Begründung:
Der Kläger ist Eigentümer eines Hotels in A***** und beauftragte ein Architekturbüro mit der Planung und Oberbauleitung für die Errichtung einer Hallenbadanlage mit drei Schwimmbecken auf verschiedenen Ebenen. Die Ausschreibung des Architekten sah bei der Leistungsbeschreibung der Isolierungsarbeiten der Schwimmbadabdichtung das "K***** System", insbesondere das Liefern und Aufbringen von K*****-Flüssigkunststoff auf den vorbereiteten Untergrund vor.
Die Beklagte ist "Vertragsverleger" der K***** System GesmbH & Co KG (der Nebenintervenientin). Das ist dahin zu verstehen, dass ihr Produkte der Nebenintervenientin geliefert werden, die genau nach Vorschrift zu verlegen sind. Die Produkte dürfen nicht weiterverkauft werden, um allfällige Mangelhaftigkeiten durch unsachgemäße Verwendung des Produktes durch Dritte zu verhindern. Die Vertragsverleger werden von der Nebenintervenientin speziell eingeschult; es finden mindestens jährlich einmal Wiederholungsseminare statt.
Die Beklagte stellte ein Angebot im Sinne des Leistungsverzeichnisses des Architekten, wobei eine Gewährleistungsfrist von drei Jahren, gerechnet vom Tage der anstandslosen Übernahme vereinbart wurde.
Die Fertigstellung und Abnahme der Arbeiten der Beklagten erfolgte am 22. 11. 1993.
Die Schwimmbecken aus Stahlbeton wurden nach einer Grundierung mit K***** D mit K*****-Abdichtung V 210 und darauf eingestreutem feuergetrockneten Quarzsand versehen und anschließend unter Verwendung des Epoxydharzklebestoffes "K*****" der M***** GesmbH mit auf Papier kaschierten Mosaikfliesen verfliest. Dieser Fliesenkleber war von der Nebenintervenientin nicht zur Verwendung auf dem K*****-Abdichtungssystem V 210 zugelassen worden. Der von der Nebenintervenientin empfohlene Kleber "A***** 810" war allerdings in absehbarer Zeit in der erforderlichen Menge nicht erhältlich. Der Beklagten war die Verwendung des Epoxydharzklebers der M***** GesmbH (durch den Fliesenleger) bekannt. Sie sprach sich nach einer Reihe von Besprechungen über dieses Thema nicht dagegen aus.Die Schwimmbecken aus Stahlbeton wurden nach einer Grundierung mit K***** D mit K*****-Abdichtung römisch fünf 210 und darauf eingestreutem feuergetrockneten Quarzsand versehen und anschließend unter Verwendung des Epoxydharzklebestoffes "K*****" der M***** GesmbH mit auf Papier kaschierten Mosaikfliesen verfliest. Dieser Fliesenkleber war von der Nebenintervenientin nicht zur Verwendung auf dem K*****-Abdichtungssystem römisch fünf 210 zugelassen worden. Der von der Nebenintervenientin empfohlene Kleber "A***** 810" war allerdings in absehbarer Zeit in der erforderlichen Menge nicht erhältlich. Der Beklagten war die Verwendung des Epoxydharzklebers der M***** GesmbH (durch den Fliesenleger) bekannt. Sie sprach sich nach einer Reihe von Besprechungen über dieses Thema nicht dagegen aus.
Bereits im ersten Winter nach der Inbetriebnahme lösten sich einige Fliesen, wobei nicht festgestellt werden konnte, dass dies durch die K*****-Abdichtung verursacht worden war. Im März 1994 wurde die Nebenintervenientin vom Bauleiter des Klägers über die Problematik der sich lösenden Fliesen angesprochen. Die Nebenintervenientin stellte sich auf den Standpunkt, dass sie für die Verwendung eines nicht von ihr genehmigten Klebers keine Haftung zu übernehmen habe.
Im November 1997 beauftragte der Kläger einen Sachverständigen mit der Beweissicherung. Der Sachverständige stellte starke Schäden an der Verfliesung an den Wänden im Durchschwimmbecken sowie im Hauptbecken in der Halle fest. An den Wänden im Durchschimmbecken war die Verfliesung inklusive Kleber vollflächig von der K*****-Abdichtung entfernt. Auf den freiliegenden Flächen war eine braune Färbung zu sehen, die sich je nach Grad der Verfärbung klebrig bis schmutzig anfühlte und teilweise stark nach Styrol oder ähnlichen chemischen Substanzen roch. An den Wänden im Hauptbecken hatte sich der Fliesenbelag erst an Teilflächen gelöst. Die Ablösungen fanden zwischen der Beckenwand und der K*****-Abdichtung statt. Der Fliesenkleber selbst wies keine Zersetzungserscheinungen auf.
Der Kläger begehrt mit seiner - modifizierten - Klage Zahlung von EUR 266.992,20 samt Stufenzinsen.
Das von der Beklagten verwendete Dichtungsmaterial "K*****" sei für die Schwimmbadabdichtung ungeeignet. Nach dem Werkvertrag und dem Leistungsverzeichnis sei unter anderem die Önorm B 2209 "Bauwerksabdichtung" für verbindlich erklärt worden, wonach die zu verwendenden Stoffe den Güteanforderungen der einschlägigen Önormen oder Zulassungen zu entsprechen hätten. Soweit es sich um in Önormen nicht erfasste Bau- und Werkstoffe handle, seien die Stoffeigenschaften durch österreichische Prüfzeugnisse nachzuweisen. Das von der Beklagten verwendete Abdichtungssystem sei nicht nach Önorm zertifiziert gewesen; es lägen auch keine österreichischen Prüfzeugnisse vor, die die Stoffeigenschaften bestimmten und nachwiesen. Wäre das Abdichtungssystem nach der Önorm zertifiziert worden bzw wären österreichische Prüfzeugnisse eingeholt worden, wäre das Versagen der Abdichtung bei ständigem Wasserandrang bekannt geworden; die Beklagte habe somit ein vertraglich nicht zugelassenes Abdichtungssystem verwendet, ohne den Kläger auf diesen Umstand hinzuweisen.
Die Beklagte sei Vertragshändlerin der Nebenintervenientin gewesen und auch als solche gegenüber dem Kläger aufgetreten, weshalb ihr eine erhöhte Sorgfaltspflicht sowohl betreffend die Produktkenntnisse als auch die Aufklärungspflicht gegenüber dem Bauherrn obliege. Der Vertragshändler sei kraft seiner Stellung nicht irgend ein Händler, der die gekaufte Ware neben vielen anderen Produkten vertreibe, sondern der sich auf die Produkte des Herstellers spezialisiere. Dies rechtfertige es, den Sorgfaltsmaßstab für den Vertragshändler - insbesondere auf Auslandsmärkten - besonders hoch anzusetzen. Vom Repräsentanten des Produzenten könne nämlich ein besonders hohes Maß an Wissen und entsprechender Sorgfalt bei der Aufklärung des Erwerbers eines Produktes des Herstellers vorausgesetzt und verlangt werden.
Bereits im Jahr 1985 sei bei einer Untersuchung durch die BAM-Berlin hervorgekommen, dass das von der Beklagten gewählte Abdichtungssystem bei einem Auslagerungsversuch in reinem Wasser eine spürbare Erweichung sowie bei Alkalilagerung eine deutliche Quellung und Erweichung sowie einen 9,5 %igen Gewichtsverlust nach Rücktrocknung erleide. Bereits auf Grund dieser Auslagerversuche, die auf Auftrag des Herstellers durchgeführt worden seien, sei die Langzeitbeständigkeit dieses Systems gegen einen dauernden Wasserdruck, der in einem Schwimmbecken auftrete, in Frage zu stellen und zu verneinen. Beim Erzeuger sei somit die mangelnde Qualifikation des Abdichtungssystems bekannt gewesen, wobei es der beklagten Partei im Hinblick auf ihre enge Verbindung mit dem Produzenten als Organisationsmangel anzulasten sei, wenn sie sich davon nicht Kenntnis verschafft habe. Der Kläger habe erwarten können, dass sich die Beklagte auf Grund ihrer engen wirtschaftlichen Verflechtung mit dem Produzenten, auch Insiderwissen des Produzenten verschaffe und bei der Beratung verwerte. Ein "Vertragsverleger" sei gleich zu behandeln wie ein "Vertragshändler". Der geltend gemachte Betrag setze sich aus den Kosten für die Entfernung der Fliesen und des Dichtsystems sowie für die Erneuerung des Dichtsystems und der Fliesen zusammen.
Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Die Verwendung von "K*****" für Schwimmbadabdichtungen sei Stand der Technik sowie allgemein üblich gewesen. Die Beklagte habe die Isolierung genau nach den gültigen Verlegerichtlinien vorgenommen. Die Arbeiten seien nach Durchführung einer Dichtheitsprüfung am 22. 11. 1993 abgenommen worden. Gewährleistungsansprüche seien verfristet. Eine Unverträglichkeit des von der Beklagten verwendeten Isoliermaterials "K*****" mit dem vom Fliesenleger aufgebrachten Kleber sei nicht von der Beklagten zu vertreten, weil es Sache des Fliesenleger gewesen wäre, vor einer Unverträglichkeit des Klebers mit dem Isoliermaterial zu warnen. Der Beklagten sei aus der Verwendung des renommierten Produktes "K*****" kein Vorwurf zu machen, weil sie von einer möglichen Untauglichkeit dieses Isoliermaterials nichts wissen habe können. Das Untersuchungsergebnis der BAM-Berlin sei nie publiziert worden. Ein besonderes Naheverhältnis zur Nebenintervenientin, insbesondere ein solches, das die Beklagte verpflichtet hätte die geforderten umfassenden Nachforschungen anzustellen, liege nicht vor.
Die Nebenintervenientin beantragte ebenfalls die Abweisung des Klagebegehrens. Der Schaden sei auf die Verwendung eines ungeeigneten Fliesenklebers, die der Kläger oder der von ihm beauftragte Fliesenleger zu verantworten habe, zurückzuführen. Wäre der von der Nebenintervenientin empfohlene Kleber verwendet worden, wäre der Schade nicht eingetreten.
Das von ihr hergestellte Isoliermaterial sei auch für Schwimmbäder geeignet. Seit 1996 seien in Österreich mehrere Schwimmbecken mit dem Material isoliert worden, wobei mit Ausnahme des strittigen Schwimmbades und zwei weiterer Bäder keine Mängel aufgetreten seien.
Das Erstgericht sprach nach Einschränkung des Verfahrens auf den Grund des Anspruchs aus, dass das Klagebegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe.
Es traf noch folgende Feststellungen:
Die Beklagte hätte beim Bauvorhaben kein anderes Material für die Abdichtung verwenden können, weil sich andere Produkte für Abdichtungen in Schwimmbädern mit Rundungen, Stiegen und Bänken nicht eignen. Bereits im November 1996 wurden weitere Braunfärbungen mehrerer Fliesen, Hohllagen im Wandbelag sowie grünbraune Aussinterungen in einem Hohllagerbereich erkennbar.
Die Ursache des in den Schwimmbädern entstandenen Schadens liegt darin, dass die K***** D-Grundierung als Dichtsystem von Schwimmbecken ungeeignet ist. Aufgabe eines solchen Dichtsystems ist es, die Querausbreitung von Wasser zu verhindern. Tritt diese Querausbreitung auf, wird dadurch der Verbund des Fliesenklebers mit dem Dichtsystem unterbrochen, wodurch sich die Fliesen mit dem Fliesenkleber lösen. Auf Grund des hydrolytischen Abbauprozesses des Polyurethan Systems der K***** D-Grundierung treten derartige Schäden überall dort auf, wo Wasser leicht in direktem Kontakt mit dem Dichtsystem kommt. Das dann auftretende Schadensbild äußert sich in der Ausbildung eines starken Geruches nach Lösungsmittel, im Auftreten von bräunlichen Ausschwemmungen mit Quarzsand, Ablösen von Fliesen mit Epoxydkleber sowie Aufquellen und Aufweichen der darunter liegenden K***** D-Grundierung. Das verwendete Klebersystem ist nicht relevant, solange sich die Schicht darunter auflöst. Die Verwendung des Klebstoffs "K*****", ungünstige klimatische Bedingungen bei den Grundierungs- und Fliesenlegerarbeiten und Verarbeitungs- und Mischfehler können als Schadensursache ausgeschlossen werden.
Schwimmbadabdichtungen mit dem K*****-System wurden von der Beklagten von 1986 bis 1996 im Sporthotel T***** in Kirchberg, im Hotel H***** in Hintertux, im Hotel S***** in Tannheim, im Hotel T***** in Tux, im Hotel-Café S***** in Nauders, im Z***** in Mayerhofen, im Hotel/Pension L***** in Neustift, im Alpenhotel T***** in Lanersbach, bei Dr. P***** in Adrans, bei F***** in Thaur, bei Ing. St***** in Lans, im G*****hof in Gerlos sowie bei Dr. S***** in Jenbach ausgeführt. In den Schwimmbadanlagen im Hotel T***** in Tux sowie im Alpenhotel T***** in Lanersbach traten dieselben Schadensbilder auf wie im gegenständlichen Fall. Im G*****hof sowie bei der Hausbesitzergemeinschft E***** traten bisher keine Schäden auf, was darauf zurückgeführt werden kann, dass einerseits zufällig eine dichte Fliesenoberfläche erzielt worden war oder andererseits Komponenten in der Zusammensetzung von K***** geändert worden waren. Weiters wurde dieses System in anderen Schwimmbadanlagen eingesetzt, wobei Schadensfälle im Hallenbad der Gemeinde S*****, im Schwimmbad der Gemeinde M***** sowie im Seehallenbad in B***** bekannt sind.
Es besteht ein Untersuchungsergebnis der BAM-Berlin vom 14. 6. 1985, das auf einem von der Nebenintervenientin in Auftrag gegebenen Prüfzeugnis beruht. Dabei wurde bei einer Auslagerung von Probekörpern mit einer Stärke von 2 mm in reinem Wasser (plus 50 Grad, 35 Tage) eine spürbare Erweichung und ein 3,8 %iger Gewichtsverlust nach Rücktrocknung und bei einer Auslagerung in alkalischer Lösung (plus 50 Grad, 28 Tage) eine deutliche Quellung und Erweichung sowie ein 9,5 %iger Gewichtsverlust nach Rücktrocknung der Alkalilagerung festgestellt. Demnach ist die Langzeitbeständigkeit dieses Dichtsystems gegen einen permanenten Wasserdruck, wie er in einem Schwimmbecken auftritt, in Frage zu stellen. Dieses Gutachten wurde nicht publiziert, ist jedoch öffentlich zugänglich.
Der Beklagten waren im Zeitpunkt der Errichtung der Schwimmbadanlage weder Probleme noch Ungeeignheiten des K*****-Systems im Nassbereich bekannt.
Rechtlich erörterte das Erstgericht, die Tatsache, dass das Polyurethan-System der K***** D-Grundierung einem hydrolytischen Abbauprozess unterliege, sei als versteckter Mangel zu qualifizieren. Für diesen Mangel hafte die Beklagte aus dem Titel der Gewährleistung. Dieses Recht müsse innerhalb von drei Jahren geltend gemacht werden, wobei der Fristenlauf bei einem zur Ablieferungszeit seiner Natur nach nicht erkennbaren Mangel erst mit der Erkennbarkeit beginne. Von einer Erkennbarkeit des Mangels sei erst im Jahre 1994 auszugehen, weshalb die am 27. 11. 1996 eingebrachte Klage die Verjährung unterbrochen habe.
Auf Schadenersatz könne der Kläger seine Ansprüche hingegen nicht stützen, weil der Beklagten zum Zeitpunkt der Errichtung der Anlage weder Hinweise auf bereits eingetretene Schäden bei anderen mit dem K*****-System abgedichteten Schwimmbädern noch Untersuchungsergebnisse der BAM-Berlin bekannt gewesen seien. Sie habe nach bestem Wissen und Gewissen nach dem Stand der Technik und den Empfehlungen der Nebenintervenientin gearbeitet. Sie sei auch nicht verpflichtet gewesen, entsprechende Prüfzeugnisse einzuholen und sich ein Insiderwissen der Nebenintervenientin zu verschaffen, weil sie mangels irgendwelcher Anhaltspunkte bezüglich der Tauglichkeit des verwendeten Materials keinerlei Bedenken zu haben brauchte.
Das Berufungsgericht wies über Berufung der Beklagten und der Nebenintervenientin das Klagebegehren zur Gänze ab und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei.
Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes mit Ausnahme jener Feststellung, die Beklagte hätte kein anderes Material für die Abdichtung verwenden können, weil andere Produkte nicht geeignet gewesen wären. Letztere Feststellung sei nicht entscheidungswesentlich, zumal der Architekt des Klägers ausdrücklich die Verwendung des Abdichtungssystems der Nebenintervenientin vorgeschrieben habe.
Rechtlich führte das Berufungsgericht aus, dem Kläger stünden grundsätzlich verschuldensunabhängige Gewährleistungsansprüche zu, weil die von der Beklagten hergestellte Abdichtung nicht den vorgesehenen Zweck erfülle. Diese Ansprüche seien aber verspätet geltend gemacht worden, weil nach der Entscheidung des verstärkten Senates SZ 63/37 der Gewährleistungsfristenlauf bei unbeweglichen Sachen auch bei verborgenen Mängeln immer mit der Übergabe beginne. Die Abnahme der Arbeiten der Beklagten sei am 22. 11. 1993 erfolgt, die am 27. 11. 1996 beim Erstgericht eingelangten Klage sei somit nach Ablauf der Verjährungsfrist erhoben worden, weshalb sich der Kläger nicht mehr auf Gewährleistung berufen könne.
Ein Schadenersatzanspruch setze Verschulden voraus, wobei die Umkehr der Beweislast nach § 1298 ABGB in Betracht komme und der Sorgfaltsmaßstab nach § 1299 ABGB zu ermitteln sei.Ein Schadenersatzanspruch setze Verschulden voraus, wobei die Umkehr der Beweislast nach Paragraph 1298, ABGB in Betracht komme und der Sorgfaltsmaßstab nach Paragraph 1299, ABGB zu ermitteln sei.
Verarbeitungsfehler seien auszuschließen, weshalb eine Haftung der Beklagten aus dem Titel des Schadenersatzes nur dann in Frage käme, wenn ihr die Verwendung des ungeeigneten Abdichtungssystems als Verschulden angerechnet werden könne. Das Erstgericht habe unbekämpft festgestellt, dass der Beklagten zum Zeitpunkt der Leistungserbringung Probleme des vorgesehenen Abdichtungssystems nicht bekannt gewesen seien. Mangels positiven Wissen könnten der Beklagten nur Versäumnisse bei Beschaffung von Informationen über das System vorgeworfen werden.
Die klagende Partei berufe sich dabei einerseits auf das Fehlen österreichischer Prüfzeugnisse und andererseits auf die Nahebeziehung der Beklagten zur Nebenintervenientin, die einem "Vertragshändlervertrag" entspreche.
Der zwischen dem Kläger und der Beklagten geschlossene Werkvertrag sehe die Geltung aller auf die vorgesehenen Leistungen Bezug habenden Önormen vor; nach der Önorm B 2209 müssten die verwendeten Stoffe den Güteanforderungen der einschlägigen Önormen oder Zulassungen entsprechen und Stoffeigenschaften seien durch österreichische Prüfzeugnisse nachzuweisen, soweit es sich um in Önormen nicht erfasste oder in Gesetzen oder Verordnungen nicht geregelte Bau- und Werkstoffe handle. Der Kläger habe es aber unterlassen ein entsprechendes Beweisanbot zu stellen. Aus dem Hinweis, die von einem Sachverständigen veranlassten Materialprüfungen würden auch von der Technischen Universität Wien angewendet, könne noch nicht der Schluss gezogen werden, dass die Untauglichkeit des Abdichtungssystems, die nicht bei allen damit versehenen Schwimmbädern zutage getreten sei, im Zuge der Einholung eines österreichischen Prüfzeugnisses, das nicht zwingend bei der Technischen Universität Wien hätte erfolgen müssen, erkannt worden wäre.
Die Beklagte habe das für das Abdichtungssystem erforderliche Material von einer nach der Aktenlage renommierten Herstellerin bezogen, was sich auch daraus ergebe, dass der Architekt des Klägers von vorneherein die Ausführung der Abdichtungsarbeiten mit diesem System ausgeschrieben habe.
Der Beklagten könne nur ein Fehler bei der Kontrolle des Materials vorgeworfen werden. Ein Verleger, auch ein Vertragsverleger sei nicht anders zu behandeln als ein Händler. Auch bei diesem dürften die Sorgfaltspflichten nicht überspannt werden. So könne der Auftraggeber nicht erwarten, dass ein Verleger kostspielige Versuche zur Prüfung der Tauglichkeit des Materials bei gewissen Verwendungen vornehme; vielmehr müsse sich der Verleger regelmäßig auf die ihm vom Produzenten gegebenen Hinweise verlassen können, sofern er nicht auf Grund ihm bereits bekannt gewordener Schadensfälle Zweifel an deren Richtigkeit haben müsse. In der Entscheidung SZ 54/13, die vor Inkrafttreten des Produkthaftungsgesetzes ergangen sei, habe der Oberste Gerichtshof den Sorgfaltsmaßstab im Zusammenhang mit der Prüfung der Tauglichkeit eines Materials dann wesentlich höher eingesetzt, wenn es sich um einen Vertragshändler gehandelt habe, der in besonderer Weise mit dem Hersteller verflochten sei, etwa durch Hervorhebung des Herstellerzeichens im Geschäftsverkehr, durch Förderung des Absatzes von Vertragswaren, durch Unterhaltung eines leistungsfähigen Kundendienstes und durch Betreuung auch der nicht bei ihm gekauften Ware des Herstellers. Auf Grund dieser engen wirtschaftlichen Verpflichtung werde vom Vertragshändler ein besonderes Wissen erwartet, was es rechtfertige, den Sorgfaltsmaßstab auf Auslandsmärkten besonders hoch anzusetzen, weshalb er verpflichtet sei, sich auch Insiderwissen des Produzenten, der nach der damaligen Rechtslage vom Kunden des Händlers für Produktmängel nicht in Anspruch genommen werden konnte, zu verschaffen und es bei seiner Beratung zu verwerten. Da nach den Feststellungen die Beklagte keine so enge wirtschaftliche Verpflichtung zur Nebenintervenientin aufweise wie ein "Vertragshändler" sei sie nicht verpflichtet gewesen, sich über die von der Nebenintervenientin zur Verfügung gestellte Materialbeschreibung hinaus Informationen über das zu verarbeitende Material zu verschaffen, wobei es ohnehin zweifelhaft sei, ob die Nebenintervenientin Prüfergebnisse, die die Tauglichkeit des Materials relativierten, zugänglich gemacht hätte.
Der Beklagten sei der Freibeweis nach § 1298 ABGB gelungen.Der Beklagten sei der Freibeweis nach Paragraph 1298, ABGB gelungen.
Die ordentliche Revision ist zulässig und im Sinne des Aufhebungsantrages berechtigt.
Der Kläger beantragt in seiner Revision die Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahingehend, dass das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei "ATS 3,673.892,80 sA" zu bezahlen, dem Grunde nach zu Recht bestehe.
Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragten, die Revision als unzulässig zurückzuweisen oder ihr nicht Folge zu geben.