Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Elfriede A*****, vertreten durch Dr. Rudolf Wöran, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Peter Z*****, vertreten durch Dr. Michael Gärnter, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 228.000,-- sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 14. Jänner 1998, GZ 2 R 168/97g-33, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 30. April 1997, GZ 13 Cg 227/95b-27, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 11.430,-- (darin enthalten S 1.905,-- USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin erwarb mit Kaufvertrag vom 8. 7. 1994 vom Beklagten einen PKW Marke Citroen ZX Avant Diesel Break zu einem Gesamtpreis von S 242.000,--. Das Fahrzeug wurde von ihr am 15. 11. 1994 übernommen. Der Beklagte betreibt in Salzburg einen Autohandel und eine Autoreparaturwerkstätte.

Bereits von Anfang an gab das Fahrzeug beim Überfahren von Unebenheiten ein Klopfgeräusch von sich, was die Klägerin anläßlich des 1000 km Services am 7. 12. 1994 dem Beklagten gegenüber rügte. Dieser unternahm daraufhin eine Probefahrt und hörte ein leichtes Klopfgeräusch im Bereich der Vorderachse, das er aber nicht näher lokalisieren konnte. Aus diesem Grund gab er seinem Mechaniker die Anweisung, sämtliche Schrauben im Bereich der Vorderachse zu überprüfen bzw nachzuziehen. Darüberhinaus beanstandete der Ehegatte der Klägerin neben dem Klopfgeräusch noch eine Reihe anderer Mängel, auf die der Beklagte auch einging. Das Klopfgeräusch war allerdings auch nach dem 7. 12. 1994 noch weiter hörbar, worauf der Beklagte aufgrund einer neuerlichen Mängelrüge anläßlich des 10.000 km Services am 12. 5. 1995 den Vorderachsbereich untersuchte. Das Fahrzeug stand bei dieser Gelegenheit bis zum 22. 6. 1995 in der Werkstätte des Beklagten, weil die Klägerin auf Urlaub war. Es wurde auch eine Reihe anderer Reparaturen durchgeführt, Mechaniker des Beklagten erneuerten den rechten Stoßdämpfer, bauten den linken aus, kontrollierten ihn, bauten ihn wieder ein und erneuerten die gesamte Lenkung. Die Kosten für den Austausch des rechten Stoßdämpfers und der Lenkung übernahm der Generalimporteur, die Citroen Österreich GesmbH, als Garantieleistung. In der Werkstätte des Beklagten wurden ingsgesamt 24 1/2 Stunden am Fahrzeug gearbeitet. Nach Abschluß der Arbeiten stellte der Beklagte der Klägerin das Auto nach Hause zu. Aufgrund einer neuerlichen Rüge im Juni oder Juli 1995 tauschte der Beklagte am 20. 7. 1995 das linke Federbein und das linke Stabilisatorengestänge aus. Nach dieser Reparatur unternahm die Klägerin mit ihrem Ehemann und der Beklagte eine gemeinsame Probefahrt, bei welcher kein Klopfgeräusch mehr zu hören war. Ca 14 Tage später trat das Geräusch wieder auf. Der von der Klägerin kontaktierte Beklagte empfahl ihr, sich mit dem Generalimporteur in Verbindung zu setzen, nachdem er selbst schon alles überprüft habe, was als Ursache in Frage käme. Der Ehemann der Klägerin erklärte in einem Schreiben vom 26. 7. 1995 an den Generalimporteur, weitere Reparaturen an dem Fahrzeug abzulehnen, weil keinerlei Erfolgsaussichten bestünden und verlangte die Rücknahme des Fahrzeuges gegen Lieferung eines gleichwertigen Neuwagens. Der Generalimporteur entsandte nach Erhalt dieses Schreibens den zuständigen Gebietsleiter nach Salzburg, der gemeinsam mit dem Beklagten und der Klägerin und ihrem Ehemann eine Probefahrt unternahm. Der Gebietsleiter forderte den Ehemann der Klägerin auf, ihm das Fahrzeug für ein paar Tage zur Überprüfung zu überlassen. Dazu waren die Klägerin und ihr Mann nur unter der Voraussetzung bereit, daß der Generalimporteur eine Bestätigung ausstelle, wonach das Fahrzeug danach in Ordnung sein werde. Dazu sah sich der Generalimporteur nicht in der Lage. Die Klägerin brachte im Juli 1995 dem Beklagten gegenüber zum Ausdruck, daß sie das Fahrzeug zurückgeben wolle. Sie erklärte mit Schreiben vom 24. 8. 1995 dem Beklagten gegenüber den Vertragsrücktritt. Die Klägerin hat mit dem Fahrzeug 21.000 km zurückgelegt. Nachdem das Antiblockiersystem im Jänner 1996 defekt wurde, meldete sie das Fahrzeug ab und stellte es in die Garage. Sie beantragte am 14. 10. 1996 eine besondere Überprüfung im Sinn des § 56 KFG bei der Kfz-Prüfstelle des Amtes der Salzburger Landesregierung. Der Amtssachverständige kam dabei zum Ergebnis, daß das Federbein vorne links locker sei, was als schwerer Mangel qualifiziert wurde.Bereits von Anfang an gab das Fahrzeug beim Überfahren von Unebenheiten ein Klopfgeräusch von sich, was die Klägerin anläßlich des 1000 km Services am 7. 12. 1994 dem Beklagten gegenüber rügte. Dieser unternahm daraufhin eine Probefahrt und hörte ein leichtes Klopfgeräusch im Bereich der Vorderachse, das er aber nicht näher lokalisieren konnte. Aus diesem Grund gab er seinem Mechaniker die Anweisung, sämtliche Schrauben im Bereich der Vorderachse zu überprüfen bzw nachzuziehen. Darüberhinaus beanstandete der Ehegatte der Klägerin neben dem Klopfgeräusch noch eine Reihe anderer Mängel, auf die der Beklagte auch einging. Das Klopfgeräusch war allerdings auch nach dem 7. 12. 1994 noch weiter hörbar, worauf der Beklagte aufgrund einer neuerlichen Mängelrüge anläßlich des 10.000 km Services am 12. 5. 1995 den Vorderachsbereich untersuchte. Das Fahrzeug stand bei dieser Gelegenheit bis zum 22. 6. 1995 in der Werkstätte des Beklagten, weil die Klägerin auf Urlaub war. Es wurde auch eine Reihe anderer Reparaturen durchgeführt, Mechaniker des Beklagten erneuerten den rechten Stoßdämpfer, bauten den linken aus, kontrollierten ihn, bauten ihn wieder ein und erneuerten die gesamte Lenkung. Die Kosten für den Austausch des rechten Stoßdämpfers und der Lenkung übernahm der Generalimporteur, die Citroen Österreich GesmbH, als Garantieleistung. In der Werkstätte des Beklagten wurden ingsgesamt 24 1/2 Stunden am Fahrzeug gearbeitet. Nach Abschluß der Arbeiten stellte der Beklagte der Klägerin das Auto nach Hause zu. Aufgrund einer neuerlichen Rüge im Juni oder Juli 1995 tauschte der Beklagte am 20. 7. 1995 das linke Federbein und das linke Stabilisatorengestänge aus. Nach dieser Reparatur unternahm die Klägerin mit ihrem Ehemann und der Beklagte eine gemeinsame Probefahrt, bei welcher kein Klopfgeräusch mehr zu hören war. Ca 14 Tage später trat das Geräusch wieder auf. Der von der Klägerin kontaktierte Beklagte empfahl ihr, sich mit dem Generalimporteur in Verbindung zu setzen, nachdem er selbst schon alles überprüft habe, was als Ursache in Frage käme. Der Ehemann der Klägerin erklärte in einem Schreiben vom 26. 7. 1995 an den Generalimporteur, weitere Reparaturen an dem Fahrzeug abzulehnen, weil keinerlei Erfolgsaussichten bestünden und verlangte die Rücknahme des Fahrzeuges gegen Lieferung eines gleichwertigen Neuwagens. Der Generalimporteur entsandte nach Erhalt dieses Schreibens den zuständigen Gebietsleiter nach Salzburg, der gemeinsam mit dem Beklagten und der Klägerin und ihrem Ehemann eine Probefahrt unternahm. Der Gebietsleiter forderte den Ehemann der Klägerin auf, ihm das Fahrzeug für ein paar Tage zur Überprüfung zu überlassen. Dazu waren die Klägerin und ihr Mann nur unter der Voraussetzung bereit, daß der Generalimporteur eine Bestätigung ausstelle, wonach das Fahrzeug danach in Ordnung sein werde. Dazu sah sich der Generalimporteur nicht in der Lage. Die Klägerin brachte im Juli 1995 dem Beklagten gegenüber zum Ausdruck, daß sie das Fahrzeug zurückgeben wolle. Sie erklärte mit Schreiben vom 24. 8. 1995 dem Beklagten gegenüber den Vertragsrücktritt. Die Klägerin hat mit dem Fahrzeug 21.000 km zurückgelegt. Nachdem das Antiblockiersystem im Jänner 1996 defekt wurde, meldete sie das Fahrzeug ab und stellte es in die Garage. Sie beantragte am 14. 10. 1996 eine besondere Überprüfung im Sinn des Paragraph 56, KFG bei der Kfz-Prüfstelle des Amtes der Salzburger Landesregierung. Der Amtssachverständige kam dabei zum Ergebnis, daß das Federbein vorne links locker sei, was als schwerer Mangel qualifiziert wurde.

Mit der am 15. 9. 1995 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrt die Klägerin vom Beklagten unter Berücksichtigung eines Benützungsentgeltes von S 14.000,-- die Rückzahlung des restlichen Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges. Das Fahrzeug habe von Anfang an Mängel aufgewiesen, wobei Mängelbehebungsversuche durch den Beklagten erfolglos geblieben seien. Sie habe daher berechtigt am 26. 7. 1995 den Rücktritt vom Vertrag erklärt.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Es sei zwar richtig, daß von Anfang an ein Geräusch im Bereich der Vorderachse des Fahrzeuges hörbar gewesen sei, dieses Problem sei jedoch im Rahmen der Gewährleistung bzw als Garantiearbeit behoben worden. Daraufhin sei das Fahrzeug mängelfrei gewesen. Es sei zwar weiters richtig, daß es weitere Kontakte zwischen den Streitteilen wegen eines angeblichen Geräusches gegeben habe, das bei Überprüfungen jedoch habe nicht festgestellt werden können. Im Hinblick auf die bestehenden Gewährleistungsfristen seien allfällige Ansprüche der Klägerin erloschen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren - mit Ausnahme eines Teilzinsenbegehrens - zur Gänze statt. Es traf neben dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt noch folgende Feststellungen:

Ursache für das Klopfgeräusch war, daß die selbstsichernde Mutter des linken Federbeines um eine halbe Umdrehung zu wenig angezogen war; es bestand ein Spielraum von 0,75 mm. Ein derartiger Spielraum kann in einer Werkstätte, wenn keine Rüttelplatte vorhanden ist, nicht festgestellt werden; Kfz-Werkstätten sind üblicherweise nicht mit Rüttelplatten ausgestattet. Der Spielraum von 0,75 mm führte dazu, daß das Fahrzeug beim Überfahren von Bodenwellen, wenn das Federbein entlastet wurde, ein Klopfgeräusch von sich gab. Ab einem Spielraum von etwa 2 mm kommt es zu einem ständigen Klopfgeräusch. Der Spielraum kam dadurch zustanden, daß die Mutter entweder nicht ganz angezogen oder daß sie gelockert wurde, wobei sie sich jedoch von selbst weder festziehen noch lockern kann. Das Fahrzeug war mit der um eine halbe Umdrehung gelockerten Mutter fahrbereit und im fahrtechnischen Sinne betriebssicher; bei Kenntnis der Lockerung hätte allerdings eine Prüfplakette nach § 57 KFG nicht ausgestellt werden dürfen. Bei einer derartigen Überprüfung wäre der Spielraum nicht aufgefallen, weil dabei keine Rüttelplatte verwendet wird. Das Geräusch kann von einem Laien nicht dahin beurteilt werden, ob sich daraus eine Beeiträchtigung der Verkehrssicherheit ergibt. Die Klägerin wurde durch das ständig wiederkehrende Geräusch beim Lenken des Fahrzeuges verunsichert. Der Beklagte hat am 9. 12. 1996 die lockere Mutter festgezogen, das Klopfgeräusch trat danach nicht mehr auf.Ursache für das Klopfgeräusch war, daß die selbstsichernde Mutter des linken Federbeines um eine halbe Umdrehung zu wenig angezogen war; es bestand ein Spielraum von 0,75 mm. Ein derartiger Spielraum kann in einer Werkstätte, wenn keine Rüttelplatte vorhanden ist, nicht festgestellt werden; Kfz-Werkstätten sind üblicherweise nicht mit Rüttelplatten ausgestattet. Der Spielraum von 0,75 mm führte dazu, daß das Fahrzeug beim Überfahren von Bodenwellen, wenn das Federbein entlastet wurde, ein Klopfgeräusch von sich gab. Ab einem Spielraum von etwa 2 mm kommt es zu einem ständigen Klopfgeräusch. Der Spielraum kam dadurch zustanden, daß die Mutter entweder nicht ganz angezogen oder daß sie gelockert wurde, wobei sie sich jedoch von selbst weder festziehen noch lockern kann. Das Fahrzeug war mit der um eine halbe Umdrehung gelockerten Mutter fahrbereit und im fahrtechnischen Sinne betriebssicher; bei Kenntnis der Lockerung hätte allerdings eine Prüfplakette nach Paragraph 57, KFG nicht ausgestellt werden dürfen. Bei einer derartigen Überprüfung wäre der Spielraum nicht aufgefallen, weil dabei keine Rüttelplatte verwendet wird. Das Geräusch kann von einem Laien nicht dahin beurteilt werden, ob sich daraus eine Beeiträchtigung der Verkehrssicherheit ergibt. Die Klägerin wurde durch das ständig wiederkehrende Geräusch beim Lenken des Fahrzeuges verunsichert. Der Beklagte hat am 9. 12. 1996 die lockere Mutter festgezogen, das Klopfgeräusch trat danach nicht mehr auf.

Rechtlich erörterte das Erstgericht, der PKW sei im Zeitpunkt seiner Übergabe an die Klägerin mit einem wesentlichen und behebbaren Mangel behaftet gewesen, wobei die Wesentlichkeit zum einen darin begründet sei, daß der Mangel der Ausstellung einer Prüfplakette, die Voraussetzung für die Verwendung des Fahrzeuges auf öffentlichen Straßen gewesen wäre, entgegengestanden wäre, und zum anderen darin, daß ein immer wieder auftretendes und nicht zuordenbares Geräusch eine Verunsicherung des Lenkers bewirke, wodurch die Verkehrstauglichkeit des Fahrzeuges eingeschränkt werde. Der Beklagte habe drei erfolglose Reparaturversuche unternommen, woraus die Klägerin im Hinblick auf bestehende Rechtsprechung und Lehre einen Wandlungsanspruch ableiten könne. Der Verkäufer, also der Beklagte, befinde sich im Verbesserungsverzug. Daran vermöge auch nichts zu ändern, daß zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz der Mangel behoben worden sei, weil auf den Zeitpunkt der Klagseinbringung abzustellen sei, damit es nicht zu einer unzulässigen Verschiebung des Prozeßrisikos zu Lasten des Käufers komme. Die Gewährleistungsansprüche seien im Hinblick auf die unternommenen Verbesserungsversuche rechtzeitig geltend gemacht worden. Die Höhe des Klagebegehrens sei nie bestritten worden.

Das Berufungsgericht gab der dagegen vom Beklagten erhobenen Berufung nicht Folge und sprach - in Stattgebung eines Antrages nach § 508a ZPO - aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei.Das Berufungsgericht gab der dagegen vom Beklagten erhobenen Berufung nicht Folge und sprach - in Stattgebung eines Antrages nach Paragraph 508 a, ZPO - aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei.

Nach § 932 Abs 1 ABGB könne der Übernehmer einer Sache die gänzliche Aufhebung des Vertrages verlangen, wenn der die Gewährleistung begründende Mangel von der Art sei, daß er nicht mehr behoben werden könne und daß er den ordentlichen Gebrauch der Sache verhindere. Wenn hingegen der Mangel den ordentlichen Gebrauch nicht verhindere oder wenn er behoben werden könne, könne der Übernehmer entweder eine angemessene Minderung des Entgelts oder die Verbesserung oder den Nachtrag des Fehlenden fordern. Der festgestellte Mangel (Klopfgeräusch im Bereich der Vorderachse) sei zwar behebbar aber wesentlich gewesen, weil das Fahrzeug bei einer Prüfung gemäß § 57 KFG keine Bescheinigung der Verkehrstauglichkeit erhalten hätte. Dabei habe außer Betracht zu bleiben, daß der Mangel möglicherweise gar nicht aufgefallen wäre, weil der Veräußerer einer Sache auch dafür einzustehen habe, daß die veräußerte Sache allenfalls bestehenden rechtlichen Gegebenheiten nicht entsprochen habe. Der Klägerin sei ein Anspruch auf Verbesserung zugestanden, den der Beklagte dadurch anerkannt habe, daß er bereits anläßlich des 1000 km-Services eine Probefahrt mit dem Fahrzeug vorgenommen und seinem Mechaniker Anweisungen gegeben habe, Behebungsmaßnahmen durchzuführen. Auch im Mai und im Juni oder Juli 1995 habe der Beklagte Verbesserungsversuche vorgenommen, die bis zum Austausch des linken Federbeines und des linken Stabilisatorengestänges führten. Es möge zwar richtig sein, daß nach der letzten Reparatur 14 Tage lang das Klopfgeräusch nicht mehr zu hören gewesen sei, doch sei dies danach wieder aufgetreten. Der Mangel sei letztlich endgültig erst am 9. 12. 1996 behoben worden, nachdem die Klägerin bereits ihren Rücktritt vom Vertrag (24. 8. 1995) erklärt und die vorliegene Klage (15. 9. 1995) überreicht gehabt habe. Der Verbesserungsanspruch nach § 932 Abs 1 ABGB sei der nach Objektannahme noch vorhandene Resterfüllungsanspruch. Durch die Verbesserungszusage komme dabei neben dem Hauptvertrag ein neues Rechtsgeschäft mit Erfüllungsanspruch zustande, welcher nicht das tatsächliche Vorliegen eines Mangels erfordere. Im vorliegenden Fall liege ein wesentlicher Mangel vor. Die Verbesserungszusage begründe einen neuen Anspruch, der den Verzugsregeln nach § 918 ff ABGB unterliege und innerhalb allgemeiner Frist verjähre. Der Erwerber sei nicht verpflichtet, wiederholte Verbesserungsversuche zuzulassen. Nach mißlungener Verbesserung dürfe gewandelt werden dh, nach einem mißlungenen Verbesserungsversuch könne der Erwerber den Mangel als unbehebbar behandeln und Wandlung begehren. Dies habe die Klägerin getan und im August 1997 den Rücktritt vom Vertrag erklärt. Den mißglückten Verbesserungsversuchen käme damit die Wirkung zu, daß der Verbesserungsanspruch erloschen sei, eine allenfalls später erklärte Bereitschaft des Schuldners, den Mangel zu beheben, sei daher nicht mehr maßgeblich, sohin auch nicht der Umstand, daß der Beklagte letztlich den Mangel tatsächlich behoben habe. Es möge zwar richtig sein, daß sich die Wandlung nicht schon durch die einseitige Erklärung des Käufers, zurückzutreten, sondern erst durch den richterlichen Gestaltungsakt vollziehe, weshalb theoretisch der Umstand von Bedeutung sein könne, daß die Behebung vor Schluß der Verhandlung erster Instanz erfolgt sei. Die Annahme, daß die Mängelbehebung durch den Verkäufer noch vor Schluß der Verhandlung in erster Instanz jedoch nach Klageerhebung zu einem Erlöschen des Wandlungs- bzw Rücktrittsrechtes führe, sei aber unbillig, weil die Klägerin infolge Abweisung des Klagebegehrens nicht nur die Prozeßkosten zu tragen, sondern sie sich darüberhinaus noch mit einem Fahrzeug hätte zufrieden geben müssen, das zwischenzeitig über zwei Jahre lang an einem wesentlichen Mangel gelitten habe. Im Falle eines vorerst erfolglosen Verbesserungsversuches und eines darauf folgenden Rücktrittes vom Vertrag schade eine Mängelbehebung während des laufenden Gewährleistungsprozesses nicht. Das Fahrzeug habe darüberhinaus eine Reihe anderer Mängel aufgewiesen, auf die der Beklagte eingegangen sei. Ihm sei auch der Beweis mißlungen, daß die Verbesserungsversuche erfolgreich gewesen seien.Nach Paragraph 932, Absatz eins, ABGB könne der Übernehmer einer Sache die gänzliche Aufhebung des Vertrages verlangen, wenn der die Gewährleistung begründende Mangel von der Art sei, daß er nicht mehr behoben werden könne und daß er den ordentlichen Gebrauch der Sache verhindere. Wenn hingegen der Mangel den ordentlichen Gebrauch nicht verhindere oder wenn er behoben werden könne, könne der Übernehmer entweder eine angemessene Minderung des Entgelts oder die Verbesserung oder den Nachtrag des Fehlenden fordern. Der festgestellte Mangel (Klopfgeräusch im Bereich der Vorderachse) sei zwar behebbar aber wesentlich gewesen, weil das Fahrzeug bei einer Prüfung gemäß Paragraph 57, KFG keine Bescheinigung der Verkehrstauglichkeit erhalten hätte. Dabei habe außer Betracht zu bleiben, daß der Mangel möglicherweise gar nicht aufgefallen wäre, weil der Veräußerer einer Sache auch dafür einzustehen habe, daß die veräußerte Sache allenfalls bestehenden rechtlichen Gegebenheiten nicht entsprochen habe. Der Klägerin sei ein Anspruch auf Verbesserung zugestanden, den der Beklagte dadurch anerkannt habe, daß er bereits anläßlich des 1000 km-Services eine Probefahrt mit dem Fahrzeug vorgenommen und seinem Mechaniker Anweisungen gegeben habe, Behebungsmaßnahmen durchzuführen. Auch im Mai und im Juni oder Juli 1995 habe der Beklagte Verbesserungsversuche vorgenommen, die bis zum Austausch des linken Federbeines und des linken Stabilisatorengestänges führten. Es möge zwar richtig sein, daß nach der letzten Reparatur 14 Tage lang das Klopfgeräusch nicht mehr zu hören gewesen sei, doch sei dies danach wieder aufgetreten. Der Mangel sei letztlich endgültig erst am 9. 12. 1996 behoben worden, nachdem die Klägerin bereits ihren Rücktritt vom Vertrag (24. 8. 1995) erklärt und die vorliegene Klage (15. 9. 1995) überreicht gehabt habe. Der Verbesserungsanspruch nach Paragraph 932, Absatz eins, ABGB sei der nach Objektannahme noch vorhandene Resterfüllungsanspruch. Durch die Verbesserungszusage komme dabei neben dem Hauptvertrag ein neues Rechtsgeschäft mit Erfüllungsanspruch zustande, welcher nicht das tatsächliche Vorliegen eines Mangels erfordere. Im vorliegenden Fall liege ein wesentlicher Mangel vor. Die Verbesserungszusage begründe einen neuen Anspruch, der den Verzugsregeln nach Paragraph 918, ff ABGB unterliege und innerhalb allgemeiner Frist verjähre. Der Erwerber sei nicht verpflichtet, wiederholte Verbesserungsversuche zuzulassen. Nach mißlungener Verbesserung dürfe gewandelt werden dh, nach einem mißlungenen Verbesserungsversuch könne der Erwerber den Mangel als unbehebbar behandeln und Wandlung begehren. Dies habe die Klägerin getan und im August 1997 den Rücktritt vom Vertrag erklärt. Den mißglückten Verbesserungsversuchen käme damit die Wirkung zu, daß der Verbesserungsanspruch erloschen sei, eine allenfalls später erklärte Bereitschaft des Schuldners, den Mangel zu beheben, sei daher nicht mehr maßgeblich, sohin auch nicht der Umstand, daß der Beklagte letztlich den Mangel tatsächlich behoben habe. Es möge zwar richtig sein, daß sich die Wandlung nicht schon durch die einseitige Erklärung des Käufers, zurückzutreten, sondern erst durch den richterlichen Gestaltungsakt vollziehe, weshalb theoretisch der Umstand von Bedeutung sein könne, daß die Behebung vor Schluß der Verhandlung erster Instanz erfolgt sei. Die Annahme, daß die Mängelbehebung durch den Verkäufer noch vor Schluß der Verhandlung in erster Instanz jedoch nach Klageerhebung zu einem Erlöschen des Wandlungs- bzw Rücktrittsrechtes führe, sei aber unbillig, weil die Klägerin infolge Abweisung des Klagebegehrens nicht nur die Prozeßkosten zu tragen, sondern sie sich darüberhinaus noch mit einem Fahrzeug hätte zufrieden geben müssen, das zwischenzeitig über zwei Jahre lang an einem wesentlichen Mangel gelitten habe. Im Falle eines vorerst erfolglosen Verbesserungsversuches und eines darauf folgenden Rücktrittes vom Vertrag schade eine Mängelbehebung während des laufenden Gewährleistungsprozesses nicht. Das Fahrzeug habe darüberhinaus eine Reihe anderer Mängel aufgewiesen, auf die der Beklagte eingegangen sei. Ihm sei auch der Beweis mißlungen, daß die Verbesserungsversuche erfolgreich gewesen seien.

Das Berufungsgericht erachtete die ordentliche Revision für zulässig, weil Rechtsprechung darüber fehle, was geschehen solle, wenn ein an sich behebbarer wesentlicher Mangel während des laufenden Gewährleistungsprozesses behoben werde.

Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten mit dem Antrag, das Klagebegehren in Abänderung der angefochtenen Entscheidung zur Gänze abzuweisen.

Der Revisionswerber macht im wesentlichen geltend, daß es sich bei den vorhandenen Klopfgeräuschen um keinen wesentlichen Mangel im Sinn des § 932 ABGB gehandelt habe, weil das Fahrzeug jedenfalls verkehrs- und betriebssicher gewesen sei und der Mangel überdies durch Festziehen der lockeren Schraube behoben habe werden können. Auch bei einer Überprüfung nach § 57a KFG hätte die lockere Mutter angezogen und somit der Mangel sofort behoben werden können. Zu unrecht sei davon ausgegangen worden, daß der Fehler von Anfang an bestanden habe, weil die Mutter bei den Verbesserungsarbeiten angezogen worden sei. Das Fahrzeug sei betriebs- und verkehrssicher gewesen schließlich sei der Mangel noch vor Schluß der Entscheidung erster Instanz behoben worden.Der Revisionswerber macht im wesentlichen geltend, daß es sich bei den vorhandenen Klopfgeräuschen um keinen wesentlichen Mangel im Sinn des Paragraph 932, ABGB gehandelt habe, weil das Fahrzeug jedenfalls verkehrs- und betriebssicher gewesen sei und der Mangel überdies durch Festziehen der lockeren Schraube behoben habe werden können. Auch bei einer Überprüfung nach Paragraph 57 a, KFG hätte die lockere Mutter angezogen und somit der Mangel sofort behoben werden können. Zu unrecht sei davon ausgegangen worden, daß der Fehler von Anfang an bestanden habe, weil die Mutter bei den Verbesserungsarbeiten angezogen worden sei. Das Fahrzeug sei betriebs- und verkehrssicher gewesen schließlich sei der Mangel noch vor Schluß der Entscheidung erster Instanz behoben worden.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Zunächst ist entgegen den Revisionsausführungen davon auszugehen, daß beim Fahrzeug bereits ab Übergabe Klopfgeräusche auftraten, die nicht dem normalen Betriebsgeräusch entsprachen und die trotz dreimaliger Versuche erst während des Verfahrens - nach der Rücktrittserklärung der Klägerin - durch Anziehen einer Mutter behoben werden konnten. Zuvor hatten drei Versuche, dieses Geräusch zu beseitigen, keinen nachhaltigen Erfolg. Ursache dafür war eine nicht ganz angezogene selbstsichernde Mutter am linken Federbein des Fahrzeuges. Diese Ursache konnte trotz der Behebungsversuche erst im Zuge des Verfahrens durch den Sachverständigen festgestellt und behoben werden. Auszugehen ist weiters davon, daß ein derartiger Mangel die Ausstellung einer die Verkehrs- und Betriebssicherheit bestätigenden Begutachtungsplakette im Sinn des § 57a KFG gehindert hätte, auch wenn dieser Mangel nur durch Überprüfen des Fahrzeuges auf einer Rüttelplatte festgestellt hätte werden können.Zunächst ist entgegen den Revisionsausführungen davon auszugehen, daß beim Fahrzeug bereits ab Übergabe Klopfgeräusche auftraten, die nicht dem normalen Betriebsgeräusch entsprachen und die trotz dreimaliger Versuche erst während des Verfahrens - nach der Rücktrittserklärung der Klägerin - durch Anziehen einer Mutter behoben werden konnten. Zuvor hatten drei Versuche, dieses Geräusch zu beseitigen, keinen nachhaltigen Erfolg. Ursache dafür war eine nicht ganz angezogene selbstsichernde Mutter am linken Federbein des Fahrzeuges. Diese Ursache konnte trotz der Behebungsversuche erst im Zuge des Verfahrens durch den Sachverständigen festgestellt und behoben werden. Auszugehen ist weiters davon, daß ein derartiger Mangel die Ausstellung einer die Verkehrs- und Betriebssicherheit bestätigenden Begutachtungsplakette im Sinn des Paragraph 57 a, KFG gehindert hätte, auch wenn dieser Mangel nur durch Überprüfen des Fahrzeuges auf einer Rüttelplatte festgestellt hätte werden können.

Nach § 932 ABGB kann der Übernehmer die gänzliche Aufhebung des Vertrages fordern, wenn der die Gewährleistung begründete Mangel von der Art ist, daß er nicht mehr behoben werden kann und daß er den ordentlichen Gebrauch der Sache verhindert; wenn hingegen der Mangel einen ordentlichen Gebrauch nicht verhindert oder wenn er behoben werden kann, kann der Übernehmer entweder eine angemessene Minderung des Entgelts oder die Verbesserung oder den Nachtrag des fehlenden fordern.Nach Paragraph 932, ABGB kann der Übernehmer die gänzliche Aufhebung des Vertrages fordern, wenn der die Gewährleistung begründete Mangel von der Art ist, daß er nicht mehr behoben werden kann und daß er den ordentlichen Gebrauch der Sache verhindert; wenn hingegen der Mangel einen ordentlichen Gebrauch nicht verhindert oder wenn er behoben werden kann, kann der Übernehmer entweder eine angemessene Minderung des Entgelts oder die Verbesserung oder den Nachtrag des fehlenden fordern.

Der von Anfang an vorhandene Mangel (die nicht angezogene Mutter an einer Schraube des linken Federbeines) ist als wesentlicher Mangel zu qualifizieren. Wesentliche Mängel sind solche, die das Objekt für den kraft Vereinbarung oder seiner Natur nach bestimmten Verwendungszweck weitgehend oder völlig unbrauchbar machenDabei bildet die schwerwiegende Beeinträchtigung zur vertraglichen oder im Verkehr gewöhnlich vorausgesetzten Eignung den relevanten Orientierungspunkt (vgl Binder in Schwimann Rz 9 zu § 932 mwH aus der Rechtsprechung). Ein Fahrzeug, das bereits bei Auslieferung eine Bestätigung über die Betriebs- und Verkehrssicherheit im Sinn des § 57a KFG wegen eines - wenn auch behebbaren - Mangels nicht erlangen hätte können, entspricht nicht dem seiner Natur nach bestimmten Verwendungszweck. Dazu gehört auch, daß alle tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für die Zulassung und für die Verwendung im öffentlichen Verkehr gegeben sind. Weist ein fabriksneuer Wagen einen Mangel auf, der die Erlangung der Begutachtungsplakette im Sinn des § 57a KFG verhindert, liegt somit ein wesentlicher Mangel vor (vgl Binder in Schwimann Rz 11 zu § 932 mwN aus der Rechtsprechung). Von dieser Frage ist allerdings die der Behebbarkeit des Mangels zu unterscheiden. Behebbar ist ein Mangel dann, wenn die Mängelbehebung innerhalb absehbarer Zeit bewerkstelligt werden kann (vgl Binder in Schwimann Rz 13 zu § 932 mwN). Nach der Rechtsprechung steht es dem Erwerber zu, einen behebbaren Mangel als unbehebbar zu behandeln, wenn ihn der Veräußerer trotz Aufforderung nicht behebt (EvBl 1976/68, JBl 1988, 719) oder der Verbesserungsversuch mißlingt (SZ 61/238; Binder in Schwimann Rz 51 zu § 932; Reischauer in Rummel Rz 12 zu § 932 je mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung).Der von Anfang an vorhandene Mangel (die nicht angezogene Mutter an einer Schraube des linken Federbeines) ist als wesentlicher Mangel zu qualifizieren. Wesentliche Mängel sind solche, die das Objekt für den kraft Vereinbarung oder seiner Natur nach bestimmten Verwendungszweck weitgehend oder völlig unbrauchbar machenDabei bildet die schwerwiegende Beeinträchtigung zur vertraglichen oder im Verkehr gewöhnlich vorausgesetzten Eignung den relevanten Orientierungspunkt vergleiche Binder in Schwimann Rz 9 zu Paragraph 932, mwH aus der Rechtsprechung). Ein Fahrzeug, das bereits bei Auslieferung eine Bestätigung über die Betriebs- und Verkehrssicherheit im Sinn des Paragraph 57 a, KFG wegen eines - wenn auch behebbaren - Mangels nicht erlangen hätte können, entspricht nicht dem seiner Natur nach bestimmten Verwendungszweck. Dazu gehört auch, daß alle tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für die Zulassung und für die Verwendung im öffentlichen Verkehr gegeben sind. Weist ein fabriksneuer Wagen einen Mangel auf, der die Erlangung der Begutachtungsplakette im Sinn des Paragraph 57 a, KFG verhindert, liegt somit ein wesentlicher Mangel vor vergleiche Binder in Schwimann Rz 11 zu Paragraph 932, mwN aus der Rechtsprechung). Von dieser Frage ist allerdings die der Behebbarkeit des Mangels zu unterscheiden. Behebbar ist ein Mangel dann, wenn die Mängelbehebung innerhalb absehbarer Zeit bewerkstelligt werden kann vergleiche Binder in Schwimann Rz 13 zu Paragraph 932, mwN). Nach der Rechtsprechung steht es dem Erwerber zu, einen behebbaren Mangel als unbehebbar zu behandeln, wenn ihn der Veräußerer trotz Aufforderung nicht behebt (EvBl 1976/68, JBl 1988, 719) oder der Verbesserungsversuch mißlingt (SZ 61/238; Binder in Schwimann Rz 51 zu Paragraph 932,; Reischauer in Rummel Rz 12 zu Paragraph 932, je mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung).

Die Klägerin war demnach berechtigt, wegen des auch nach drei erfolglosen Verbesserungsversuchen noch immer vorhandenen Mangels im August 1995 den Rücktritt vom Vertrag zu erklären. Zwar tritt die eine rückwirkende Vertragsaufhebung nach sich ziehende Wandlung mangels Parteienübereinkunft erst mit dem stattgebenden gerichtlichen Erkenntnis ein (SZ 47/138; SZ 50/85; SZ 61/238; SZ 68/42), das dann die Rechtslage mit obligatorischer Wirkung rückwirkend gestaltet, doch kommt es bei einer berechtigten Wandlungserklärung nicht darauf an, ob sich der Beklagte danach zur Verbesserung bereit erklärt hat (JBl 1973, 529; SZ 50/85).

Daß der Mangel danach ohne Zutun des Käufers - zwei Jahre nach Auslieferung des mangelhaften Fahrzeuges im Zuge der ergänzenden Befundaufnahme durch den gerichtlichen Sachverständigen - behoben wurde, hat auf die Entscheidung keinen Einfluß. Es wäre nicht sachgerecht, dem Käufer, der nach erfolglosen Verbesserungsversuchen den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat, das Rücktrittsrecht zu verwehren, weil ein behebbarer Mangel im Zuge der ergänzenden Befundaufnahme durch den Sachverständigen behoben wurde, ohne daß die Klägerin darauf Einfluß nehmen konnte. Denn mit den erfolglos gebliebenen Verbesserungsversuchen erlosch das Recht des Verkäufers auf (weitere) Verbesserungsversuche. Der Grundsatz, daß der Käufer im Fall des Verzuges des Verkäufers mit der Verbesserung den behebbaren Mangel wie einen unbehebbaren behandeln und nunmehr "Wandlung" begehren kann, spricht nämlich nichts anderes aus, als daß der Käufer in diesem Verzugsfall analog zu § 918 ABGB vom Kaufvertrag zurücktreten kann (Koziol/Welser10 I 257 mwN; A. Reischauer in Rummel, ABGB2 Rz 12 zu § 932). Das ist darin begründet, daß der Anspruch auf Verbesserung oder Nachtrag des Fehlenden in Wahrheit die in Gestalt eines Gewährleistungsanspruchs erhalten gebliebenen Erfüllungsansprüche sind (Koziol/Welser aaO mwN in FN 29). Nach einem solchen Vertragsrücktritt aber kommt es auf die erklärte Bereitschaft zur Verbesserung (Lieferung) ebensowenig an, wie auf eine real vorgenommene Verbesserung oder Lieferung (vgl JBl 1973, 529). Die Klägerin hat die nachträgliche Verbesserung auch nicht mehr als (verspätete) Erfüllung angenommen. Ist auf einen solchen Rücktritt die Frist des § 933 ABGB anzuwenden (Koziol/Welser aaO und die in FN 34 angeführten Nachweise), dann wurde diese von der Klägerin auch eingehalten.Daß der Mangel danach ohne Zutun des Käufers - zwei Jahre nach Auslieferung des mangelhaften Fahrzeuges im Zuge der ergänzenden Befundaufnahme durch den gerichtlichen Sachverständigen - behoben wurde, hat auf die Entscheidung keinen Einfluß. Es wäre nicht sachgerecht, dem Käufer, der nach erfolglosen Verbesserungsversuchen den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat, das Rücktrittsrecht zu verwehren, weil ein behebbarer Mangel im Zuge der ergänzenden Befundaufnahme durch den Sachverständigen behoben wurde, ohne daß die Klägerin darauf Einfluß nehmen konnte. Denn mit den erfolglos gebliebenen Verbesserungsversuchen erlosch das Recht des Verkäufers auf (weitere) Verbesserungsversuche. Der Grundsatz, daß der Käufer im Fall des Verzuges des Verkäufers mit der Verbesserung den behebbaren Mangel wie einen unbehebbaren behandeln und nunmehr "Wandlung" begehren kann, spricht nämlich nichts anderes aus, als daß der Käufer in diesem Verzugsfall analog zu Paragraph 918, ABGB vom Kaufvertrag zurücktreten kann (Koziol/Welser10 römisch eins 257 mwN; A. Reischauer in Rummel, ABGB2 Rz 12 zu Paragraph 932,). Das ist darin begründet, daß der Anspruch auf Verbesserung oder Nachtrag des Fehlenden in Wahrheit die in Gestalt eines Gewährleistungsanspruchs erhalten gebliebenen Erfüllungsansprüche sind (Koziol/Welser aaO mwN in FN 29). Nach einem solchen Vertragsrücktritt aber kommt es auf die erklärte Bereitschaft zur Verbesserung (Lieferung) ebensowenig an, wie auf eine real vorgenommene Verbesserung oder Lieferung vergleiche JBl 1973, 529). Die Klägerin hat die nachträgliche Verbesserung auch nicht mehr als (verspätete) Erfüllung angenommen. Ist auf einen solchen Rücktritt die Frist des Paragraph 933, ABGB anzuwenden (Koziol/Welser aaO und die in FN 34 angeführten Nachweise), dann wurde diese von der Klägerin auch eingehalten.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41, 50, ZPO.