Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Parteien 1.) Carola V*****, 2.) mj. Vanessa V*****, beide vertreten durch Dr. Günther Neuhuber, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1.) Walter H*****, 2.) W***** Versicherungs AG, *****, beide vertreten durch Dr. Vera Kremslehner und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen EUR 74.202,02 (Erstklägerin), EUR 102.747,94 (Zweitklägerin) und Feststellung, über den Rekurs der beklagten Parteien gegen die Berufungsentscheidung des Oberlandesgerichtes Wien vom 7. März 2002, GZ 16 R 120/01m-53, mit der das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg vom 23. August 2001, GZ 4 Cg 72/99z-44, teilweise aufgehoben wurde, beschlossen und zu Recht erkannt:

1.) Hinsichtlich des Teilbetrages von EUR 21.954,46 = S 302.100,-- sA wird dem Rekurs nicht Folge gegeben.

Die diesbezüglichen Rekurskosten sind weitere Verfahrenskosten.

2.) Hinsichtlich des Teilbegehrens von EUR 5.813,83,-- = S 80.000,-- sA wird dem Rekurs Folge gegeben und das abweisende Urteil des Erstgerichtes (als Teilurteil) wiederhergestellt.

Die Entscheidung über die diesbezüglichen Kosten des Rechtsmittelverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Entscheidungsgründe:

Am 10. 9. 1993 erlitt die Erstklägerin als PKW-Insassin bei einem Frontalzusammenstoß, bei dem ihr Ehemann tödlich und ihr (am 16. 1. 1992 geborenes) Kind, die Zweitklägerin, schwer verletzt wurde, selbst schwere Verletzungen. Die Zweitbeklagte ist Haftpflichtversicherer des Fahrzeuges des Erstbeklagten. Die Haftung der Beklagten steht dem Grunde nach außer Streit.

Die Zweitklägerin begehrte unter anderem S 300.000,-- sA für ihre Betreuung durch ihre Großmutter, die auch die Betreuung der - schwerverletzten - Erstklägerin übernommen und deren Haushalt geführt habe, sowie S 302.100,-- für die bis Ende 1999 entgangene und wegen seines Todes von anderen Personen auszuführende Betreuung durch den Vater.

Im Urteil des Erstgerichtes sind die Pflegekosten von S 300.000,-- mit S 220.000,-- sA im Zuspruch von insgesamt S 499.355,80 sA enthalten, hingegen mit dem Differenzbetrag von S 80.000,-- sowie mit dem Betrag von S 302.100,-- (entgangene väterliche Betreuung) in der Abweisung des Mehrbegehrens von S 994.936,04 sA. In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, der Zweitklägerin gebühre an unfallskausalen Pflegekosten ein Betrag von S 220.000,--; darüber hinausgehende Pflegekosten seien auf Grund der Sachverständigengutachten nicht zuzusprechen. Für den Entgang einer Betreuung durch den Vater seien ihr ebenfalls keine Kosten zuzusprechen, zumal ohnehin die vermehrten Aufwendungen für die Pflege zuerkannt würden. Der Entgang jener Zeit, die ein Kind mit seinem Vater zB zum Spielen verbringe, werde nicht als ersatzfähiger Schaden angesehen.

Das Berufungsgericht hob infolge Berufung der Zweitklägerin in Punkt III seines (umfangreicheren) Spruches das erstgerichtliche Urteil hinsichtlich der Abweisung des Mehrbegehrens der Zweitklägerin von EUR 27.768,29 = S 382.100,-- sA (= S 80.000,-- + S 302.100,--) auf und trug dem Erstgericht insoweit die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Es sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, und führte hiezu unter anderem folgendes aus:Das Berufungsgericht hob infolge Berufung der Zweitklägerin in Punkt römisch drei seines (umfangreicheren) Spruches das erstgerichtliche Urteil hinsichtlich der Abweisung des Mehrbegehrens der Zweitklägerin von EUR 27.768,29 = S 382.100,-- sA (= S 80.000,-- + S 302.100,--) auf und trug dem Erstgericht insoweit die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Es sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, und führte hiezu unter anderem folgendes aus:

Das Erstgericht habe der Zweitklägerin den vermehrten (erhöhten) Pflegeaufwand im Ausmaß von S 220.000,-- zugesprochen, der dadurch entstanden sei, dass die Zweitklägerin selbst schwer verletzt worden sei. Was das Erstgericht nicht berücksichtigt habe, sei der Umstand, dass die Zweitklägerin beim Unfall ihren Vater verloren habe und die Mutter (Erstklägerin) bis 2. 2. 1994 wegen der eigenen Verletzung nicht in der Lage gewesen sei, die Pflege und Erziehung der Zweitklägerin zu übernehmen. Es gehe hier nicht um den vermehrten Pflegeaufwand, sondern um jenen Pflegeaufwand, dessen auch ein unverletztes Kind im Alter der Zweitklägerin bedürfe und der weder vom verstorbenen Vater noch von der verletzten Mutter geleistet habe werden können. Maßgeblich sei hier der objektive Wert der Pflegeleistung, der in der Regel mit Hilfe des § 273 ZPO zu bemessen sei. Auf die tatsächliche Pflegeleistung der Großmutter käme es nur dann an, wenn sie die Pflegeleistung auf Grund eines mit der Geschädigten begründenden Beschäftigungsverhältnisses erbracht hätte. Dann seien die auf Grund dieser Vereinbarung tatsächlich ausgezahlten Beträge zu ersetzen. Dazu habe aber die Zweitklägerin in erster Instanz nichts vorgebracht.Das Erstgericht habe der Zweitklägerin den vermehrten (erhöhten) Pflegeaufwand im Ausmaß von S 220.000,-- zugesprochen, der dadurch entstanden sei, dass die Zweitklägerin selbst schwer verletzt worden sei. Was das Erstgericht nicht berücksichtigt habe, sei der Umstand, dass die Zweitklägerin beim Unfall ihren Vater verloren habe und die Mutter (Erstklägerin) bis 2. 2. 1994 wegen der eigenen Verletzung nicht in der Lage gewesen sei, die Pflege und Erziehung der Zweitklägerin zu übernehmen. Es gehe hier nicht um den vermehrten Pflegeaufwand, sondern um jenen Pflegeaufwand, dessen auch ein unverletztes Kind im Alter der Zweitklägerin bedürfe und der weder vom verstorbenen Vater noch von der verletzten Mutter geleistet habe werden können. Maßgeblich sei hier der objektive Wert der Pflegeleistung, der in der Regel mit Hilfe des Paragraph 273, ZPO zu bemessen sei. Auf die tatsächliche Pflegeleistung der Großmutter käme es nur dann an, wenn sie die Pflegeleistung auf Grund eines mit der Geschädigten begründenden Beschäftigungsverhältnisses erbracht hätte. Dann seien die auf Grund dieser Vereinbarung tatsächlich ausgezahlten Beträge zu ersetzen. Dazu habe aber die Zweitklägerin in erster Instanz nichts vorgebracht.

Entgegen der Auffassung des Erstgerichtes sei bei der Ermittlung dieser Pflegeleistungen auch jene Zeit mitzuberücksichtigen, die ein nicht verletztes Kind mit seinem Vater, zB auch zum Spielen verbringe. Auch das gehöre zur Pflege und Erziehung eines Kindes und gehe der Zweitklägerin deshalb ab, weil ihr Vater beim Unfall verstorben sei. Auf die tatsächliche Pflegeleistung der Großmutter komme es, wie gesagt, nicht an. Obwohl die Zweitklägerin sich zum Beweis ihrer Behauptungen hinsichtlich des Pflegeaufwandes nur auf "vorzulegende Unterlagen" berufen habe, dazu jedoch ein ausreichendes Vorbringen erstattet habe, werde das Erstgericht im insoweit fortzusetzenden Verfahren nicht umhin können, allenfalls auch von Amts wegen einen Sachverständigen für Kinderpflegeleistungen zur Ermittlung des konkreten, objektiven tatsächlichen Beistandsentganges heranzuziehen.

Dabei dürfe aber nicht übersehen werden, dass die Kosten einer die Pflege- und Sorgeleistungen eines verstorbenen Elternteils ersetzenden Haushaltshilfe zur Waisenpension kongruent seien. Der Ersatzanspruch der Waise gehe im Ausmaß der Versicherungsleistung auf den Sozialversicherungsträger über, sofern Schadenersatzleistung und Versicherungsleistung sachlich und zeitlich kongruent seien. Zum Deckungsfonds gehörten entgangene Geld- und Sachleistungen, aber auch Pflegeleistungen. Im Umfang des übergegangenen Schadenersatzanspruches hätte die Zweitklägerin die Aktivlegitimation verloren. Es sei daher darauf zu achten, mit welchem Teilbetrag die ermittelte väterliche Pflegeleistung in der um die Unterhaltsleistungen verminderten Waisenrente (noch) Deckung finde.

Auf die in der Tatsachenrüge der Zweitklägerin begehrten Feststellungen zum konkreten Pflegeaufwand der Großmutter und der tatsächlichen Zuwendung des Vaters an die Zweitklägerin vor dessen Tod komme es nicht wesentlich an.

Hinsichtlich der restlichen (sonstigen) Betreuungskosten von S 80.000,-- und der unter dem Titel "Kosten eines Leihvaters" geltend gemachten S 302.100,--, also hinsichtlich eines Betrages von S 382.100,-- (EUR 27.768,29) sei somit das erstgerichtliche Urteil aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen gewesen.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei hier zuzulassen gewesen, weil die Judikatur des Obersten Gerichtshofes zur Frage der Quantifizierung in natura erbrachter Pflege- und Erziehungsleistungen eines verstorbenen Vaters nach § 1327 ABGB noch nicht gefestigt sei.Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei hier zuzulassen gewesen, weil die Judikatur des Obersten Gerichtshofes zur Frage der Quantifizierung in natura erbrachter Pflege- und Erziehungsleistungen eines verstorbenen Vaters nach Paragraph 1327, ABGB noch nicht gefestigt sei.

Gegen den aufhebenden Teil der Berufungsentscheidung richtet sich der Rekurs der beklagten Parteien wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, Punkt III der angefochtenen Entscheidung dahin abzuändern, dass hinsichtlich der Zweitklägerin ein weiterer Betrag von EUR 27.768,29 sA abgewiesen werde.Gegen den aufhebenden Teil der Berufungsentscheidung richtet sich der Rekurs der beklagten Parteien wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, Punkt römisch drei der angefochtenen Entscheidung dahin abzuändern, dass hinsichtlich der Zweitklägerin ein weiterer Betrag von EUR 27.768,29 sA abgewiesen werde.

Die Zweitklägerin hat keine Rekursbeantwortung erstattet.

Der Rekurs ist zulässig und teilweise auch berechtigt.

Die Rechtsmittelwerber machen zur Forderung von S 302.100,-- im Wesentlichen geltend, der von ihrer karenzierten Mutter (Erstklägerin) betreuten Zweitklägerin seien durch den Tod ihres berufstätigen Vaters keine Pflegeleistungen entgangen; zur Forderung von S 80.000,-- führen sie aus, da die Kindesmutter (Erstklägerin) die Pflege ihrer Tochter wegen ihrer Verletzungen nicht übernehmen konnte, habe allenfalls sie selbst einen Anspruch auf Schadenersatz gemäß § 1325 ABGB, weil sie eine andere Person mit der Pflege ihrer Tochter habe beauftragen müssen, nicht hingegen die zu pflegende Person (Zweitklägerin).Die Rechtsmittelwerber machen zur Forderung von S 302.100,-- im Wesentlichen geltend, der von ihrer karenzierten Mutter (Erstklägerin) betreuten Zweitklägerin seien durch den Tod ihres berufstätigen Vaters keine Pflegeleistungen entgangen; zur Forderung von S 80.000,-- führen sie aus, da die Kindesmutter (Erstklägerin) die Pflege ihrer Tochter wegen ihrer Verletzungen nicht übernehmen konnte, habe allenfalls sie selbst einen Anspruch auf Schadenersatz gemäß Paragraph 1325, ABGB, weil sie eine andere Person mit der Pflege ihrer Tochter habe beauftragen müssen, nicht hingegen die zu pflegende Person (Zweitklägerin).

Hiezu wurde erwogen:

Die Zweitklägerin behauptet Betreuungsleistungen ihres Vaters. Solche sind auch im Falle der Berufstätigkeit des Vaters und der Karenzierung der Mutter vorstellbar und können auch im Spielen mit einem Kleinkind bestehen. Auch eine solche Beschäftigung kann zur Pflege und Erziehung eines Kindes gehören, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat.

Vom Vater allenfalls erbrachte Betreuungsleistungen wären in Erfüllung seiner Unterhaltspflicht erfolgt. Die Zweitklägerin hat einen Anspruch auf Ersatz dessen, was ihr durch den Tod ihres Vaters entgangen ist. Bei der Bestimmung des Ersatzanspruches wegen Entganges der elterlichen Pflegeleistungen ist zunächst der konkrete tatsächliche Entgang der Pflegeleistungen zu ermitteln. Sodann ist der objektive Wert dieser Leistungen zur Grundlage der Vergütung zu nehmen. Es ist festzustellen, welche Kosten die Befriedigung dieser Bedürfnisse durch professionelle Kräfte erfordern würde. Dass die Restitution wegen der Pflege im Familienkreis nicht finanziell zu Lasten des Geschädigten geht bzw die Leistungen der Eltern nicht konkret zu bewerten sind, darf den Schädiger nicht befreien; vielmehr ist insoweit eine Fiktion angebracht, als zur Bewertung dieser Leistungen (hypothetische) Vergleichswerte aus den nächstgelegenen Markt heranzuziehen sind. Da es auf den objektiven Wert der Pflegeleistung ankommt, sind die Bruttokosten zu ersetzen (2 Ob 338/99s = ecolex 2000/120; 2 Ob 121/99d = ZVR 2000/33; 2 Ob 38/00b = EFSlg 93.634; vgl Reischauer in Rummel2 § 1327 ABGB Rz 27, 30 mwN; Harrer in Schwimann2 § 1327 ABGB Rz 25).Vom Vater allenfalls erbrachte Betreuungsleistungen wären in Erfüllung seiner Unterhaltspflicht erfolgt. Die Zweitklägerin hat einen Anspruch auf Ersatz dessen, was ihr durch den Tod ihres Vaters entgangen ist. Bei der Bestimmung des Ersatzanspruches wegen Entganges der elterlichen Pflegeleistungen ist zunächst der konkrete tatsächliche Entgang der Pflegeleistungen zu ermitteln. Sodann ist der objektive Wert dieser Leistungen zur Grundlage der Vergütung zu nehmen. Es ist festzustellen, welche Kosten die Befriedigung dieser Bedürfnisse durch professionelle Kräfte erfordern würde. Dass die Restitution wegen der Pflege im Familienkreis nicht finanziell zu Lasten des Geschädigten geht bzw die Leistungen der Eltern nicht konkret zu bewerten sind, darf den Schädiger nicht befreien; vielmehr ist insoweit eine Fiktion angebracht, als zur Bewertung dieser Leistungen (hypothetische) Vergleichswerte aus den nächstgelegenen Markt heranzuziehen sind. Da es auf den objektiven Wert der Pflegeleistung ankommt, sind die Bruttokosten zu ersetzen (2 Ob 338/99s = ecolex 2000/120; 2 Ob 121/99d = ZVR 2000/33; 2 Ob 38/00b = EFSlg 93.634; vergleiche Reischauer in Rummel2 Paragraph 1327, ABGB Rz 27, 30 mwN; Harrer in Schwimann2 Paragraph 1327, ABGB Rz 25).

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass Feststellungen zum tatsächlichen Umfang der Pflegeleistungen des Vaters und der entsprechenden Ersatzleistungen von Familienangehörigen - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes - nicht entbehrlich sind. Im Falle der Feststellung solcher Pflegeleistungen werden sie sodann im Sinne der obigen Ausführungen zu bewerten sein. Auf die Berücksichtigung der Waisenrente hat schon das Berufungsgericht hingewiesen.

Hinsichtlich des Teilbegehrens von S 302.100,-- sA hat es somit im Ergebnis beim Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes zu bleiben, weshalb dem Rekurs ein Erfolg zu versagen war.

Was das Teilbegehren von S 80.000,-- anlangt, so betrifft dieses den Ersatz der mütterlichen Pflege durch die Großmutter, welche statt der Erstklägerin die Führung des Haushaltes und die Pflege der Zweitklägerin übernommen hatte. Dieser Schaden wäre als "Verdienstentgang" gemäß § 1325 ABGB von der Erstklägerin (der verletzten Mutter) und nicht von der Zweitklägerin (dem betreuten Kind) geltend zu machen gewesen (vgl nur die Nachweise bei Reischauer aaO § 1325 ABGB Rz 39; Harrer aaO § 1325 ABGB Rz 44; Danzl, EKHG7 § 13 E 138 ff). Die Zweitklägerin ist daher insoweit nicht aktiv legitimiert. Die unterschiedliche Behandlung des Ausfalles der Pflegeleistungen der (verletzten) Mutter und des (getöteten) Vaters erklärt sich aus der Unterschiedlichkeit der Anspruchsgrundlagen §§ 1325 und 1327 ABGB; letztere Bestimmung sieht ausnahmsweise den Ersatz mittelbarer Schäden vor.Was das Teilbegehren von S 80.000,-- anlangt, so betrifft dieses den Ersatz der mütterlichen Pflege durch die Großmutter, welche statt der Erstklägerin die Führung des Haushaltes und die Pflege der Zweitklägerin übernommen hatte. Dieser Schaden wäre als "Verdienstentgang" gemäß Paragraph 1325, ABGB von der Erstklägerin (der verletzten Mutter) und nicht von der Zweitklägerin (dem betreuten Kind) geltend zu machen gewesen vergleiche nur die Nachweise bei Reischauer aaO Paragraph 1325, ABGB Rz 39; Harrer aaO Paragraph 1325, ABGB Rz 44; Danzl, EKHG7 Paragraph 13, E 138 ff). Die Zweitklägerin ist daher insoweit nicht aktiv legitimiert. Die unterschiedliche Behandlung des Ausfalles der Pflegeleistungen der (verletzten) Mutter und des (getöteten) Vaters erklärt sich aus der Unterschiedlichkeit der Anspruchsgrundlagen Paragraphen 1325 und 1327 ABGB; letztere Bestimmung sieht ausnahmsweise den Ersatz mittelbarer Schäden vor.

Hinsichtlich des Teilbegehrens von S 80.000,-- war dem Rekurs somit Folge zu geben und das abweisende Urteil des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 52 ZPO.Die Kostenentscheidungen beruhen auf Paragraph 52, ZPO.