in der schrägen Atelierverglasung befindliche, ca 1,53 m hohe senkrechte Glastüre, die in Art einer Gaupe ausgebildet war. Zu dieser Türe gelangte man über eine aus vier Stufen bestehende Holztreppe. Auf der leicht schrägen Dachverblechung (Länge ca 4 m, Breite ca 2,5 m) war eine Holzterrasse aufgebaut, an deren Außenwänden sich ein Holzgeländer befand. Das unter der Holzkonstruktion befindliche Blechdach ist an sich für eine Dachausgestaltung nicht geeignet. Vor Abschluß des Mietvertrages betraten die Erstklägerin und ihr Gatte gemeinsam mit dem damaligen Hausverwalter im Zuge der Besichtigung der übrigen Wohnung auch die Dachterrasse. Der Schlüssel zur Terrasse steckte an der Glastüre, die nach außen führte. Weder bei dieser Gelegenheit noch bei Abschluß des schriftlichen Vertrages wurde die Terrasse erwähnt. Weder der damalige noch die nachfolgenden Hausverwalter - mit Ausnahme des jetzigen Hausverwalters - sprachen sich gegen die Benützung der Terrasse durch die Mieter aus, die Benützung sei auch nicht (gemeint offensichtlich: ausdrücklich) gestattet worden. Es kann nicht festgestellt werden, daß die jeweiligen Hauseigentümer bzw -verwalter von der Benützung der Terrasse durch die klagenden Parteien gewußt hätten. In dem auch die Innenräume nicht vollständig wiedergebenden schriftlichen Mietvertrag (Seite 207) wurde festgehalten, daß nur der Innenraum des Bestandgegenstandes vermietet sei, nicht jedoch gemeinsame Gänge und Stiegen, der Hof, der Garten sowie die Außenflächen des Hauses. Für die von einem Vormieter errichtete Terrasse bestand keine Baubewilligung. Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 11.1.1988 wurde der Hauseigentümerin das Betreten der Terrasse untersagt und die Beseitigung der ohne Baubewilligung mittels Holzkonstruktion hergestellten Terrasse samt Zugangsöffnung für die Wohnung top Nr 23 aufgetragen. Festgehalten wurde im Bescheid, daß die gesamte Holzkonstruktion der Terrasse stark angemorscht sei und das Terrassengeländer schwerwiegende Mängel aufweise, weshalb aus Sicherheitsgründen eine Sperre der Terrasse angeordnet werden müsse. Die Abbruchsverhandlung wurde in Gegenwart des Zweitklägers durchgeführt. Der Hausverwalter sah sich aufgrund des Abbruchauftrages verpflichtet, die Terrasse abtragen zu lassen.

Rechtlich folgerte das Erstgericht daraus, daß ursprünglich weder ausdrücklich noch stillschweigend ein Mietvertrag über die Terrasse zustande gekommen sei. Auch in der Folge sei es durch tatsächliche Benützung nicht zu einer konkludenten Ausweitung des Bestandvertrages auch auf die Terrasse gekommen, weil die jeweiligen Hauseigentümer bzw -verwalter von einer solchen Benützung keine Kenntnis erlangt hätten.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Parteien Folge und änderte das Urteil im Sinne einer Klagestattgebung ab. Ferner sprach es aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil im Hinblick auf die im Berufungsurteil zitierte Rechtsprechung die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht gegeben seien. Es übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen als Ergebnis einer mängelfreien Beweiswürdigung und führte zur Rechtsrüge im wesentlichen folgendes aus: Die Tatsache, daß anläßlich der Besichtigung des Bestandobjektes vor Vertragsschluß auch die Terrasse durch den Hausverwalter und die präsumtiven Mieter betreten worden sei, sowie aus der Art des Zugangs zu dieser Terrasse, der nur vom Schlafzimmer des Bestandobjektes her möglich sei, habe von den Mietinteressenten als redliche Erklärungsempfänger nur so verstanden werden können, daß mangels einer ausdrücklichen anderen Erklärung auch die Terrasse als Teil des Bestandobjektes mitvermietet werde. Da sie sich weder auf die Nutzfläche der Wohnung noch auf den Betriebsschlüssel ausgewirkt habe, hätte den Mietern nicht einmal auffallen müssen, daß sie in den schriftlichen Vertrag nicht einbezogen worden sei. Die gegenständliche Klage stelle sich als eine solche auf Vertragszuhaltung im Sinne des § 1096 ABGB dar. Die beklagte Partei könne sich auf die Bestimmung des § 1112 ABGB, wonach bei tatsächlichem oder rechtlichem Untergang der Bestandsache der Bestandvertrag aufgelöst werde, nicht berufen. Eine solche Auflösung trete nämlich nur dann ein, wenn den Bestandgeber keine Wiederherstellungspflicht treffe. Die Verpflichtung zur Wiederherstellung umfasse auch die Pflicht zur Verschaffung der erforderlichen behördlichen Bewilligungen, insbesondere der Bau- und Benützungsbewilligungen. Wohl sei der Bestandgeber nicht verpflichtet, ein von vornherein aussichtsloses Ansuchen an die Behörde zu richten, doch habe die beklagte Partei eine rechtliche Unmöglichkeit der Wiederherstellung gar nicht behauptet, sondern lediglich vorgebracht, daß durch den Abbruchbescheid das Bestandobjekt untergegangen sei und das Schrägdach kein geeignetes Fundament für eine Terrasse darstelle.Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Parteien Folge und änderte das Urteil im Sinne einer Klagestattgebung ab. Ferner sprach es aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil im Hinblick auf die im Berufungsurteil zitierte Rechtsprechung die Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht gegeben seien. Es übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen als Ergebnis einer mängelfreien Beweiswürdigung und führte zur Rechtsrüge im wesentlichen folgendes aus: Die Tatsache, daß anläßlich der Besichtigung des Bestandobjektes vor Vertragsschluß auch die Terrasse durch den Hausverwalter und die präsumtiven Mieter betreten worden sei, sowie aus der Art des Zugangs zu dieser Terrasse, der nur vom Schlafzimmer des Bestandobjektes her möglich sei, habe von den Mietinteressenten als redliche Erklärungsempfänger nur so verstanden werden können, daß mangels einer ausdrücklichen anderen Erklärung auch die Terrasse als Teil des Bestandobjektes mitvermietet werde. Da sie sich weder auf die Nutzfläche der Wohnung noch auf den Betriebsschlüssel ausgewirkt habe, hätte den Mietern nicht einmal auffallen müssen, daß sie in den schriftlichen Vertrag nicht einbezogen worden sei. Die gegenständliche Klage stelle sich als eine solche auf Vertragszuhaltung im Sinne des Paragraph 1096, ABGB dar. Die beklagte Partei könne sich auf die Bestimmung des Paragraph 1112, ABGB, wonach bei tatsächlichem oder rechtlichem Untergang der Bestandsache der Bestandvertrag aufgelöst werde, nicht berufen. Eine solche Auflösung trete nämlich nur dann ein, wenn den Bestandgeber keine Wiederherstellungspflicht treffe. Die Verpflichtung zur Wiederherstellung umfasse auch die Pflicht zur Verschaffung der erforderlichen behördlichen Bewilligungen, insbesondere der Bau- und Benützungsbewilligungen. Wohl sei der Bestandgeber nicht verpflichtet, ein von vornherein aussichtsloses Ansuchen an die Behörde zu richten, doch habe die beklagte Partei eine rechtliche Unmöglichkeit der Wiederherstellung gar nicht behauptet, sondern lediglich vorgebracht, daß durch den Abbruchbescheid das Bestandobjekt untergegangen sei und das Schrägdach kein geeignetes Fundament für eine Terrasse darstelle.

Gegen diese Berufungsentscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der beklagten Partei wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, Aktenwidrigkeit sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß die Klage abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagenden Parteien beantragen in der ihnen freigestellten Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig; sie ist auch berechtigt.

Die grundlegende Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein das Bestandobjekt betreffender Abbruchsauftrag der Baubehörde das Mietverhältnis auflöst (§ 1112a ABGB), war von der Rechtsprechung in der Vergangenheit, so auch noch zur Zeit der Fällung des Berufungsurteils, unterschiedlich beantwortet worden. Erst die im verstärkten Senat gefällte Entscheidung des Obersten GerichtshofesDie grundlegende Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein das Bestandobjekt betreffender Abbruchsauftrag der Baubehörde das Mietverhältnis auflöst (Paragraph 1112 a, ABGB), war von der Rechtsprechung in der Vergangenheit, so auch noch zur Zeit der Fällung des Berufungsurteils, unterschiedlich beantwortet worden. Erst die im verstärkten Senat gefällte Entscheidung des Obersten Gerichtshofes

vom 13.4.1994, 3 Ob 37/94 (SZ 67/64 = ecolex 1994, 60 = JBl 1994, 618

= JUS Z 1573 = MietSlg 46.137 = MietSlg 46.720/9 = WoBl 1994, 114= JUS Ziffer 1573, = MietSlg 46.137 = MietSlg 46.720/9 = WoBl 1994, 114

[Würth]) führte zu einer Klärung dieser Frage. In der Revision weist die beklagte Partei zutreffend auf Fragen hin, die von der später ergangenen Entscheidung 3 Ob 37/94 für wesentlich erachtet, vom Berufungsgericht jedoch - auch infolge unrichtiger Wiedergabe des Vorbringens der beklagten Partei zur rechtlichen Unmöglichkeit einer Wiederherstellung - nicht oder nicht erschöpfend behandelt wurden. Da, worauf noch einzugehen sein wird, die strittige Terrasse als vom Mietvertrag umfaßt gelten muß, sind diese Fragen hier auch zu lösen.

Vorweg ist darauf hinzuweisen, daß die gerügte Aktenwidrigkeit nicht vorliegt. Eine solche ist nur anzunehmen, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, nicht jedoch dann, wenn Parteienbehauptungen unrichtig wiedergegeben werden (Kodek in Rechberger ZPO Rz 4 zu § 503 mwN). Ebensowenig liegt die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens vor (§ 510 Abs 3 ZPO).Vorweg ist darauf hinzuweisen, daß die gerügte Aktenwidrigkeit nicht vorliegt. Eine solche ist nur anzunehmen, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, nicht jedoch dann, wenn Parteienbehauptungen unrichtig wiedergegeben werden (Kodek in Rechberger ZPO Rz 4 zu Paragraph 503, mwN). Ebensowenig liegt die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Nicht zutreffend ist weiters das Revisionsvorbringen, das Berufungsgericht sei bei Beurteilung eines stillschweigend auch hinsichtlich der Terrasse zustande gekommenen Mietvertrages von der bisherigen Rechtsprechung abgewichen. Von den Vorinstanzen wurde für den Obersten Gerichtshof bindend festgestellt, daß die Holzterrasse bei Eingehen des Mietverhältnisses bereits vorhanden und ausschließlich vom Wohnzimmer des Bestandobjektes aus zugänglich war, sowie bei Besichtigung des Bestandobjektes durch den damaligen Hausverwalter als Vertreter des Hauseigentümers und die späteren Mieter über die vorhandene Türe, an der ein Schlüssel steckte, betreten wurde. Ein gemeinsames Besichtigen und Betreten des Bestandobjektes durch Vermieter und abschlußwillige Mieter dient gerade dazu, diesen die für den Entschluß zum Eingehen des Vertrages wesentliche Kenntnis von Umfang und Zustand des Bestandobjektes zu verschaffen. Es bestand daher für die Mieter kein vernünftiger Grund daran zu zweifeln, daß auch die nur von ihren Räumen aus zu benützende Dachterrasse Gegenstand des Mietvertrages werden sollte. Vom Obersten Gerichtshof wurde bereits ausgesprochen (MietSlg 7858), daß zum Bestandobjekt gehörende Nebenräumlichkeiten auch dann als mitvermietet gelten, wenn sie im Mietvertrag nicht einzeln angeführt sind und bei Abschluß des Vertrages über sie nicht gesprochen wurde. Die mangelnde Erwähnung der Terrasse im Vertrag schadet im vorliegenden Fall überdies auch deshalb nicht, weil die Innenräume ebenfalls nicht vollständig aufgezählt wurden. Wenn gemeinsame Gänge und Stiegen, sowie der Hof, der Garten und die Außenflächen des Hauses ausdrücklich von der Vermietung ausgenommen wurden, ergibt sich daraus nicht, daß auch die nur von einer Wohnung aus begehbare Terrasse vom Bestandvertrag nicht erfaßt sein sollte. Diese Aufzählung betrifft nämlich Teile des Hauses, die üblicherweise der allgemeinen Benützung und nicht derjenigen eines einzelnen Mieters dienen. Balkone, Loggien und Terrassen werden hingegen regelmäßig von einem Wohnungsinhaber allein benützt, weil diese Einrichtungen seinem Objekt zugeordnet sind (Call in Korinek/Krejci, Handbuch zum MRG 633).

Mit der im verstärkten Senat ergangenen Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 3 Ob 37/94 wurde ausgesprochen, daß ein Abbruchauftrag der Verwaltungsbehörde nur dann den Untergang der Bestandsache und damit die Auflösung des Bestandvertrages bewirkt, wenn er endgültig ist. Nur in einem solchen Fall könne von einem rechtlichen Untergang der Bestandsache ausgegangen werden, der ihrem tatsächlichen Untergang gleichgehalten werden muß. Endgültig sei ein Abbruchsauftrag aber erst, wenn entweder die Baugebrechen, die zur Erlassung geführt haben, aus technischen Gründen nicht behoben werden können oder wenn der Bestandgeber sie nicht behebt und hiezu auch nicht verpflichtet ist. Bestehe hingegen eine Wiederherstellungsverpflichtung (§ 1096 ABGB), könne es nicht sachgerecht sein, den Bestandgeber hievon dadurch zu befreien, daß die Auflösung des Bestandvertrages angenommen werde. Die Tatsache allein, daß ein behördlicher Abbruchauftrag ergangen ist, zwinge dazu nicht, weil dieser Auftrag seine Wirksamkeit verliere, wenn der Bestandgeber den Zustand, der zur Erlassung des Abbruchauftrages führte, beseitige. Er könne dann wegen Änderung des Sachverhalts nicht mehr vollstreckt und entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs von der Behörde gemäß § 68 Abs 2 AVG sogar aufgehoben werden. Da allein schon die erforderlichenfalls mit baubehördlicher Bewilligung erfolgte Behebung der Baugebrechen, die Anlaß für den Abbruchauftrag waren, die Vollstreckung nach § 10 Abs 2 Z 1 VVG unzulässig mache, schade es nicht, daß ein Rechtsanspruch auf Aufhebung eines Bescheides nach § 68 Abs 2 AVG nicht besteht. Die Frage, ob der Bestandgeber zur Behebung der Baugebrechen verpflichtet ist, die den Anlaß für den Abbruchauftrag gebildet haben, sei im Anwendungsbereich des MRG - hievon sei im Zweifel auszugehen (SZ 62/209 ua) - aufgrund von dessen § 3 zu lösen. Die Pflicht zur Erhaltung des Gebäudes, in dem das Bestandobjekt liegt, finde jedoch auch im Anwendungsbereich des MRG ihre Grenze an der Unwirtschaftlichkeit. Zusammenfassend kommt der verstärkte Senat des Obersten Gerichtshofes in 3 Ob 37/94 daher zur Ansicht, daß die von der Verwaltungsbehörde wegen Baugebrechen verfügte Anordnung des Abbruchs der Baulichkeit, die Bestandgegenstand ist, nur und erst dann gemäß § 1112 ABGB die Auflösung des Bestandvertrages bewirkt, wenn feststeht, daß die Baugebrechen nicht beseitigt werden können oder vom Bestandnehmer nicht beseitigt werden müssen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes hat die Revisionswerberin auf die Unmöglichkeit einer nachträglichen baubehördlichen Bewilligung der Terrasse (Seite 108), aber auch auf eine technische Unmöglichkeit hingewiesen, die darin liegen soll, daß die Blechverkleidung des Erkers kein geeignetes und tragfähiges Fundament für die Errichtung einer Terrasse darstellt (Seite 106).Mit der im verstärkten Senat ergangenen Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 3 Ob 37/94 wurde ausgesprochen, daß ein Abbruchauftrag der Verwaltungsbehörde nur dann den Untergang der Bestandsache und damit die Auflösung des Bestandvertrages bewirkt, wenn er endgültig ist. Nur in einem solchen Fall könne von einem rechtlichen Untergang der Bestandsache ausgegangen werden, der ihrem tatsächlichen Untergang gleichgehalten werden muß. Endgültig sei ein Abbruchsauftrag aber erst, wenn entweder die Baugebrechen, die zur Erlassung geführt haben, aus technischen Gründen nicht behoben werden können oder wenn der Bestandgeber sie nicht behebt und hiezu auch nicht verpflichtet ist. Bestehe hingegen eine Wiederherstellungsverpflichtung (Paragraph 1096, ABGB), könne es nicht sachgerecht sein, den Bestandgeber hievon dadurch zu befreien, daß die Auflösung des Bestandvertrages angenommen werde. Die Tatsache allein, daß ein behördlicher Abbruchauftrag ergangen ist, zwinge dazu nicht, weil dieser Auftrag seine Wirksamkeit verliere, wenn der Bestandgeber den Zustand, der zur Erlassung des Abbruchauftrages führte, beseitige. Er könne dann wegen Änderung des Sachverhalts nicht mehr vollstreckt und entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs von der Behörde gemäß Paragraph 68, Absatz 2, AVG sogar aufgehoben werden. Da allein schon die erforderlichenfalls mit baubehördlicher Bewilligung erfolgte Behebung der Baugebrechen, die Anlaß für den Abbruchauftrag waren, die Vollstreckung nach Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer eins, VVG unzulässig mache, schade es nicht, daß ein Rechtsanspruch auf Aufhebung eines Bescheides nach Paragraph 68, Absatz 2, AVG nicht besteht. Die Frage, ob der Bestandgeber zur Behebung der Baugebrechen verpflichtet ist, die den Anlaß für den Abbruchauftrag gebildet haben, sei im Anwendungsbereich des MRG - hievon sei im Zweifel auszugehen (SZ 62/209 ua) - aufgrund von dessen Paragraph 3, zu lösen. Die Pflicht zur Erhaltung des Gebäudes, in dem das Bestandobjekt liegt, finde jedoch auch im Anwendungsbereich des MRG ihre Grenze an der Unwirtschaftlichkeit. Zusammenfassend kommt der verstärkte Senat des Obersten Gerichtshofes in 3 Ob 37/94 daher zur Ansicht, daß die von der Verwaltungsbehörde wegen Baugebrechen verfügte Anordnung des Abbruchs der Baulichkeit, die Bestandgegenstand ist, nur und erst dann gemäß Paragraph 1112, ABGB die Auflösung des Bestandvertrages bewirkt, wenn feststeht, daß die Baugebrechen nicht beseitigt werden können oder vom Bestandnehmer nicht beseitigt werden müssen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes hat die Revisionswerberin auf die Unmöglichkeit einer nachträglichen baubehördlichen Bewilligung der Terrasse (Seite 108), aber auch auf eine technische Unmöglichkeit hingewiesen, die darin liegen soll, daß die Blechverkleidung des Erkers kein geeignetes und tragfähiges Fundament für die Errichtung einer Terrasse darstellt (Seite 106).

Weder zur Frage der Unmöglichkeit noch zur Frage der Unwirtschaftlichkeit wurden von den Vorinstanzen ausreichende Feststellungen getroffen. Wenngleich evident ist, daß die nachträgliche Einholung einer Baubewilligung allein den Abbruch nicht hindern hätte können, weil der Abbruchsauftrag nicht nur wegen konsenswidriger Errichtung, sondern auch wegen gefährlicher Baugebrechen ergangen war, bedarf es für die Beurteilung, ob der Abbruchsbescheid endgültig gewesen wäre und somit eine (Teil-)Auflösung des Bestandvertrages herbeigefüht hätte, noch der Feststellung, ob und mit welchen Mitteln eine der Bauordnung entsprechende Wiederherstellung möglich ist.

Zu dieser Verfahrensergänzung war die Rechtssache unter Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheidungen an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, ZPO.